Sentencia Penal Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2020 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CIV/PENAL LOGROÑO

SENTENCIA: 00003/2020

Domicilio: CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47

Telf: 941296605 Fax: 941296598

Equipo/usuario: AAI

Modelo:001100

N.I.G.:26089 43 2 2018 0006350

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000003 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000006 /2019

RECURRENTE: Felicisimo

Procuradora: GEMA MUES MAGAÑA

Abogado: JULIO PALACIOS PALOMAR

RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, Florentino

Procuradora: BLANCA GOMEZ DEL RIO

Abogado: RAFAEL GIL GONZALEZ

SENTENCIA Nº 3/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DÑA. MERCEDES OLIVER ALBUERNE

DÑA. ELENA CRESPO ARCE

En Logroño a 30-3-2020.

Antecedentes

PRIMERO:En la sentencia dictada en fecha 27-1-2020 por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª, en el Procedimiento Sumario Ordinario 6/2019, se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El día 9 de diciembre de 2018, sobre las 02:30 horas, el acusado Felicisimo se acercó a Florentino, que se encontraba en la puerta del Bar DIRECCION000, de la CALLE000, de DIRECCION001; tras unas muy breves palabras cuyo contenido exacto no consta, cogió un vaso de vidrio que había junto a él en el suelo e inopinadamente golpeó con él adrede en la cara a Florentino, estallándole el vaso de cristal en el rostro, tras lo cual se produjo un breve forcejeo entre Florentino y Felicisimo en el que ambos cayeron al suelo, siendo finalmente separados.

SEGUNDO.- Florentino, que quedó muy ensangrentado, fue atendido inmediatamente por su amigo Pascual, quien le acompañó andando alservicio de urgencias del centro de salud, lugar donde Florentino fue inicialmente atendido para luego ser traslado en ambulancia al Hospital.

TERCERO.- A consecuencia del golpe con el vaso de vidrio que el acusado le dio en la cara, Florentino sufrió el siguiente menoscabo corporal: herida contusa en región ciliar izquierda; gran edema palpebral en ojo izquierdo, con dificultad para la apertura del ojo. En concreto, el diagnóstico de Florentino tras los hechos fue el siguiente:

- Estallido del globo ocular izquierdo.

- Amaurosis de ojo izquierdo.

El día 9 de diciembre de 2018, Florentino fue intervenido, realizándose las siguientes actuaciones médicas:

- Exploración de sutura escleral.

- Extracción de cristalino bajo músculo recto superior.

- Tratamiento postoperatorio con antibióticos.

La intervención quirúrgica es clasificable en la categoría II de la clasificación del HOSPITAL000, a efectos de la valoración del perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas.

CUARTO.- A raíz de los hechos Florentino tuvo 9 días de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida grave y 17 días de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida moderada. Como secuelas, le quedan las siguientes:

- Pérdida de visión de un ojo.

- Daños oculares por estallido del globo ocular izquierdo.

Es probable que en el futuro Florentino precise la extracción del ojo dañado y la colocación una prótesis, lo que exige intervención quirúrgica, periodo de cicatrización y pruebas de colocación de la prótesis. Tras los hechos y por causa de estos, Florentino ha presentado síntomas de tipo agorafóbico, incomodidad cuando está en la calle con gente, y nerviosismo. Florentino no presenta una recuperación total anímica. En conjunto se advierten síntomas encuadrables en un trastorno de tipo adaptativo mixto ansioso-depresivo.

QUINTO.- El acusado Felicisimo no fue al médico después de suceder los hechos, aunque días después, tras su detención, en concreto el día 18 de diciembre de 2018, fue reconocido médicamente y se le objetivó herida en pabellón auricular derecho por mordedura y dolor en región supraciliar izquierda y región cervical. Por el Médico Forense, con posterioridad, se valoraron estas lesiones del siguiente modo: hematoma en párpado inferior izquierdo con dolor a la palpación del reborde orbitario. Cervicalgia con limitación funcional. Herida en pabellón auricular derecho con inflamación y exudado, apreciándosele una cicatriz lineal, hipopigmentada y rodeada de una zona de hiperpigmentación de 12 mm en pabellón auricular derecho, una cicatriz de 10 mm en región supraciliar izquierda y dos cicatrices puntiformes en región frontal izquierda de unos 2 mm de diámetro cada una.

Felicisimo no interpuso ninguna denuncia contra Florentino por razón de esas lesiones.

SEXTO.- Por Auto de fecha 18 de diciembre de 2018, se acordó la prisión provisional de Felicisimo, situación de privación de libertad que permanece hasta la fecha'.

SEGUNDO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:

'PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felicisimo como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES DOLOSAS CON PÉRDIDA DE UN ÓRGANO PRINCIPAL, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La clasificación de Felicisimo en tercer grado penitenciario no podrá lugar hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. TERCERO.- Que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, debemos condenar y condenamos a Felicisimo a indemnizar a Florentino en las siguientes cantidades:

1) Por incapacidades temporales, 2.097,29 euros que devengaran él interés del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Por secuelas, la suma total de 45.186,15 euros que devengarán el interés del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

3) Por daños morales, la suma total de 25.000 euros que devengarán el interés del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

4) La cantidad a determinar en ejecución de sentencia por los daños, perjuicios y gastos que por todos los conceptos se deriven de la por intervención, hospitalización y atención médica que resultase necesaria para extirpación a Florentino del ojo dañado y colocación de prótesis, si la misma tuviera lugar.

CUARTO.- Que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, debemos condenar y condenamos a Felicisimo a indemnizar al Servicio Riojano de Salud en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por todos los gastos de atención médica prestada a Florentino derivada de estos hechos.

QUINTO.- Se imponen a Felicisimo las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular'.

TERCERO:La representación procesal de Felicisimo interpuso, en legal tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la citada sentencia, con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo; recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal por las razones que expone en su escrito de fecha 3-3-2020.

CUARTO:Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 16-3-2020 se designó ponente al Excmo. Sr. Presidente del TSJ de La Rioja D. Javier Marca Matute, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SEXTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 24-3-2020 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 26-3-2020, a las 10.00 horas.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Contra la sentencia que condena a Felicisimo como autor responsable de un delito de lesiones dolosas con pérdida de un órgano principal, previsto y penado en el art. 149.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

A.- En los ordinales Primero a Tercero del escrito de recurso se alega el error en la apreciación de las pruebas, la infracción del principio de presunción de inocencia y la infracción del principio 'in dubio pro reo'; razón por la que el acusado solicita, de forma principal, que se dicte en su favor una sentencia absolutoria;

B.- En el ordinal Cuarto del escrito de recurso se alega la indebida inaplicación al recurrente de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal; razón por la que el mismo solicita, de forma subsidiaria, que se le aplique dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal dictándose en su favor una sentencia absolutoria; y

C.- En el ordinal Quinto del escrito de impugnatorio el recurrente alega la indebida aplicación de los arts. 147 y 149 del Código Penal y solicita, de forma subsidiaria, que se condene a Felicisimo como autor de un delito de lesiones imprudentes del art. 152 del Código Penal.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

En los ordinales Primero a Tercero del escrito de recurso se alega el error en la apreciación de las pruebas, la infracción del principio de presunción de inocencia y la infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Los anteriores motivos de recurso giran en torno a la supuesta equivocación padecida por el Tribunal de Instancia al concluir que el acusado ejecutó los hechos que se le imputan cuando, a juicio del recurrente, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión.

No podemos acoger en esta alzada los motivos de impugnación precedentemente expuestos, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

A.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal de Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en apelación, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal de Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

B.- En el caso de autos, la condena de Felicisimo se fundamenta en una pluralidad de pruebas que han llevado a la convicción del Tribunal de Instancia sobre la real y efectiva comisión de los hechos objeto de acusación y sobre la autoría del acusado. Véase en tal sentido:

B1.- La declaración en el juicio oral de la víctima, Florentino, que ha sido analizada por el Tribunal de Instancia desde la triple perspectiva de:

1ª.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba;

2ª.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva; y

3ª.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS., Sala 2ª, de 28-9-1988, 26-5-1992, 5-6-1992, 8-11-1994, 27-4-1995, 11-10-1995, 3-4-1996, 5-4-1996 y 22-4-1999, entre otras).

De todas formas debe de tenerse en cuenta que los requisitos exigidos jurisprudencialmente para dotar de valor de prueba a la declaración de la víctima o del perjudicado no son condiciones de validez, sino parámetros de razonable ponderación de su testimonio, controlables en caso de impugnación y que la valoración propiamente dicha corresponde al Juez o Tribunal de Instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas al hacer sus afirmaciones.

En el acto del juicio Florentino mantuvo, tal como ya había hecho en fase instructora, que solo conocía de vista a Felicisimo, que el día de autos este último le agredió de forma inesperada, esto es, sin que hubiera insultos ni gritos previos, a la salida del bar referido en autos, golpeándole intencionadamente con un vaso de vidrio en el rostro, tras lo cual ambos se agarraron y cayeron al suelo. El denunciante también sostuvo que el resultado lesivo que presenta, objetivado en los informes médicos que obran en las actuaciones (estallido del globo ocular izquierdo y pérdida total de la visión de dicho ojo), se lo causó el denunciado al golpearle con el precitado vaso, negando que dicha lesión se hubiera producido en un accidente de tráfico posterior;

B2.- La declaración en el acto del plenario de la testigo presencial, menor de edad, Antonieta, en la que no aprecia la concurrencia de ánimo espurio, quien corrobora en lo sustancial el relato de la víctima al asegurar: a) que se encontraba presente el día de autos en el lugar de los hechos; b) que vio como Felicisimo cogía un vaso del suelo y lo lanzaba con fuerza en la cara de Florentino cuando ambos se encontraban a escasa distancia (menos de 1 metro); c) que acto seguido ambos (denunciante y denunciado) se agarraron, forcejearon y cayeron al suelo hasta que los separaron; y d) que Florentino tenía la cara llena de sangre;

B3.- La identificación del acusado efectuada por dicha menor en rueda de reconocimiento y ratificada en el acto del juicio;

B4.- La declaración en el acto del juicio del testigo presencial Fermín quien, pese a no presenciar el concreto acto agresivo por hallarse a unos metros de los implicados, pudo corroborar: a) que Florentino no tuvo ninguna pelea ni disputa esa noche antes de la que mantuvo con Felicisimo; b) que cuando escuchó ' el jaleo' se giró y vio al denunciante encima del denunciado; c) que cuando los separaron Florentino tenía la cara llena de sangre; d) que a Florentino no le golpeó ninguna otra persona distinta de Felicisimo; y e) que estuvo con el denunciante en todo momento después de suceder los hechos (lo acompañó andando hasta Urgencias y estuvo allí hasta que Florentino fue trasladado en ambulancia hasta el Hospital), lo que desvirtúa la tesis del encausado relativa a que, tras los hechos, el denunciante tuvo un accidente de tráfico;

B5.- La documentación médica obrante en autos que objetiva la asistencia prestada a Florentino el mismo día de los hechos (folio 15) y los informes médico forenses emitidos y ratificados en el acto del plenario (folios 269, 270 y 284) que acreditan el resultado lesivo que presentaba Florentino el día de autos y su compatibilidad con la mecánica lesiva que se declara probada;

B6.- La propia declaración del encausado quien, pese a negar que golpeara a Florentino con un vaso en la cara, reconoció que mantuvo un enfrentamiento físico con la víctima el mismo día, hora y lugar en el que Florentino asegura que el acusado le produjo las lesiones enjuiciadas;

B7.- Que el acusado, lejos de explicar el origen de las lesiones que presenta la víctima, ha incurrido en numerosas contradicciones asegurando:

1º.- Que ' el otro chico cuando los separaron y después de caerse al suelo sí que vio que tenía sangre en la cara, no pudiendo precisar si era suya o del chico grande' (folio 35);

2º.- 'Que Florentino estaba sangrando mucho de la cara, que se pudo cortar con algo que había en el suelo, que no tiene otra explicación, que esto ocurrió el día 9' (folio 77); 3º.- 'Que cuando declaro que se tiró encima de Florentino cuando este le golpeó con un vaso y se revolcaron en el suelo lo dijo por lo que le habían contado los demás, no por lo que recuerda el declarante, que recuerda que fue a hablar con Florentino y le comento que porque no había llamado a un amigo en común y que la contestación de Florentino fue darle con el culo de un vaso en la cabeza y que a continuación lo único que recuerda que al declarante le estaban agarrando cuatro o cinco personas y otras tantas a Florentino, que el declarante toma siempre cerveza en botellín, y que nunca tuvo un vaso en su mano, que Pascual y Florentino sabe que estaban tomando un cubata, que no sabe cómo fue la agresión a Florentino, que el camarero que llaman Santos y al que echaron al día siguiente del bar, sabe que el declarante siempre toma botellines de cerveza y el resto de camareros también. Que no recuerda si golpeo a Florentino, que no le gusta la violencia, que si la utiliza es para autodefensa, que nunca va con la intención de hacer daño' (folio 255);

4º.- ' Que ha solicitado hacer alguna aclaración, que el declarante no pego a Florentino, que fue Pascual. Que cuando pego Florentino al declarante, se engancharon, pero que fue Pascual quien le golpeó con el vaso. Que fue Pascual quien le hizo la lesión en el ojo, que el declarante no llevaba un vaso en la mano. Que el declarante tenía una pequeña amistad con Pascual y pensaba que Pascual iba a declarar que había golpeado él con el vaso a Florentino. Que el declarante no quería declarar contra Pascual, pero al ver la situación se ve obligado. Que el declarante dijo un comentario a Florentino y Florentino agredió al declarante, y Pascual se metió y golpeó con el vaso a Florentino, que el declarante se enganchó con Florentino y se cayeron al suelo y luego los separaron' (folio 297); y

5º.- Que esta última versión volvió a ser modificada otra vez por Felicisimo en el acto del juicio oral, donde comenzó diciendo que lo que había dicho relativo a que Pascual era el autor de las lesiones causadas a Florentino no era verdad, añadiendo que si le echó la culpa a Pascual fue ' para que dijera la verdad' y planteando la tesis de que la víctima había sufrido un accidente de tráfico después de la pelea; tesis que ha sido desmentida por el testigo Fermín.

Tales contradicciones constituyen un contraindicio fuente de prueba indiciaria, en tanto que el contraindicio se constituye en indicio de cargo si la prueba acredita, como en este caso, que las alegaciones exculpatorias son inveraces o falsas ( SSTS., Sala 2ª, de 12-12-1996, 16-9-1996, 13-2-1998, 26-6-2003, 14-11-2005 y 21-6-2006).

C.- En el escrito de recurso se fundamenta el supuesto error en la valoración probatoria en una pluralidad de argumentos que pasamos a sintetizar de forma sistemática:

C1.- Que todos y cada uno de los testigos que depusieron en el acto de la vista incurren en graves e insalvables contradicciones en aspectos esenciales, tal como se refleja en la propia sentencia recurrida;

C2.- Que la testigo Antonieta incurrió en las siguientes contradicciones: a) en su primera declaración describió al agresor como un chico alto y delgado cuando en la propia sentencia de la instancia se reconoce que tales características ' no se corresponden exactamente con Felicisimo y si parecen acomodarse mejor a las características físicas de Pascual'; b) en fase sumarial manifestó que el agresor era de edad similar a la de Florentino cuando entre denunciante y denunciado hay una diferencia de 15 años de edad y cuando es Pascual quien tiene una edad similar a la del denunciante; y c) en su primera declaración aseguró que hubo una discusión verbal previa entre denunciante y denunciado para negarlo posteriormente diciendo que la agresión le cogió por sorpresa y que, desde luego, ella no se lo esperaba; todo lo cual lleva a concluir al recurrente que Antonieta ajustó su declaración en el plenario a lo acordado con Florentino, razón por la cual ha interpuesto denuncia contra la testigo por falso testimonio;

C3.- Que Florentino y Antonieta se contradicen porque el primero afirma que Felicisimo le golpeó con un vaso en el ojo, en tanto que la segunda asegura que el denunciado cogió un vaso del suelo y se lo lanzó con fuerza a la cara del denunciante;

C4.- Que Pascual se contradice con Florentino al afirmar el primero que no vio el inicio de la pelea porque estaba a unos 15 metros de distancia, cuando el segundo refiere que tuvo que verlo todo porque estaba a su lado;

C5.- Que no se ha acreditado que Felicisimo agrediera a Florentino el día de autos y que, por el contrario, fue el denunciado quien agredió al denunciante golpeándole la cara con un vaso y mordiéndole la oreja, tal como se acredita objetivamente a través del informe forense obrante en autos;

C6.- Que no se ha acreditado la concurrencia en Felicisimo de 'animus laedendi' ya que las lesiones que presenta Florentino fueron provocadas ' de manera fortuita, en un enfrentamiento entre dos personas encontrándose ambos en las mismas condiciones y terminando ambos heridos';

C7.- Que los elementos probatorios practicados no tiene entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al recurrente; y

C8.- Que la sentencia de la instancia infringe el principio 'in dubio pro reo'.

D.- Con el propósito de dar respuesta individualizada a los concretos alegatos de la parte recurrente debemos significar:

D1.- Que el primer alegato, en el que se denuncia que todos y cada uno de los testigos que depusieron en el acto de la vista incurren en graves e insalvables contradicciones en aspectos esenciales, debe rechazarse en esta alzada sin necesidad de mayores razonamientos habida cuenta de su carácter genérico e inconcreto;

D2.- Que el Tribunal de Instancia no niega la concurrencia en la testigo Antonieta de las contradicciones que denuncia el recurrente, sino que las analiza en profundidad, exponiendo las razones por las que excluye su relevancia a los efectos de cuestionar la eficacia de su testimonio como prueba de cargo. Véase en tal sentido: a) que, con independencia de que las características físicas relatadas por la testigo ' no se corresponden exactamente con Felicisimo y si parecen acomodarse mejor a las características físicas de Pascual', no podemos olvidar que en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada, en la que intervinieron tanto Pascual como Felicisimo, la testigo identificó sin ningún género de dudas al acusado como el autor de los hechos, lo que ratificó en el acto del plenario; b) que la identidad del agresor no solo se sustenta en la testifical de Antonieta, sino que viene corroborada por la declaración coincidente de la víctima y del testigo Pascual y por el hecho de que el propio acusado reconoció haber mantenido un enfrentamiento físico con el denunciante el día de autos, en el curso del cual este último resultó lesionado, habiendo descartado Felicisimo en el plenario que el autor fuera Pascual y habiendo planteado la tesis de un accidente de tráfico que se ha acreditado como carente de verosimilitud; y c) que la existencia o no de una discusión verbal entre denunciante y denunciado, previa a la agresión enjuiciada, carece de relevancia a los efectos absolutorios que pretende la parte recurrente en su escrito impugnatorio y que el carácter sorpresivo o inopinado del comportamiento del acusado tampoco se tradujo en la apreciación al mismo de la agravante de alevosía. En conclusión, en esta alzada no se observa la concurrencia de dato o elemento objetivo alguno que permita concluir que Antonieta ajustara su declaración en el plenario a lo acordado con Florentino, máxime cuando el propio recurrente reconoce que ambos se contradijeron en un extremo que, a su juicio, resulta especialmente relevante, lo que analizaremos en el siguiente apartado con mayor detenimiento;

D3.- Que el hecho de que Florentino afirme que Felicisimo le golpeó con un vaso en el ojo, en tanto que Antonieta asegure que el denunciado cogió un vaso del suelo y se lo lanzó con fuerza a la cara del denunciante cuando ambos se hallaban a muy escasa distancia, constituye una discrepancia que no afecta al contenido nuclear de su relato incriminatorio. Véase en tal sentido, de una parte, que la visión de los hechos por cada uno de los presentes en una pelea puede variar en función de su concreta posición y perspectiva y, de otra, que ambos declarantes coinciden en lo esencial, esto es, en la mecánica lesiva, en su autoría, en el instrumento utilizado y en el resultado lesivo. Finalmente el Tribunal de Apelación quiere hacer constar, a meros efectos dialécticos, que aunque el Tribunal de Instancia no hubiera contado con la testifical de Antonieta, la restante prueba de cargo practicada y valorada en la instancia, de carácter plural y coincidente respecto de la ejecución por el Felicisimo de los hechos enjuiciados, hubiera sido bastante para fundamentar la condena del acusado;

D4.- Que, si bien es cierto que Pascual se contradice con Florentino al afirmar el primero que no vio el inicio de la pelea porque estaba a unos 15 metros de distancia, cuando el segundo refiere que tuvo que verlo todo porque estaba a su lado, no lo es menos que tal contradicción tampoco afecta al contenido nuclear del relato incriminatorio del denunciante, puesto que Pascual nada declara respecto de la concreta mecánica lesiva, limitando su testimonio a datos relevantes desde la perspectiva probatoria pero relativos a conductas anteriores y posteriores a la agresión enjuiciada;

D5.- Que el Tribunal de Instancia expone, con tanta precisión como acierto, las razones por las que no puede reputar como probado que las lesiones que presenta Felicisimo le fueran causadas por Florentino el día de autos; razonamientos que asumimos como propios y damos por reproducidos en esta alzada en aras de la necesaria brevedad (folios 13 a 17 de la sentencia recurrida);

D6.- Que no puede acogerse en esta alzada el alegato del recurrente de que no se ha acreditado la concurrencia en Felicisimo de 'animus laedendi'. Véase en tal sentido: a) Que la mecánica lesiva que se declara probada en la sentencia de la instancia integra inequívocamente la voluntad de lesionar, al relatarse que el denunciado '... cogió un vaso de vidrio que había junto a él en el suelo e inopinadamente golpeó con él adrede en la cara a Florentino, estallándole el vaso de cristal en el rostro, tras lo cual se produjo un breve forcejeo entre Florentino y Felicisimo en el que ambos cayeron al suelo, siendo finalmente separados';b) Que la existencia de la agresión previa a la caída al suelo resulta acreditada por una pluralidad de medios probatorios que han sido precedentemente analizados, en tanto que su inexistencia solo la sustenta el acusado, cuya inverosimilitud ha resultado patente en la instancia y en la alzada por las razones anteriormente expuestas; y c) Que la situación que alega el recurrente integrada por un '... enfrentamiento entre dos personas encontrándose ambos en las mismas condiciones y terminando ambos heridos'(folios 4 y 22 del escrito de recurso), aparte de hallarse huérfana de prueba, en modo alguno integraría un 'caso fortuito', tal como tendremos ocasión de examinar con mayor detenimiento al responder a la propuesta de que se califique la conducta como imprudente.

D7.- Que en el caso de autos la conclusión condenatoria del Tribunal de Instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, con sujeción a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. En apelación verificamos que el Tribunal de Instancia cumplió con su deber de justificar la condena y verificamos que se alcanzó el canon de 'certeza más allá de toda duda razonable', exigible en todo pronunciamiento condenatorio, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, TC y TEDH, superando el canon de certeza tanto desde la perspectiva de la lógica como desde la suficiencia. Desde el canon de la lógica porque los datos conducen normalmente a la conclusión condenatoria de forma natural. Desde el canon de la suficiencia porque la conclusión alcanzada es cerrada y objetiva, sin que quepan otras explicaciones razonables. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo de recurso analizado y la confirmación en este punto de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

El derecho a presumir la inocencia de los acusados (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se les imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase 'ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Tribunal del Instancia realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Tribunal del Instancia para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el 'factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr.).

D8.- Que, por lo que respecta a la invocación del principio 'in dubio pro reo', debe tenerse en cuenta que dicho principio tan importante en el proceso penal e inspirador del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española solo puede tener eficacia cuando en la instancia se reconoce la existencia de dudas en relación a un determinado hecho y sin embargo se considera probado en una alternativa que perjudica al acusado. Si hay duda fáctica, ello ha de beneficiar al reo, pero cuando la duda la tenga el juzgador y no alguna de las partes. En el presente caso el Tribunal de Instancia no tuvo ninguna duda y basó su conclusión fáctica en las pruebas llevadas a cabo en el plenario, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso que analizamos.

TERCERO.- Eximente de legítima defensa.

En el ordinal Cuarto del escrito de recurso se alega la indebida inaplicación al acusado de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal; razón por la que solicita, de forma subsidiaria, que se le aplique dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal dictándose sentencia absolutoria. El motivo de recurso debe desestimarse, tanto por razones de orden formal como por motivos de índole material:

A.- Desestimación por razones formales:

Tras el examen de las actuaciones, se observa que en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto de la vista oral, la defensa del acusado no solicitó que se apreciara la concurrencia en el mismo de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Este hecho de por sí ya es suficiente para desestimar el presente motivo de recurso, ya que su invocación en esta alzada es un hecho nuevo no sometido a debate en primera instancia.

En este sentido se declara, entre otras, en la STS., Sala 2ª, de 16-2-1998 que ' Ante tal incidencia no es posible reabrir en vía casacional un debate sustantivo propio de la instancia por más empeño que ponga quien formula el recurso en rectificar suspropios criterios o suplir déficit defensivos precedentes, pues acceder a sus pretensiones en este trance sería tanto como hurtar al enjuiciamiento del órgano judicial competente una cuestión de su exclusiva incumbencia, a la vez que quebraría las exigencias de contradicción y de igualdad propias de la dialéctica jurisdiccional, ya que la acusación se vería privada de argumentar en defensa de su tesis'.

En el mismo sentido señala la STC de fecha 2-2-1990 (RTC 19901044) que '... realmente al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal...'; igualmente advierte el TC, en sentencia de 18-12-1985 (RTC 1985177), con referencia a toda clase de procesos, la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción, resolviéndose el litigio con alteración en la sentencia de los términos en que se desarrolló la contienda.

Es decir, que no resulta admisible en la segunda instancia, 'ex novo' y 'per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal ( SSTS., Sala 2ª, de 8-7-1986 [RJ 1986 4053], 26-2-1987 [RJ 19872253] y 10-6-1992 [RJ 19925043], entre otras).

B.- Desestimación por razones materiales.

La desestimación del motivo impugnatorio se fundamenta también en las razones de orden material o sustantivo que seguidamente pasamos a exponer:

B1.- En los hechos que se declaran probados de la sentencia de la instancia no existe relato fáctico que permita sustentar la apreciación de la legítima defensa, por lo que el alegato impugnatorio que examinamos debe incardinarse jurídicamente en el ámbito de un error en la valoración probatoria que habría determinado la indebida inaplicación al recurrente de la eximente que solicita;

B2.- Es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que ' las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo' ( SSTS., Sala 2ª, de 8-2-2002, 17-11-2003, 23-3-2006, 20-7-2015 y 13-6-2018) y que ' En definitiva,

para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal' ( SSTS., Sala 2ª, de 29-10-2008 y 6-11- 2014);

B3.- Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS., Sala 2ª, 264/2003, de 25 de febrero y 1152/2003, de 8 de septiembre, entre otras);

B4.- Si bien es cierto que el Tribunal de Instancia examinó de oficio la posible concurrencia en el acusado de la eximente de legítima defensa, no lo es menos que procedió a descartar su concurrencia por entender que '... no existe el más leve atisbo de indicio de la concurrencia de legítima defensa. Y es que no consta agresión ilegitima previa de Florentino hacia Felicisimo. Antes al contrario, lo que se ha probado es el acometimiento brutal, golpeando con un vaso en la cara, del acusado hacia Florentino, y que después este reaccionó produciéndose un breve forcejeo. Nada más. La agresión ilegitima, muy grave, fue del acusado hacia Florentino y no al revés' (Fundamento Jurídico Tercero). A lo anteriormente transcrito debemos añadir que el Tribunal de Instancia descartó motivadamente que las lesiones que presentaba Felicisimo le fueran causadas por Florentino el día de autos (folios 13 a 17 de la sentencia recurrida);

B5.- La Sala de Apelación coincide con las conclusiones del Tribunal de Instancia, ya que la agresión previa que relata Felicisimo ha sido descartada por una pluralidad de medios probatorios que coinciden en negar su real y efectiva existencia y solo se sustenta en las declaraciones contradictorias e inveraces del acusado y en un resultado lesivo real, pero objetivado médicamente 9 días después del acaecimiento de los hechos enjuiciados; y

B6.- Finalmente debemos poner de relieve que también se alega por el recurrente que las lesiones que presenta Florentino fueron provocadas en ' ...un enfrentamiento entre dos personas encontrándose ambos en las mismas condiciones y terminando ambos heridos' (folios 4 y 22 del escrito de recurso). Ante ello solo cabe recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que 'no es posible apreciar la existencia de agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada, porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( SSTS., Sala 2ª, de 15-11-2001, 4-2-2003, 17-3-2004, 18-11-2009, 31-10-2012, 13-12-2012, 8-5-2013 y 30-12-2014).

CUARTO.- Lesiones imprudentes.

En el ordinal Quinto de su escrito el recurrente alega la indebida aplicación de los arts. 147 y 149 del Código Penal y solicita, de forma subsidiaria, que se condene a Felicisimo como autor de un delito de lesiones imprudentes del art. 152 del Código Penal. Igual suerte desestimatoria debe correr este último motivo impugnatorio, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

A.- El cauce procesal que utiliza la parte recurrente para impugnar la sentencia de la instancia, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los arts. 147 y 149 del Código Penal y por indebida inaplicación del art. 152 del Código Penal, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la misma, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004);

B.- En la sentencia de la instancia se declararon como probados los siguientes extremos fácticos: ' PRIMERO.- El día 9 de diciembre de 2018 , sobre las 02:30 horas, el acusado Felicisimo se acercó a Florentino, que se encontraba en la puerta del Bar DIRECCION000, de la CALLE000, de DIRECCION001; tras unas muy breves palabras cuyo contenido exacto no consta, cogió unvaso de vidrio que había junto a él en el suelo e inopinadamente golpeó con él adrede en la cara a Florentino, estallándole el vaso de cristal en el rostro, tras lo cual se produjo un breve forcejeo entre Florentino y Felicisimo en el que ambos cayeron al suelo, siendo finalmente separados...';

C.- El anterior relato fáctico, inalterado e inalterable en esta alzada por las razones precedentemente expuestas, integra sin dificultad los perfiles del tipo delictivo objeto de condena, esto es, el delito de lesiones dolosas con pérdida de un órgano principal, previsto y penado en el art. 149.1 del Código Penal, sin que pueda calificarse como un delito de lesiones imprudentes;

D.- En materia de dolo se distingue por la jurisprudencia, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias) y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual) y, con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia) en sus dos vertientes, grave o leve. En la culpa consciente el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo. En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado ( ATS., Sala de lo Penal, de 11-6-2015); y

E.- En el caso enjuiciado, como hemos dicho, no concurre en el relato de hechos probados de la sentencia de la instancia ningún elemento o circunstancia que permita calificar la conducta del acusado como imprudente. No obstante, aunque aceptáramos, a meros efectos dialécticos, la mecánica lesiva que propone el recurrente, esto es, que las lesiones que presenta Florentino fueron provocadas en ' ...un enfrentamiento entre dos personas encontrándose ambos en las mismas condiciones y terminando ambos heridos' (folios 4 y 22 del escrito de recurso), deberíamos concluir que si ambos contendientes aceptaron su agresión mutua y recíproca, pudieron representarse como posible cualquier resultado lesivo, que quedaría abarcado por el dolo (cuanto menos a título de dolo eventual) y no por la imprudencia, porque el acusado habría sido plenamente consciente de lo que hacía y conocía el peligro generado por su acción.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo, contra la sentencia dictada en fecha 27-1-2020 por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª, en el Procedimiento Sumario Ordinario 6/2019, del que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; recurso que deberá prepararse, de conformidad con lo previsto en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ras. Magistrados/das que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.