Sentencia Penal Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 12/2020 de 04 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00003/2021

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DE MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 004

Modelo: N85850

N.I.G.: 06083 41 2 2018 0004639

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2020

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: POLICIA NACIONAL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Carlos José, Bibiana , Carlos María

Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ , PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MARIA NUÑEZ GIL, ANTONIO MARIA NUÑEZ GIL , ANTONIO MARIA NUÑEZ GIL

SENTENCIA NÚM. 3/2021

ILMOS. SRES............

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado n º 12/2020

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 257/2018

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Mérida

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En la ciudad de Mérida, a cuatro de enero de dos mil veintiuno

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 12/2020 de esta Sección, que a su vez trae causa de las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm.257/2018 seguido en el Juzgado de Instrucción N º 5 de Mérida por un Delito contra la salud Pública, siendo acusados: Carlos José, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, titular del DNI NUM000, nacido en Mérida(Badajoz) el día NUM001 de 1965, hijo de Artemio y Herminia, con domicilio en CALLE000 n º NUM002 de Mérida;; Bibiana, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, titular del DNI nº NUM003, nacida en Mérida(Badajoz) el día NUM004 de 1966, hija de Carlos y Lorena, con domicilio en CALLE000 n º NUM002 de Mérida; y Carlos María, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, titular del DNI nº NUM005, nacido en Mérida el día NUM006 de 1992 hijo de Carlos José y Bibiana, con domicilio en CALLE000 n º NUM002 de Mérida, representados todos ellos por la Procuradora Doñas Petra María Aranda Téllez y asistidos por el letrado Don Antonio María Núñez Gil.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Mérida donde se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 257/2018, en el que resultaron acusados quienes aparecen en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado n º 12/2020.

SEGUNDO.-Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes por Auto de fecha 13 de marzo de 2020, se señaló definitivamente para la celebración del juicio oral, tras una previa suspensión, para el día 19 de noviembre de 2020, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con la asistencia de los acusados, su Defensa y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, manteniendo sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como: A). Un delito contra la salud pública del art. 368 parr. 1º CP en relación con el art. 369.3 CP; B) Un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad del art. 556.1 CP en concurso ideal del art. 77.2 CP con un el delito de lesiones del art. 147.1 CP, siendo Carlos José autor de los delitos A) y B) y Bibiana Y Carlos María autores del delito A).

Concurren la circunstancia de reincidencia del art. 22.8 CP en el caso de Carlos José y Bibiana en relación al delito contra la salud pública. Se solicita para Carlos José la pena de 9 años de prisión por el delito A, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y 16 días en caso de impago por insolvencia, y por el Delito de Resistencia en concurso ideal con el Delito de Lesiones la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Bibiana se solicita la pena de 9 años de prisión por el delito A), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y 16 días en caso de impago por insolvencia.

En el caso de Carlos María se solicita la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y 16 días en caso de impago por insolvencia.

Se interesa el comiso del dinero intervenido, la destrucción de la sustancia intervenido, más costas. En concepto de responsabilidad civil el encausado Carlos José indemnizará al agente de Policía Nacional NUM007 en la suma de 10.423 euros por las lesiones sufridas y 750 euros por las secuelas padecidas.

CUARTO.-La Defensa solicitó la absolución de los acusados.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Los encausados son Carlos José, con DNI NUM000 mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Sección 3ª de Mérida de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 5 de junio de 2013, dictada en el Procedimiento Abreviado número 5/2011, como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública por sustancias que causan grave daño a la Salud a la pena de 3 años de prisión y por sentencia firme de fecha 28 de julio de 2014 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictada en el Procedimiento Abreviado número 23/2014, como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública por sustancias que causan grave daño a la Salud a la pena de 3 años de prisión; Bibiana, con DNI NUM003, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 4 de junio de 2010 de la Sección 3 de Mérida de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictada en el Procedimiento Abreviado número 15/2009, como autora responsable de un delito Contra la Salud Pública por sustancias que causan grave daño a la Salud a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y Carlos María, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Carlos José y Bibiana, en fecha no determinada, pero al menos desde julio del año 2018 hasta mediados del mes de septiembre de dicho año, se han venido dedicando a la venta de sustancias estupefacientes a pequeña escala en el domicilio que ocupan ubicado en CALLE000 n º NUM002 de la Barriada conocida como ' DIRECCION000', en Mérida (Badajoz). Ambos regentan asimismo un bar sito en la calle Jarandilla de la referida localidad, en que han realizado los concretos actos de tráfico que más adelante se recogen.

Agentes de Policía Nacional llegaron a identificar a diversos compradores que acudieron al domicilio indicado de la CALLE000 y adquirieron sustancias. En este caso se realizaron las siguientes aprehensiones:

-En fecha 18 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 184,3 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza de 0,6% equivalente a 1, 1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 11,1 % de riqueza equivalente a 20,4 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,9% equivalente a 9 miligramos (muestra NUM008)

-En fecha 20 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 202,8 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,3% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 15.1 % equivalente a 30,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,5% equivalente a 11,1 miligramos (muestra NUM009)

-En fecha 23 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía tras su debido análisis, un peso neto de 157,9, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,5% equivalente a 0,8 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 21.3 % equivalente a 33,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,2% equivalente a 8,2

miligramos (muestra NUM010)

-En fecha 23 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 148,9, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,4% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 17.3 % equivalente a 25,8 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,2% equivalente a 6,2 miligramos (muestra NUM011)

-En fecha 25 de julio de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 300,4, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,3% equivalente a 1,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20.7 % equivalente a 62,2 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,8% equivalente a 14,4 miligramos (muestra NUM012)

- En fecha 26 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 184,0, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,8% equivalente a 1,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 12.2 % equivalente a 22,4 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 2,9% equivalente a 5,3 miligramos (muestra NUM013).

-En fecha 2 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 183,8, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20.2 % equivalente a 37,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,4% equivalente a 8,1 miligramos (muestra NUM014).

-En fecha 2 de agosto de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 265,6, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,5% equivalente a 1,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 17.2 % equivalente a 45,7miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 3,2% equivalente a 8,5 miligramos (muestra NUM015).

-En fecha 7 de agosto de 2018, diez y ocho envoltorios, que contenían, tras su debido análisis previo muestreo del contenido de diez envoltorios, un peso neto total de 1,62 gramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza de 0,5 equivalentes a 0,01 gramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 21.1 % equivalente a 0,62 gramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 2,8% equivalente a 0,08 gramos (muestra NUM016).

-En fecha 10 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 294,4, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,2% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 11.4 % equivalente a 33,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 9,6% equivalente a 28,3 miligramos (muestra NUM017).

-En fecha 10 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 157,45 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,6% equivalente a 0,9 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.1 % equivalente a 30,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,8% equivalente a 9,1 miligramos (muestra NUM018).

-En fecha 5 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 188,5 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,6% equivalente a 1,1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.8 % equivalente a 37,3 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,3% equivalente a 8,1 miligramos (muestra NUM019).

-En fecha 6 de septiembre de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 326,4 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 2,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.2 % equivalente a 62,7 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,5% equivalente a 14,7 miligramos (muestra NUM020).

-En fecha 10 de septiembre de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 360,4 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 2,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 12.5 % equivalente a 45,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,1% equivalente a 14,8 miligramos (muestra NUM021).

Practicado registro en el domicilio indicado, debidamente autorizado por Auto del Juzgado de Instrucción n º 5 de Mérida de fecha 19 de septiembre de 2018, se intervinieron 11 billetes de 20 euros, 1 billete de 50 euros y 1 billete de 5 euros.

Los Agentes de Policía Nacional igualmente observaron e identificaron a diversos compradores que acudieron al establecimiento público, bar, sito en calle Jarandilla y adquirieron sustancia estupefaciente para su consumo, incautando las siguientes cantidades y en el día indicado:

-En fecha 4 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 162,2 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.7 % equivalente a 32 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,9% equivalente a 7,9 miligramos (muestra NUM022).

-En fecha 4 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 169,2 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,2 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20 % equivalente a 33,8 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,5% equivalente a 7,6 miligramos (muestra NUM022).

El día 19 de septiembre de 2018 se realizó también entrada y registro en el establecimiento abierto al público, tipo bar, regentado por los encausados Carlos José y Bibiana, sito en la calle Jarandilla, por Agentes de Policía adscritos a la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría Local de Mérida, momento en que la encausada Bibiana,al observar a los Agentes, tomó diversos envoltorios ubicados en la misma barra y tras manipularlos, procedió a arrojar su contenido por el fregadero con el grifo abierto perdiéndose su contenido, al tiempo que el encausado Carlos José,con evidente ánimo de ofensa a la autoridad y a fin de evitar la acción de los Agentes en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, forcejó con el Agente de Policía con carné NUM007, cayendo sobre la pierna izquierda del Agente y provocando a éste lesiones consistentes en esguince de ligamento lateral interno de la rodilla izquierda, que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar de sus heridas un total de 208 días, de ellos 189 de perjuicio moderado y 19 días de perjuicio básico, sufriendo secuela consistente en gonalgia postraumática específica, valorada en un punto.

El Agente perjudicado reclama las indemnizaciones correspondientes a los hechos.

En el referido registro se intervino un bolso marrón que se encontraba sobre la barra del establecimiento con 210 euros fraccionados en tres billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros y un billete de 10 euros.

En el momento de la detención del encausado Carlos José,y tras un cacheo superficial, a éste se le intervinieron 225 euros dispuestos en cuatro billetes de cincuenta euros, un billete de 20 euros y un billete de 5 euros.

Practicada sobre los restos de sustancia purulenta blanca localizada en el fregadero la prueba del narcotest arrojó resultado positivo a cocaína; y analizados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla los tres envoltorios de papel de aluminio y un trozo de plástico blanco incautados en el local, se detectó la presencia de paracetamol, cafeína, morfina, monoacetilmorfina, acetilcodeína, heroína, cocaína, papaverina y noscapina (envoltorio papel de aluminio, muestra NUM023), paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina, papaverina y noscapina (envoltorio papel del aluminio, muestra NUM024), paracetamol, cafeína monoacetilmorfina y noscapina (envoltorio papel de aluminio, muestra NUM025) y paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina y noscapina (plástico blanco, muestra NUM026).

La monoacetilmorfina, la morfina y la cocaína están incluidas en la lista I del Convenio Único de Sustancias Estupefacientes (O.M. 31-julio -1967, actualizada en BOE 4 de noviembre de 1981). La heroína está incluida en la lista I y IV del Convenio Único de Sustancias Estupefacientes (O.M. 31-julio -1967, actualizada en BOE 4 de noviembre de 1981). En la droga analizada se han encontrado además otras sustancias que, sin estar incluidas en el Convenio, se utilizan como adulterantes de la droga.

El valor total de la sustancia estupefaciente aprehendida podría haber alcanzado en el mercado ilícito una cantidad de 744,68 euros.

No consta acreditada la participación del acusado Carlos María en el tráfico de las sustancias estupefacientes indicadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Se han practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores de los delitos que se dirán y la intervención de los acusados en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y valoradas las mismas en su conjunto.

Recordemos que como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación de los acusados en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por aquellos por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y en la sentencia núm. 126/2012 se insiste en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter 'iuris tantum', se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario.

Y como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de julio de 2015 (recurso núm. 2284/2014) 'el valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.'

Y como dice, entre otras muchas, en su sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, recurso núm. 614/2017, los requisitos que han de concurrir para que esa prueba indiciaria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado son:

1) De carácter formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

2) De carácter material:

1. Respecto a los indicios:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2. En cuanto a la deducción o inferencia:

a)Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Sentado lo anterior cabe decir que a los hechos probados se llega tras valorar, en conciencia y en conjunto, la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, por cuanto que los acusados han participado personalmente en acciones de tráfico de sustancias estupefacientes (ver Informe de Toxicología, que no ha sido impugnado en modo alguno por ninguno de los acusados, que ninguna referencia crítica han hecho al mismo y sus resultados). Y en el caso de Carlos José ha participado en el acto de resistencia al agente de Policía Nacional reflejado en el apartado de hechos probados, causándole lesiones, como se verá a continuación. Todo ello en los términos fijados en los hechos declarados probados, en relación con el contenido de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los agentes de Policía Nacional intervinientes que pudieron observar directamente las transacciones realizadas por los encausados tras la realización de la oportuna vigilancia y seguimiento. Y asimismo en relación con el resto de indicios que se relacionarán seguidamente, que se unen a esa observación directa de los agentes, con las oportunas aprehensiones de droga. Y en cuanto a la resistencia efectuada a uno de los agentes intervinientes en el interior del bar, con causación de lesiones al mismo, atendiendo a su testimonio, unido al parte médico, informe médico forense de sanidad emitido en autos y testifical de testigos presenciales.

Se pasan a analizar seguidamente las pruebas existentes contra los acusados en base a las anteriores consideraciones.

Nos encontramos en primer lugar con el atestado instruido por la Brigada de Policía Judicial en la ciudad de Mérida, que ha sido debidamente ratificado en el plenario por los agentes intervinientes que han testificado en el mismo. Nos interesan los aspectos que han quedado debidamente acreditados en el plenario tras ser sometidos a contradicción, y debidamente aclarados por ello tras las preguntas de acusación y defensa. Así, en primer lugar,el instructor, con n º NUM027,que declara haber sido el redactor del atestado e igualmente la persona que se encargó de la observación del domicilio de la CALLE000 n º NUM002 de Mérida, desde un lugar en que no podía ser detectado ni descubierto. El mismo ha respondido con seguridad y firmeza durante todo el plenario a las preguntas realizadas, introduciendo de manera clara elementos de prueba de gran relevancia.

Pues bien, señala en la vista dicho agente que les llegó información confidencial de que en la CALLE000 se vendía sustancia estupefaciente, en concreto en una de las corralas, la de autos, en la que establecieron la vigilancia, aclarando que ya ha habido más operativos en esa corrala. En esas labores comprobó cómo los compradores tocaban la puerta y permanecían 'siete u ocho minutos', aclarando que por los 'medios' de que el agente disponía pudo ver claramente la puerta de acceso a esta vivienda, sin que los haya revelado en la vista pese a la insistencia de la defensa, pues se trata del medio operativo cuya divulgación daría al traste con toda su labor investigadora en general. Describe el lugar como una casa con tres plantas, dejando claro que el portal solo da a ese domicilio, siendo el que él controlaba, eliminando así todo atisbo de duda o confusión sobre el lugar que se estaba vigilando y la consiguiente identificación de los ocupantes. Señala que no tiene 'ninguna duda' de que esta venta se produjo en dicho domicilio, siendo sus respuestas firmes, coherentes y seguras, lo que pudo percibirse por el tribunal claramente a tenor de sus contestaciones y seguridad en la expresión, pese a las insistentes preguntas que se le formularon. Señala que es incierto el que solo se pueda ver la vivienda en cuestión desde dentro. Detectado el comprador, posteriormente un vehículo camuflado lo interceptaba como consta en el atestado. Se trataba en todos los casos de politoxicómanos que acudían por lo tanto a comprar al lugar, sin que quepa, a la vista de las contestaciones dadas en el plenario, la duda que la defensa intentó crear de que pudieran haber adquirido la droga antes de llegar a ese domicilio o en una corrala distinta.

En cuanto al bar, señaló que algunos de los toxicómanos a primera hora de la mañana acudían al mismo y por eso se situó a otro observador en el lugar, cuya declaración examinaremos a continuación, sin que el declarante fuera el encargado de la vigilancia en ese establecimiento abierto al público, que se trataba de un 'hogar de mayores'. Sí declara que estuvo el declarante en el bar cuando los agentes entraron en el mismo, localizando allí a Carlos José y a Bibiana solamente. Puede atestiguar claramente en la vista que Bibiana tiró los envoltorios que había por el fregadero, dando positivo al narcotest realizado la sustancia que restaba en el mismo. Señala que solo vio un forcejeo en cuanto al incidente del agente lesionado con el acusado Carlos José, lo que sin embargo resulta relevante en cuanto a que esta fue precisamente la acción desencadenada entre ambos, con resultado lesivo para el agente. Responde en cuanto a las horas de venta en la vivienda particular que durante ellas estaban en el lugar tanto Carlos José como Bibiana, y su hijo Carlos María; también, la asistenta de aquellos, que ha declarado en la vista como testigo, llamada Marina.

A respuestas de la defensa, el agente insiste en que desde el lugar en que se encontraba 'tenía observación' perfecta de la entrada, siendo como hemos dicho tajante dicha aseveración en el plenario. La venta se producía durante mañana y tarde, entrando y saliendo del lugar los compradores. En cuanto al bar, era temprano, sobre las 8,30 horas, cuanto salían a vender, siendo Carlos José como se dice en el atestado inicial el que abría 'de forma regular el establecimiento' a primera hora; regresando luego los tres acusados a 'media mañana' al domicilio,no al mediodía como se indicaban en las preguntas. Siendo aspecto éste relevante pues como veremos a continuación, las horas de intervención de las aprehensiones concretas en el domicilio se producen prácticamente todas sobre las 13 horas (salvo una a las 11,30 horas), lo que deja claro que Carlos José y Bibiana habrían regresado del bar a esa hora y se encontraban en el domicilio, contra lo que declaran parcialmente los testigos de la defensa. Eran ellos, como se verá a continuación, los que regentaban el bar exclusivamente, siendo los que sin duda controlaban el tráfico de sustancias desde ese domicilio particular por las observaciones realizadas e indicios adyacentes que pondremos de manifiesto.

Y en cuanto a lo ocurrido en el bar el día de la intervención, no tiene duda alguna de que era Bibiana la que estaba tras la barra y la que disolvió la droga en el grifo del fregadero, habiendo en el lugar mínimo dos envoltorios, lo que no recuerda exactamente. No se trataba de papelinas sino de envoltorios, habiéndose hecho un reportaje fotográfico que en efecto consta en el atestado; como también que eran envoltorios los aprehendidos a los compradores del domicilio. En cuanto al número de intervenciones selectivas fueron once respecto al tráfico en la vivienda, que se han recogido en los hechos probados, siendo bastantes más las aprehensiones de droga que se detallan en dicho apartado, varias en algunos días. No obstante, aclara el dato fundamental que la vigilancia fue continuada en los meses indicados en el apartado de hechos.

Valoramos dicha declaración conforme a lo autorizado por el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'l as declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional',recordando que es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española -así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011, recurso núm. 1391/2010 -, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La defensa en realidad no ha podido cuestionar la veracidad de este testimonio, como tampoco el de los otros agentes que intervinieron en las labores desarrolladas, cuyos testimonios analizamos a continuación.

El agente de Policía Nacional n º NUM028 declaró en la vista que fue el secretario del atestado y que estuvo en la vigilancia del bar, siendo observador en la misma, la cual se desarrolló en las mismas fechas que la del domicilio, explicando que el observador selecciona a los compradores a interceptar. En cuanto a las personas que se interceptan, aclara el dato relevante de la investigación de que no pueden parar a todos los compradores, sino solo a los menos asiduosdel lugar, pues de lo contrario levantarían sospechas que darían al traste con la operación. Preguntado sobre el porqué de haberse intervenido menos sustancia (consta solo en efecto el día 4 de septiembre), señala que era menor el tiempo de estancia en lugar, solo entre las 8 y 10 horas aproximadamente. No obstante, lo cierto es que solo consta una sola intervención y varias aprehensiones, pero solo el día indicado.

En cuanto al agente de Policía n º NUM007fue aquel que resultó lesionado en la entrada y registro realizada en el bar u hogar de mayores. Confirma de nuevo cómo Bibiana tiró por el fregadero la sustancia que se encontraba en el lugar. No tiene dudas de que los envoltorios que se arrojaron era sustancia estupefaciente; aparte de que consta en autos el narcotest y posterior análisis toxicológico demostrativo de que se trabaja de este tipo de sustancia. Al intentar evitar uno de los agentes la acción de Bibiana, señala que se lanzó Carlos José para impedirlo, siendo él quien lo intentó reducir, y que fue el acusado el que se le resistió. Describe su acción como de 'sujetar por el cuerpo para frenar' al acusado, el cual al final, por su conducta renuente y obstativa, se le acabó cayendo encima, causándole las lesiones que constan en el informe de sanidad obrante en autos, por las que dice que reclama.

Por último, el agente n º NUM029aclara que intervino en las intervenciones y aprehensiones que figuran en el atestado en relación con la CALLE000, y también en el registro de dicha vivienda, siendo el agente también que llevó la droga y que realizó el informe de su valoración. Aclara que según el observador les avisa ellos interceptan a los compradores. Identifica a las personas que se encontraban en el domicilio particular el día del registro, señalando que no recuerda si estaba Carlos María; de su presencia sin embargo no cabe duda por cuanto está identificado en el acta levantada para la entrada y registro domiciliario realizado. Sí recuerda haberse encontrado dinero en dicha vivienda, afirmando que Carlos José era en ese momento consumidor de sustancias tóxicas.

El testimonio del agente que interviene en la aprehensión de sustancias resulta el complemento a las labores de vigilancia del observador, en cuanto que interceptan a los compradores y ocupan la sustancia que acababan de adquirir, documentándose estas intervenciones en el atestado. Consta el diario de vigilancias e incautaciones en el atestado,recogiéndose en el apartado de hechos probados las aprehensiones realizadas.

Debemos indicar que el comprador de sustancias estupefacientes no suele identificar al vendedor, por un lado, porque es su proveedor de tal sustancia, y por otro, por un temor lógico a futuras represalias. Por ello, como dice el Tribunal Supremo '...... no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial, a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.' -entre otras, sentencias de 4 de diciembre de 2008, recurso núm. 552/2008, y de 5 de marzo de 2010, recurso núm. 1295/2009.

En cuanto a las declaraciones de los acusados, Carlos Josédeclara en la vista incurriendo en contradicciones en relación a sus propias manifestaciones, la declaración prestada en fase de instrucción y lo manifestado por el resto de acusados y testigos. Así declara que convivía en la CALLE000 n º NUM002 con Bibiana, su madre Herminia y Bartolomé, su hijo y esposa de este. Niega pues la residencia de Carlos María en el lugar, la cual resulta sin embargo de las manifestaciones de este en la propia acta de entrada y registro que consta en autos, de su declaración judicial en fase de instrucción y de las declaraciones de los testigos Marina y Santiago en el plenario como veremos. Se limita a reconocer solo que Carlos María iba a comer y bañarse, por ejemplo. Admite desde luego regentar el bar de la calle Jarandilla, que señala es un hogar al que solo acuden personas mayores, lo que es contradicho por el testimonio del agente observador del lugar, que detectó personas jóvenes toxicómanas. En cuanto a lo ocurrido el día 19 de septiembre de 2018 en que los agentes entraron en el bar, reconoce que su mujer lo que tiró fue 'medio gramo de caballo' que era suyo pues dice que es consumidor. Preguntado por el hecho más que llamativo de que el dinero hallado (tres billetes de 50 euros, uno de 20 y otro de 10) se encontrara en un bolso situado sobre la barra, señala que era para luego 'emplearlo' tratándose del dinero contado en toda la semana, resultando llamativo que no existiera caja registradora o similar en que guardaran el dinero de la recaudación. En cuanto a las lesiones causadas al agente, niega que él fuera el autor, relatando que antes bien fue él el agredido, tirando hacia 'atrás' el agente de él, como dice a preguntas de la defensa, en manifestación carente de credibilidad alguna, a la vista de las lesiones que objetivamente presenta el agente como consecuencia de una caída procedente de su propia resistencia.

En respuesta a la defensa señala que salían de su casa sobre las 8,30 o 9 horas hacia el bar y luego volvía a abrir sobre las 16,30 horas hasta las 23 horas. En el domicilio se quedaba su madre a la que cuidaba Marina. Reconoce, y esto es importante, que quienes regentaban el bar eran él y su mujer, sin mencionar a Carlos María. La recaudación podía ser de 200 o 300 euros semanales, siendo que los ingresos de toda la familia podían alcanzar 2.000 euros mensuales, reconociendo que tanto él como su mujer, Bibiana, perciben una pensión de unos 400 euros mensuales. Admite, en extremo relevante para la causa, que desde el exterior se puede ver la casa,tal y como afirma el agente instructor. Las expresiones de Carlos José no dejan lugar a la duda: desde fuera se ve 'todo' 'claramente', se puede ver 'perfectamente', contradiciendo la declaración de Bibiana, que lo niega, señalando que solo desde el patio puede verse la vivienda.

En cuanto a su posible condición de toxicómano, afirma que consume un gramo de caballo y coca todos los días, desde hace largos años; contrasta tal afirmación, y la de otros testigos como veremos, con que no se haya aportado un solo informe o documento que así lo corrobore, y con que no se haya solicitado ni informe forense al respecto ni prueba alguna objetiva destinada a acreditar una posible dependencia en el tiempo, como se indica, para lo cual habrían de existir evidentemente documentos médicos que lo pudieran acreditar.

Finalmente, cuando se le pregunta cómo era posible que regentara el bar y cobrara asimismo una paga por enfermedad como afirma, señala que en realidad era su padre el que regentaba antes el establecimiento; desde luego, no consta documental alguna en autos sobre la gestión formal del mismo, pero sí por su mismo reconocimiento, la regencia o llevanza de hecho de su gestión.

En cuanto a la acusada Bibiana, de nuevo afirma que las personas que conviven en el domicilio son aparte de su marido, su hijo Bartolomé y su nuera, negando que la residencia sea también de Carlos María, lo que contrasta con la prueba testifical practicada en la vista que veremos a continuación. De hecho, se le pone de manifiesto tal contradicción con su declaración judicial en fase de instrucción de 20 de septiembre de 2018, cuando manifestó que sí lo hacía, junto con su esposa Graciela, señalando que se trataría de un error por su parte, sin más explicación. Reconoce en cuanto al bar que trabajan los dos, su marido y ella, en el mismo, sin mencionar a Carlos María. Dice que no hay caja registradora, algo de por sí ilógico en un establecimiento de estas características y en cuanto a su bolso dice que va cobrando, pero preguntada por los billetes de 50 euros reconoce que la gente no pagaba en esta moneda, sino que luego ella lo cambiaba 'donde le coja', explicación vaga e inverosímil ciertamente si se trataba de pequeñas consumiciones en un bar, que deberían arrojar moneda fraccionaria no encontrada en el bar. En cuanto al dinero encontrado a Carlos José, 225 euros, señala que es de su pensión. Resulta también incoherente su respuesta al porqué se deshizo de la sustancia en el fregadero, diciendo que porque tuvo miedo dada la forma en que entraron los agentes en el lugar. En cuanto a lo que tiró, en respuesta a la defensa, señala que era de su marido, consumidor desde hace 30 años (no existe, se repite ningún documento al respecto). Habla de que consume coca y caballo en cuantía de 1 gramo o 1,5 gramos y que tiene 'brotes psicóticos', que tampoco desde luego aparecen reflejados en modo alguno de forma objetiva. En cuanto a la agresión del agente, señala, como Carlos José, que fue éste el que lo cogió por el cuello para tirarlo hacia detrás, y que su marido se levantó para defenderla. Reconoce sin embargo que por la propia fuerza pudo caer sobre la pierna del agente. Su versión se contrapone a la más sólida, antes analizada, del agente perjudicado.

En cuanto al acusado Carlos Maríapreguntado sobre el lugar en que residía en septiembre de 2018, señala que en la CALLE001, bloque NUM030, portal NUM031, señalándole el Ministerio Fiscal que porqué entonces manifestó en el acta de entrada y registro que era en la CALLE000 donde vivía, manifestando que se trataría de un error. Ocurre que también en su declaración judicial del 20 de septiembre de 2018 dijo que vivía en dicha casa con sus padres, su pareja y su hermano. Se trata pues de una tesis novedosamente expuesta en el juicio. Acaba declarando que pasaba periodos allí en la casa de la CALLE000. Encontrándose el día de la entrada y registro en dicho lugar, declara que el dinero aprehendido era de su suegra. Sobre la continua presencia de personas en el lugar, indica que solo amigos de la familia acuden, ignorando lo nombres de las personas que aparecen identificadas en las actas de aprehensión que se le citan en la vista. Este acusado, en contradicción con lo manifestado por su padre Carlos José, señala que hay que entrar dentro de la vivienda para poder ver la corrala.Dice que trabaja solo en el rebusco y que paga por el piso de la CALLE001 en que dice residir, sin prueba alguna, la suma de 20 euros.

Afirma a respuesta de la defensa que su padre es consumidor de 1,5 o 2 gramos de caballo y coca, más de lo que el propio presunto consumidor señala; también discrepa en cuanto a la cantidad que mensualmente entra en la casa, diciendo que 800 o 900 euros cuando su padre hablaba de 2.000 euros. También es contradictoria su manifestación de que sus padres nunca han traficado con droga, cuando existen sentencias firmes por las que se condena a ambos por este delito según los antecedentes penales que se han detallado en el apartado de hechos probados.

Se trata pues, en cuanto a las declaraciones de los acusados, de manifestaciones vertidas en el legítimo derecho de defensa que les incumbe, sin que sin embargo por sus contradicciones y escasa credibilidad permitan dar signos de verosimilitud.

La defensa ha presentado varios testigosque han declarado en la vista. Sin embargo, vaya por delante antes de analizar sus correspondientes declaraciones, que la objetividad e imparcialidad de sus testimonios brilla por su ausencia, dado la relación de amistad o estrecho conocimiento entre ellos y los acusados.

Así ocurre con Marina,persona que afirma cuidada a la madre de Carlos José y que este le pagaba lo que podía, afirmando que es toxicómana. Su manifestación es más que clara cuando señala que Carlos María vivía en la CALLE000, contradiciendo así claramente el testimonio de todos los acusados. Afirma que era Bibiana la que se iba con Carlos José al bar, ratificando en esto el reconocimiento de aquellos de que eran quienes regentaban el mismo, volviendo sobre las 14 horas, dato este que contrasta con el testimonio del agente que realizó las observaciones en la zona. Se trataría en efecto de una ausencia del lugar a primera hora de la mañana, como señalaban los agentes NUM027 y n º NUM028, para continuar con la venta posteriormente en el domicilio particular. En cuanto al presunto consumo de Carlos José, manifiesta de forma totalmente indeterminada que consume caballo y 'esas cosas', de forma totalmente indeterminada que delata su incertidumbre al revelar este dato, señalando una dosis de 1,5 o 2 gramos diarios. Indica que al lugar no iban sino familiares, existiendo otras corralas en la zona en que bien se podría traficar, pero no en la de autos. La evidente relación que tiene la testigo con la familia encausada impide valorar el testimonio como relevante, contradiciendo totalmente las sólidas manifestaciones de los agentes intervinientes en la vista en cuanto al continuo tráfico de personas que entraban y salían de la CALLE000 n º NUM002. Incurre en contradicciones con otras acreditaciones objetivas de autos cuando señala que no había dinero en el domicilio en que ella vivía, siendo que en el registro domiciliario se intervinieron 275 euros o cuando dice que Carlos José le daba el dinero que podía por su trabajo de cuidadora, sin mencionar la droga cuando ambos manifiestan que son toxicómanos.

En cuanto al testigo Santiagoseñala que conoce a los acusados como vecino, señalando el dato relevante de que se podía ver desde fuera la casa. Aunque admite que pasa mucha gente por esa calle, afirma que nadie entraba en la vivienda. Resulta llamativo en este testigo que afirmara sin ser preguntado en absoluto por ello que los acusados 'no venden' en el lugar droga, lo que ya de por sí desvirtúa su declaración. Critica que en la investigación policial inicial se le imputara como aguador, lo que le resulta increíble. En cuanto a su presencia en el lugar el día de la intervención, manifiesta que estaba tomando una cerveza y que estaba Marina y la madre de Carlos José, muy mayor, afirmando igualmente, como Marina, que a Carlos María 'siempre lo ha conocido allí' como residente en esa vivienda, lo que de nuevo deja en entredicho el testimonio de los acusados, pese a tratarse un testigo de la propia defensa.

Incurre en contradicción con lo que manifiestan los acusados cuando al ser preguntado manifiesta que existe en el bar, que conoce porque va a tomar café, dice, una cesta o cajón para guardar la recaudación, cuando lo ocupado como es sabido fue un bolso sobre la barra con dinero.

Jesus Miguel es testigo que declara conocer de 'toda la vida' a los acusados con los que reconoce tener 'amistad íntima'. Se le pregunta por la defensa sobre si conoce el bar, manifestando que va a desayunar y que lo regentan Bibiana y Carlos José, señalando que está abierto hasta las 13, 30 horas o 14 horas y por la tarde. Sin embargo, en absoluto se le pregunta sobre el tiempo del que estamos hablando, pues nos interesa el verano de 2018, periodo temporal sobre el que no tenemos constancia se refiera en absoluto el testigo a falta de toda determinación al respecto en las preguntas. Tiene suficiente cercanía con Carlos José para saber que es consumidor, sin mayores precisiones, de muchos años, y resulta llamativo que, aunque no estuvo en el registro del día 19 de septiembre de 2018, afirme que 'sabe que lo hicieron', se supone que por lo que le habrán contado dada su relación de amistad. Dada esta última, visto lo manifestado y las dudas que arroja su declaración, conferimos poca credibilidad a este testigo, como al resto de los de la defensa. A preguntas del Ministerio Fiscal señala que es ahora una 'cajita' aquella en la que guardan la recaudación, dato este sobre el que como vemos existen múltiples versiones en el plenario por acusados y testigos.

Igual parcialidad se observa en la testigo Daniela, que empieza por reconocer parentesco en cuanto que su marido tenía relación de tío a sobrino con Carlos José. Se le pregunta por el bar de la calle Jarandilla, al que dice que iba a tomar café, sin que entrara en el lugar gente joven, señalando, antes que le pregunten incluso por ello, que cierra sobre las 21 horas. De nuevo se ignora el periodo en que habría frecuentado el bar, pues no se le pregunta en absoluto, siendo que lo relevante es lo ocurrido al tiempo de la investigación policial de autos, no momentos indeterminados, anteriores o posteriores.

Finalmente, resulta desconcertante el testimonio de Enma, toxicómana que curiosamente ha sido traída por la defensa al juicio pese a que dice que no tiene relación con los acusados, y que es una de las personas cuya identidad figura en una de las actas de aprehensión. Solo afirma que los conoce del barrio y que es consumidora de heroína y cocaína. A las preguntas que se le realizan, dice que es en la calle donde le venden cuando va a ese barrio. Cuando se le pregunta sobre lo que se le aprehendió, se deduce que estaba refiriéndose a la última vez que le sucedió, afirmando que fue en febrero de 2020 cuando la pararon por última vez. En cambio, cuando se le interroga por la intervención o aprehensión concreta que consta en el atestado en septiembre de 2018 manifiesta que no recuerda, ni sabe a quién compraría entonces, para, finalmente, después de múltiples incertidumbres, manifestar que sí recuerda el detalle del monedero ese día de septiembre. Se trata pues de un testimonio totalmente confuso e inhábil pues no arroja dato alguno de interés para la causa, aparte de resultar más que dudosa su aportación a instancias de la propia defensa, siendo que dice no tener relación estrecha con los acusados.

En definitiva, de la valoración conjunta de la pruebapracticada, resulta que los agentes han ratificado conforme a los principios de contradicción e inmediación en el plenario, respecto al tráfico de sustancias estupefacientes, su vigilancia e interceptación de compradores en los dos lugares indicados en el apartado de hechos probados en que se vendía sustancia tóxica, aunque debemos reseñar que en el caso del bar solo consta intervención en un solo día, con dos aprehensiones. Como se verá a continuación, solo consta que Carlos José y Bibiana se dedicaban claramente a las labores de venta, por su permanencia en el lugar, lo que suponía un dominio de la acción y los hechos correspondientes a la venta, que denota su autoría al constar otras pruebas e indicios que ahora se resumirán. La venta consta por la vigilancia continuada en el tiempo realizada por los agentes (durante dos meses y medio en ambos puntos de venta) y por las actas de aprehensión de la sustancia intervenida, siendo que, como se manifestado en el juicio oral, no siempre era posible interceptar a los compradores por no dar al traste con la investigación, haciéndolo como dice el agente n º NUM028 en la vista solo con los no habituales de la zona. No es pues evidentemente posible la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

Ahora bien, no cabe sostener la habitualidad en el tráfico en el caso del establecimiento público o bar antes relacionado, ante la constancia de solo una intervención en un día determinado, el 4 de septiembre, procedente de la previa venta en el bar y otra detección de restos de sustancia en el mismo lugar, que puede y debe servir no obstante como indicio de la actividad a que se dedicaban Carlos José y Bibiana en el domicilio particular, en el que la vigilancia se refrendó con la localización de sustancias que, según el agente instructor n º NUM027, sí procedían sin atisbo de dudas de la vivienda que ocupaban como cabezas de la familia Carlos José y Bibiana, que igualmente regentaban en bar.

En el caso de Carlos María, ciertamente que consta su condición de morador en la vivienda, pero este tribunal no alcanza la convicción suficiente sobre su participación en los hechos, albergando dudas que deben conducir a su absolución, por varias razones. Así, consta su condición de morador pese a sus propias observaciones, lo que demuestra haber sido encontrado en la vivienda sobre las 11,15 horas del día 19 de septiembre en que se realizó la entrada y registro. No se le encontró sin embargo sustancia tóxica ni efectos indicativos de tráfico, como tampoco en el domicilio ese día. Sí es cierto no obstante que se encontró dinero, en concreto 11 billetes de 20 euros, 1 billete de 50 euros y 1 billete de 5 euros, que igualmente se le ocupó tanto a Carlos José como a Bibiana en el bar del que iban y volvían diariamente, sin que pueda afirmarse que el mismo perteneciera a dicho causado. Aunque salía y entraba de la vivienda junto con Carlos José y Bibiana, como señala el agente instructor en el plenario, no consta que regentara el bar como el resto de acusados, que reconocen este hecho y además fueron sorprendidos en su interior en actitud reveladora de la ilicitud de su conducta. Entendemos que los indicios encontrados en dicho establecimiento, junto con la evidente vigilancia fructificada en numerosas aprehensiones, debe servir en cambio para entender a estos dos últimos, Carlos José y Bibiana, como autores del tráfico habitual de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud en el domicilio, y de tráfico esporádico en el bar.

En efecto, a la luz de las declaraciones de acusados y testigos en la vista solo puede atribuirse la llevanza del bar a Carlos José y a Bibiana, siendo que ambos han reconocido esa gestión del local abierto al público. Que ambos son moradores y se encontraban en la vivienda a las horas de venta de la sustancia -posterior a su venida del bar según las actas de aprehensión- es evidente, siendo los cabezas de la familia residente en el inmueble, del que entraban y salían juntos como señala el agentes instructor en el plenario. En el atestado (folio 10) debidamente ratificado por su instructor en juicio oral, se señala que el local es 'abierto de forma regular' a las 8,30 horas por Carlos José. En los puntos de observación junto al domicilio de la CALLE000 la venta era habitual en el periodo de tiempo investigado, siendo indudable la visibilidad que de la entrada de la corrala particular tenía el observador policial y que los compradores que salían habían adquirido la droga en tal lugar. El dinero intervenido el día del registro en el domicilio de la CALLE000, en cuantía de 11 billetes de 20 euros, un billete de 50 euros y un billete de 5 euros, no ha podido ser justificado en su procedencia por los encausados mencionados, siendo indicio añadido a la prueba directa de la observación de los agentes.

En cuanto al bar, aparte de que se procedió a una vigilancia igualmente constante en el tiempo, consta al menos una aprehensión de sustancia tóxica a dos compradores el día 4 de septiembre, siendo la sustancia de composición y riqueza similares a la aprehendida en las intervenciones del domicilio particular, también como envoltorios. Resulta también relevante la localización de trozos de envoltorios en el local el día de la entrada en el mismo con restos de sustancia que ha sido identificada como tóxica por el informe del Instituto Nacional de Toxicología. En cuanto al posible consumo de Carlos José, es manifestación del mismo y de testigos, sin que, como trataremos con más detalle posteriormente, se haya acreditado con documentos médicos o informes periciales -como el forense, por ejemplo- ni el mero consumo ni menos aún la dependencia, y en qué grado, respecto a la cocaína y heroína como se dice. Con lo que esa sustancia estuviera destinada a su consumo es mera afirmación carente de refrendo objetivo, debiendo ponerse en relación en cambio con la venta detectada el día 4 de septiembre y todas las habituales en el domicilio particular de la CALLE000.

Se ha probado cómo la acusada Bibiana se deshizo de algunos de los envoltorios por el fregadero, lo que pudo ser explicado en la vista perfectamente, como se ha visto, por el testigo presencial. También es relevante la conducta de Carlos José ante la presencia policial; lejos de estar tranquilo si no ha había cometido infracción alguna- si era consumidor como afirma- se abalanzó contra el agente que a la postre resultó perjudicado, resistiéndose al mismo y provocando su caída con el consiguiente daño físico al caer encima. Más indicios en el lugar vienen representados por la extraña presencia del bolso sobre la barra en que se encontraron 210 euros fraccionados en billetes menores, siendo inverosímil la explicación ofrecida por Bibiana en cuanto a que procedía del cambio de la recaudación, cuando no se encontró moneda fraccionaria alguna ni caja en que se guardara. Lo mismo cabe decir respecto a la suma de 225 euros intervenidos a Carlos José dispuestos en cuatro billetes de 50 euros, uno de 20 y otro de 5 euros. Téngase en cuenta igualmente que el resultado de la entrada realizada por los agentes, simultánea en domicilio y bar, sobre las 11,15 horas del día 19 de septiembre, confirma que a esa hora se encontraban en el bar todavía Carlos José y Bibiana, como señalaba el agente instructor y observador en la vista; los cuales habitualmente, día a día, según sus tajantes manifestaciones en la vista, al domicilio. Las intervenciones realizadas en sus inmediaciones son siempre entre las 12 horas y las 14,30 horas, siendo que una sola es a las 11,30 horas el día 5 de septiembre. El número de aprehensiones es mayor que el de intervenciones diarias como hemos reseñado en los hechos probados, lo que demuestra la habitualidad del tráfico en el domicilio en un periodo de dos meses y medio (verano de 2018), figurando aprehensiones desde el día 18 de julio al 10 de septiembre. La composición y riqueza de la sustancia intervenida en el bar el 19 de septiembre y la de la intervención del día 4 en sus inmediaciones, es similar a la ocupada en la vigilancia del domicilio particular como resulta de los hechos probados arriba recogidos. Se trata siempre de similares envoltorios, además.

Los testigos de la defensa no han podido aportar datos creíbles o verosímiles a este tribunal. Se trató de afirmaciones en muchas ocasiones estereotipadas, adelantándose a datos que todavía no habían sido objeto de pregunta, con evidente relación de parentesco o amistad con los acusados, aparte de la indeterminación de fechas que se percibe en el caso del bar (pues no se les concreta el marco temporal que nos interesa, verano de 2018) y de las contradicciones que suponen con afirmaciones de los propios acusados, como el caso de la residencia de Carlos María en el domicilio de la CALLE000 contra lo que manifiestan los acusados. No han podido suponer, una vez valorados los testimonios pues en su justa medida, una prueba de descargo para aquellos. Antes bien se confirma con los testimonios antes analizados de quienes dicen ser clientes del bar, que se trataba de un establecimiento abierto al público, contrastando con la afirmación del agente observador de que no solo entraban personas mayores al lugar como afirman parte de los testigos, sino también personas con aspecto de toxicómano, dato este aportado por el agente n º NUM028; cuestión distinta es que no se haya podido refrendar la vigilancia con la aprensión de sustancia que demostrara la adquisición inmediatamente posterior a la venta.

Respecto a la resistenciarealizada y lesionescausadas respecto al agente n º NUM007, contamos con la declaración directa del mismo en la vista, de la que no cabe duda como hemos visto anteriormente, de que fue el acusado Carlos José el que se abalanza hacia él para impedir su actuación en cuanto a la sustancia que Bibiana intentaba destruir, produciéndose ese forcejeo que dio al suelo con el agente, cayendo aquel en la pierna. De inverosímil debemos calificar la versión de Bibiana y Carlos José, relatando poco menos que una agresión del agente, que habría tirado 'hacia atrás' al detenido, cuando ni le constan lesiones a aquel ni resulta compatible pues su versión con la dinámica de los hechos (forcejeo y caída).

A la vista pues de todas las pruebas anteriores, plurales y relevantes, ha de considerarse desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados Carlos José y Bibiana con prueba de cargo suficiente una vez valorada la prueba en su conjunto ex art. 741 Lecrim.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos. Delito contra la salud pública.

A). Tipo básico.

Los hechos declarados probados son, en primer lugar, legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, Tráfico de Sustancias Estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, - cocaína y heroína -, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal que reza: 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, ......'.

Como decíamos en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP BA 1314/2018 - ECLI:ES: APBA: 2018: 1314) son requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación del delito contra la salud pública, tráfico de drogas, los siguientes:

1.ºEl elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; en este sentido, debe entenderse por tráfico no sólo la transmisión onerosa o venta de las mismas, sino también los actos que auxilien tal transmisión a terceros como la permuta, mediación, donación y transporte de droga, y basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige, en modo alguno, la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con actos de venta y con tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico.

2º. El objeto material, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal, cabiendo bien la remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, bien, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; en el caso de autos, cocaína y heroína, incluidas en la Lista I y IV el Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes firmado por España.

3º. La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero que, evidentemente, no se da en el caso de autos.

4º. El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo, y consumándose con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros; este delito es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores (comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro) cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado.

La concurrencia de todos estos requisitos resulta plenamente acreditada en autos, como se ha visto anteriormente al analizar la prueba practicada, a la que nos remitimos. Existe tanto el elemento objetivo del tráfico, como el consiguiente ánimo o elemento subjetivo, ya que no nos encontramos ante una tenencia preordenada al tráfico, sino ante actos de tráfico debidamente acreditados con el testimonio directo de los agentes de Policía intervinientes en los hechos, que pudieron presenciarlos de forma personal e inmediata. Aparte de la concurrencia de otros elementos indiciarios antes reseñados como el dinero intervenido en ambos registros, fundamentalmente en el bar, pues el mismo es ocupado en un bolso sobre la barra, siendo inverosímil la tesis de los acusados de que en él se guardaba la recaudación una vez cambiada en billetes previamente; el dinero intervenido a Carlos José en el bar y el acto de deshacerse de la droga por parte de Bibiana, entre el resto de los relacionados anteriormente en el F.J anterior, al que nos remitimos.

B).Aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.3ªCP .

Dispone el art. 369.1. 3ª del C.P:

'Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias:

Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.'

El fundamento material de esta agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representa aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ellos reporta, existen montajes de ilegitimo tráfico de sustancias estupefaciente, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad deriva del desvío del uso de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por su aparente marco de legalidad ( SSTS 11-12-2013, 1164/2006 de 26.11, 831/2007 de 5.10, 783/2008 de 20.11, 817/2008 de 11.12, 1153/2009 de 12.11, 1238/2009 de 11.12).

Conforme a dicho fundamento o razón de ser de la agravación, dice la sentencia del TS de fecha 11 de diciembre de 2013: 'por ello los hechos se han de realizar por los responsables del establecimiento, lo cual significa que la voluntad del legislador es agotar todas las posibilidades de venta o difusión de drogas en un establecimiento abierto al público por parte de las personas relacionadas con el mismo, con una vinculación que no tiene que ser necesariamente laboral, civil o mercantil, sino que puede ser esporádica u ocasional con tal que se relacionen tales funciones para la empresa -individual o social-, acotadas como de responsabilidad o empleo. En el primer concepto se incluirían los dueños, directores, gerentes, encargados, es decir, todas aquellas personas con capacidad para impartir ordenese instrucciones sobre el desempeño de la actividad mercantil o social. Y en el segundo, aquellas personas que desarrollan tareas de atención, venta o prestación de servicios en dicho establecimiento. La jurisprudencia ha declarado que no se excluye la responsabilidad penal por el hecho de no ostentar la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento, si bien por el principio de taxatividad del Derecho penal quedan fuera de dicho subtipo agravado quienes no se encuentren desarrollando funciones con esa vinculación, tales como ocupantes ocasionales del local, o usuarios habituales del mismo pero que no puedan ser catalogados como responsables o empleados' ( STS 817/2008 de 11.12 ).

Según una consolidada Jurisprudencia no basta para la apreciación de esta agravante que se haya producido una venta en dicho establecimiento sino que se ha acreditar que 'el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar un acto delictivo y que tal aprovechamiento haya supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma', según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 5/10/07, n º 831/07 o STS 801/2013, de 5 de octubre . Y es que, como circunstancia agravatoria, su interpretación ha de ser restrictiva y no extensiva ( STS 1388/09 de 11-12). Su aplicación exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97). Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. n º 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia'.

Ese aprovechamiento de las específicas cualidades del establecimiento abierto al público no se da necesariamente en los casos de actos puntuales o esporádicos de venta. Así la STS 111/04 de 29 de enero (Abad Fernández), 501/03 de 8 de abril (Pte. Soriano Soriano) y 1153/09 de 12 de noviembre (Pte. Jorge Barreiro). Esta última se argumenta: 'deben acreditarse una pluralidad de ventas, excluyéndose los supuestos de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico' ( SSTS 987/2004, de 13-9; 722/2008, de 28-X; 783/2008, de 20-11; 817/2008, de 11-12; y 746/2009, de 1-7).Se ha exigido en efecto 'una acreditación suficiente de que el acusado hubiera estado haciendo un uso dotado de cierta regularidad de la facilidad ofrecida' ( STS de 4 de mayo de 2017 ROJ: STS 1670/2017).

Pues bien, esa reiteración en la conducta y habitualidad está debidamente acreditada en autos solo en el caso de la venta de la sustancia ilícita en el domicilio de la CALLE000, no así en el bar, por cuanto se razonaba en el F.J anterior que solo consta una intervención con dos aprehensiones en un solo día, el 4 de septiembre de 2018,demostratia eso día de tráfico puntual ese día, aunque las vigilancias demostraran, como señala el agente observador de ese lugar, la entrada en el lugar de personas con aspecto de politoxicómanos. No consta tampoco que por parte del Ministerio Fiscal se razone la concurrencia de dicha agravación, de interpretación restrictiva, con los requisitos jurisprudencialmente exigidos que acabamos de recoger; tampoco en el relato fáctico de su escrito de calificación se contiene ese aprovechamiento del establecimiento para cometer con mayor facilidad los hechos, pues se sugiere simplemente la venta en el lugar, sin mayor aditamento. No procede por ello su aplicación.

C). Aplicación del subtipo atenuado del art. 368 parr.2º CP .

No ha lugar a una posible aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Señala dicho inciso: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

La ya abundante casuística jurisprudencial sobre la cuestión permite fijar tres criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1º.- que, pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor;

2º.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva- SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida, pues siendo comprensible que el drogodependiente se vea abocado a la venta callejera más o menos continua para satisfacer sus propias necesidades de consumo, formando parte de una perniciosa espiral en la que se entremezclan los conceptos de víctima-delincuente, no cabe defender un tratamiento de benignidad cuando el sujeto ya ha sido condenado con anterioridad por delito de la misma naturaleza, especialmente cuando ya hubiere estado cumpliendo la condena o sometido a tratamientos de deshabituación, pues de esta forma ya habría dispuesto de posibilidades de resocialización que no han sido atendidas, expresivo pues no de un problema sino de un modo de vida asociado al delito.

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio- STS 292/2011, de 12 de abril -, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril - patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos- STS 269/2011, de 14 de abril -, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cual revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

En el presente supuesto no es de aplicación este párrafo, ya que la jurisprudencia viene entendiendo como escasa entidad del hecho, aquellos supuestos de menudeo o tráfico ocasional, sin que este sea el caso, donde los acusados han estado dedicándose un cierto tiempo (dos meses y medio en que duró la vigilancia) a la venta de droga en el domicilio de la CALLE000; no se trata de un hecho esporádico y ocasional o una venta al menudeo puntual para pagarse su propio consumo, sino que la prueba expuesta acredita que era una actividad continuada y lucrativa.

Más recientemente la STS 695/2014, de 29 de octubre realiza una síntesis de la doctrina de la Sala excluyendo el subtipo atenuado en casos de venta indiscriminada de sustancias estupefacientes, aún por toxicómanos, que revelen una actividad habitual expresiva de un modo de vida.Y así se señala que 'Esta Sala ha postulado una interpretación del art. 368 pf. 2 basada en dos ideas clave. La primera, su excepcionalidad, en el sentido de que el fundamento material de la atenuación ha de relacionarse con aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa - escasa entidad del hecho- y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad - circunstancias personales del culpable-. La segunda idea inspiradora de una jurisprudencia ya plenamente consolidada es que la flexibilidad, en el sentido de reconocer la existencia de situaciones en las que la conjunción copulativa ' y' que asocia ambos presupuestos, puede actuar de forma que lo objetivo puede llegar a degradar la trascendencia de lo subjetivo. Así lo hemos expresado en anteriores precedentes. Repárese en que el art. 368 del CP -razonábamos en la STS 155/2012, 2 de marzo (RJ 2012, 5010) -, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Pues bien, en resumen, no nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, porque se tratase de un acto ocasional, esporádico o de una cuantía nimia, sino de una actividad continuada y dilatada en el tiempo, aunque sea al menudeo, sin olvidar que se llevaba a cabo en un domicilio particular.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos. Delito de resistencia del art. 556.1 CP y delito de lesiones del art. 147.1 CP .

El forcejeo que en el interior del bar tuvo lugar entre el acusado Carlos José y el agente n º NUM007 es constitutivo en primer lugar de un delito previsto en el art. 556.1 CP, el cual establece que 'serán reos del delito de resistencia los que, sin estar comprendidos en el artículo dedicado al atentado, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado'.

Desde hace muchos años ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 778/07 de 9 de Octubre ; 981/10 de 16 de Noviembre ), nuestro Alto Tribunal ha atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (artículo 550) y resistencia y desobediencia grave (artículo 556) dando entrada en el tipo de resistencia no grave (artículo 556) 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho' ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.996 y 11 de Marzo de 1.997), por lo que para distinguir la ambas formas de resistencia a de atenderse a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y a la mayor o menor gravedad de la oposición física llevada a cabo'.

La dicción de ambos preceptos nos lleva a tener que delimitar claramente las conductas incluibles en uno u otro precepto. Así, entre otras muchas, la sentencia 6/20 de 27 de diciembre de 2.019 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , al decir que 'debe tenerse presente, tal y como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 junio de 2.010, que el delito contemplado en el artículo 556 del CP , se integra tanto por la resistencia pasiva grave, como por la resistencia activa no grave'.

Por tanto, 'dentro del artículo 556 del CP. tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2.010).

Más recientemente el Tribunal Supremo recuerda que 'la jurisprudencia de esta Sala se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de 'grave', y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el artículo 556 del CP.' ( sentencia del Tribunal Supremo n º 837/17 de 20 de diciembre).

Considera el Tribunal Supremo que 'la entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO. 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 del CP. -sigue diciendo la sentencia citada n º 534/16- se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 del CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 del CP. es la de carácter grave. Sin embargo, para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 del CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 del CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos no ha variado en relación al anterior al menos en lo que ahora importa. En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad. En el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo n º 44/16 de febrero; 899/16 de 30 de noviembre; 141/17 de 7 de marzo; 338/17 de 11 de mayo; 652/17 de 4 de octubre.

Aunque la resistencia del artículo 556 del CP es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede por ejemplo en el supuesto del forcejeodel sujeto con los agentes de la autoridad, que es además el supuesto de auto.

En este supuesto debe subsumirse la conducta arriba descrita y debidamente probada en el delito de resistencia del art. 556.1 CP pues no se trata de un acometimiento directo, sino de un forcejeo habido entre agente y el acusado Carlos José, debido a la conducta agresiva de éste, de modo que el mismo acabó con la caída de ambos al suelo y el golpe en la rodilla por el cuerpo del acusado, causando las lesiones que se dirán a continuación.

-Los hechos son igualmente constitutivos de un delito previsto en el art. 147.1 CP que castiga al que 'por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'.

De lo anterior se infiere que el tipo penal requiere de un elemento objetivoconsistente en las lesiones causadas a la víctima, que han de requerir tratamiento médico aparte de la primera asistencia médica y de un elemento subjetivoconsistente en un dolo genérico de lesionar, tanto si ello es directamente querido por el agente, como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo, el llamado dolo eventual. Esta intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, los medios empleados o los actos anteriores, coetáneos y posteriores, entre otros, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni fueron producto de un simple caso fortuito. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000 señala que ' la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del delito solo puede alcanzarse mediante un proceso intelectual deductivo del examen de los datos del hecho, anteriores, coetáneos y posteriores al suceso, de los que pueda inferirse lo que la persona sabía, quería o proyectaba, pues no de otra manera sería posible acceder a lo que se alberga en el interior de la conciencia o mente del individuo'.

Pues bien, en este caso concurre el elemento objetivo, y ello tal y como queda acreditado en la prueba practicada en el acto del Juicio Oral antes indicada y en la pericial documentada, no impugnada por la defensa en el Plenario, y consistente en el parte médico inicial de lesiones y en el informe de sanidad médico forense obrante en autos de fecha 2 de julio de 2019 en los que se acredita la existencia de un esguince de ligamento lateral interno de la rodilla izquierda, requiriendo tratamiento médico consistente en rehabilitación y 189 días de perjuicio moderado y 19 de perjuicio personal básico, en total 208 días, quedando como secuela una gonalgia postraumática inespecífica valorada en 1 punto. También el elemento subjetivo, pues no cabe duda de que la conducta del agente, Carlos José, fue aquí intencionada en su resistencia al agente, impidiendo que este realizara el normal ejercicio de sus funciones cuando entraron en el bar en que se encontraba el acusado, hasta dar debido al forcejeo con el agente en el suelo, cayendo encima de la rodilla izquierda, que resultó perjudicada por la acción, con el suficiente grado de violencia para que el sujeto activo se representara el resultado que definitivamente se produjo.

La relación entre ambas infracciones delictivas antes descritas es de concurso ideal ex art. 77.1 CP pues una sola acción constituye dos infracciones, debiéndose penar conforme a dicho precepto en el n º 2, lo que abordaremos posteriormente en el apartado correspondiente.

CUARTO.-Autoría

De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autor, respecto al delito contra la salud pública, los acusados Carlos José y Bibiana, en cuanto a los hechos cometidos en el domicilio y el bar, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal. Carlos José por su parte es el autor material ex art. 28 CP igualmente del delito previsto de resistencia del art. 556.1 CP en relación de concurso ideal con el delito de lesiones del art. 147.1 CP. Nos remitimos para su justificación al F.J Primero de esta sentencia en que se valora la prueba practicada al efecto.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren en el acusado Carlos José circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto la agravante de reincidenciadel art. 22.8 CP que procede aplicar exclusivamente al delito contra la salud pública que se le imputaba.

Si observamos los antecedentes penales, que han quedado debidamente reflejados en el apartado de antecedentes de hecho, le constan a Carlos José por delitos contra la salud pública igualmente, de la misma naturaleza que los aquí investigados y computables a la fecha de comisión de los hechos ahora enjuiciados, entre julio y septiembre de 2018. En efecto fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 5 de junio de 2013, dictada en el Procedimiento Abreviado número 5/2011, como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública por sustancias que causan grave daño a la Salud a la pena de 3 años de prisión y por sentencia firme de fecha 28 de julio de 2014 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictada en el Procedimiento Abreviado número 23/2014, como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública por sustancias que causan grave daño a la Salud a la pena de 3 años de prisión. Aun cuando no figure en la calificación del Ministerio Fiscal la fecha de la extinción de ambas condenas, es elemento cuya prueba se interesó en el escrito de acusación. No obstante, partiendo de la propia fecha de las sentencias firmes antedichas y la duración de las penas, concurría el plazo de cinco años de cancelación del art. 136 CP aplicable al tiempo de la extinción (versión tras la reforma de la LO 1/205 de 30 de marzo). Y es que el plazo comienza a computarse en 5 de junio de 2016 y en 28 de julio de 2017, siendo los hechos cometidos de julio a septiembre de 2018. Incluso con el plazo trienal de la versión anterior a la reforma de 30 de marzo de 2015 es computable el antecedente.

En cuanto a Bibiana, fue ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 4 de junio de 2010 de la Sección 3 de Mérida de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictada en el Procedimiento Abreviado número 15/2009, como autora responsable de un delito Contra la Salud Pública por sustancias que causan grave daño a la Salud a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Este es el único antecedente relacionado por la acusación pública en su escrito de calificación. Existe uno anterior por el mismo delito, siendo que aparece en cambio remitida definitivamente la pena según la hoja histórico penal el 11 de mayo de 2015 y se habría cumplido desde la fecha de la suspensión, el 18 de febrero de 2010, el día 18 de febrero de 2013. Es evidente que no es computable. En cuanto a la condena antes referida, firme en junio de 2010, no consta en autos la fecha de extinción de la misma, por cuanto la información que se pidió en fase intermedia se limitó a las ejecutorias en que estaba implicado Carlos José, no Bibiana. Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que 'en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS de 3.10.96 y 2.4.98). Por otro lado, nos recuerda el reciente ATS de 7 de febrero de 2019, ROJ ATS 2129/2019 que 'para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual'.Pues bien, aquí, si se aplica desde junio de 2010 la duración de la pena de tres años y seis meses, el plazo de cancelación comenzaría a computarse en diciembre de 2013, momento en que estaba vigente la redacción anterior del art. 136 CP conferida por la LO 1/2015, siendo el plazo de tres años para una pena menos grave de esta duración. Es por ello que no puede aplicarse esta agravante a Lorena ante la falta de prueba clara de que concurran antecedentes penales no susceptibles de cancelación, que compete a la acusación pública.

Se alegaba también por la defensa de Carlos José la toxicomaníade éste en su informe final. En el escrito de defensa ninguna alegación se hacía al respecto; tampoco se ha aportado documental alguna para acreditarla ni en fase de instrucción, ni en la intermedia ni en el juicio oral. En la vista Carlos José se reconocía consumidor de muchos años de evolución, en concreto de 'caballo' y 'coca', algo que el resto de encausados venían a ratificar, así como alguno del os testigos que han declarado en la vista y un agente de Policía Nacional.

Ahora bien, la drogadicción, por sí sola, no es una atenuante. El artículo 21.2ª del CP exige que la adicción sea grave y una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia, es decir, una correlación entre la necesidad de adquirir droga para el propio consumo y la acción delictiva; y en el caso que nos ocupa, no consta probado que el acusado Carlos José fuera drogodependiente, y menos aún, que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas mermadas como consecuencia de esa supuesta toxicomanía, y es a la defensa a la que le corresponde la carga de la prueba de aquellos hechos por los que pretenda una atenuación de la responsabilidad penal. Como se afirma por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de fechas 21 de enero de 2016, recurso núm. 1084/15, y 24 de noviembre de 2016, recurso núm. 853/2016, 'Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5- 5-98; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

Cabe reiterar, sin embargo, que en este caso tal condición de toxicómano no está debidamente acreditada siquiera, no ya la afectación a la imputabilidad del sujeto activo. No se ha presentado documento médico alguno o de otro tipo que así lo pueda siquiera dar a entender, tampoco se ha solicitado el informe del Médico Forense que a tal efecto podría ser hábil igualmente sin mayor esfuerzo probatorio por parte de la defensa. Dicha pasividad no puede sino perjudicarle pues a la misma incumbe acreditar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que tampoco se ha cualificado en su gravedad siquiera, especificando en qué medida afecta al encausado para el que se solicita su aplicación.

En efecto, la prueba de la drogadicción y del grado de influencia de ésta en las capacidades intelectivas y volitivas del autor del delito en el mismo momento de su comisión corresponde a la defensa, en cuanto nos encontramos ante un hecho impeditivo, obstativo o extintivo de la responsabilidad criminal, siendo doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Septiembre de 2.006; 29 de Enero de 2.009; 11 de Diciembre de 2.009; etc.) que los hechos constitutivos de las eximentes o atenuantes han de probarse como el hecho principal. Ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo' tienen aplicación en este campo de las eximentes o atenuantes.

No concurren circunstancias modificativas en el caso de los delitos de resistencia del art. 556.1 CP y de lesiones del art. 147.1 CP.

SEXTO.- Penalidad.

En cuanto a la individualización de la pena, corresponde imponer a los acusados a la vista de la declaración de hechos probados, en relación con la calificación jurídica del delito, las siguientes penas por su participación en los hechos.

-En cuanto al delito contra la salud públicael art. 368 parr. 1º CP contempla, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud como es el caso, una pena que va de los tres a los seis años de prisión y en el caso tanto de Santiago como de Bibiana, es de aplicación el tramo del tipo básico de tres a seis años. Visto que concurre en Carlos José la circunstancia agravante de reincidencia, el art. 66. 1.3ª CP dispone que 'cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.Se opta en ese caso, siendo obligatorio recorren la mitad superior de la pena, por la de prisión de cuatro años y nueve meses, atendiendo a la cantidad de droga objeto de tráfico, que no es de especial significación y el periodo de vigilancia realizado, sin que concurran circunstancias extraordinarias que aconsejen agravar la pena más allá de lo preceptivo legalmente atendiendo a los anteriores parámetros, siendo la cuantía muy cercana al límite mínimo de la mitad superior.

En el caso de Bibiana, el art. 66.1. 6 ª CP dispone que los tribunales, cuando no concurran circunstancias modificativas como es el caso, 'aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.Para ello imponemos la pena de tres años y tres meses de prisión,aplicando las mismas circunstancias objetivas antedichas tenidas en cuenta para Carlos José, toda vez que ambos han cometido los mismos hechos contra la salud pública y en las mismas circunstancias, pero teniendo en cuenta que no se ha acreditado respecto a ella la agravante de reincidencia, con lo que no existe obligación de aplicar la mitad superior de la pena, siendo pues sus circunstancias personales distintas, con lo que la mitad inferior de la pena y cercana al mínimo legal como es el caso, nos parece proporcionada.

En cuanto a la pena de multa proporcional, respecto a Carlos José, se opta por una multadel duplo exacto del valor de la droga incautada, de 1.489,36 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53 CP que se entiende proporcionada al caso de 21 días. En el caso de Bibiana, la pena de multa impuesta es de 1.000 euros, inferior a la anterior atendiendo a que no se han apreciado respecto a ella circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con una responsabilidad personal subsidiaria proporcional de 15 días en caso de impago.

Aparte de lo anterior debe acordarse igualmente, respecto a ambos, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1. 2º CP) así como el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia intervenida conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal.

-Respecto al delito de resistencia del art. 556.1 CP y el de lesiones del art. 147.1 CP , del que es autor solamente Carlos José, se ha dicho anteriormente la relación de concurso ideal entre ambos. Dispone el art. 77.2 CP que, en el primer caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos como sucede aquí ' se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado'.

En este supuesto, se realiza la labor de individualización de la pena para cada infracción en primer lugar. El delito del art. 556.1 CP contempla una pena alternativa de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses y el art. 147.1 CP una pena igualmente alternativa de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses. Entendemos que ha de elegirse la pena de prisión, atendiendo a la gravedad de los hechos, que han supuesto una resistencia evidente y agresiva a un agente de la autoridad que cumplía sus funciones y a la producción de lesiones cuya curación ha supuesto nada menos que un total de 208 días. Se entiende proporcionada la mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, atendiendo ex art. 66.6 CP antes citado, se tendrán en cuenta 'las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho'. Así, para el caso del delito de resistencia se considera proporcionada una pena de cinco meses de prisión, atendiendo al lugar en que ocurren los hechos y que se trató de un forcejeo entre ambos intervinientes y en el caso del delito de lesiones una de ocho meses de prisión,a la vista del tipo de lesión causada y las mismas circunstancias citadas para el delito anterior en cuanto a la dinámica comisiva. Se debe penar con ello separadamente ambos delitos, rompiendo el concurso, al ser evidentemente inferior su suma y por ello más favorable para el reo, a la pena que cabría aplicar en la mitad superior de la más grave, la del delito de lesiones, conforme el criterio del art. 77.2 CP, que se extiende desde un año y nueve meses en adelante. Además, se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil.

Conforme a los arts. 109 y 116 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El encausado Carlos José ex art.109 ss Cp deberá indemnizar al agente de Policía Nacional n º NUM007 por las lesiones causadas, incapacidad temporal, y la secuela consistente en gonalgia postraumática de la rodilla izquierda según el informe forense de sanidad. Se aplica analógicamente al menos el baremo previsto en la Ley 35/2015 en las sumas de 52 euros diarios por cada uno de los 189 días de perjuicio moderado y de 30 euros por cada uno de los 19 días de perjuicio personal básico. Sin actualización, teniendo en cuenta que parecen ser las cantidades diarias utilizadas por el Ministerio Fiscal, única acusación existente, de modo que hay que respetar en este ámbito el principio dispositivo, arrojando en cambio la suma total por lesiones la de 10.398 euros, menor a la que se solicita en muy poco margen. En cuanto a la secuela se valora como el Ministerio Público ese solo punto, aplicando de nuevo el baremo de forma analógica, en 750 euros. En total pues la suma de 11.148 euros,que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC.

OCTAVO.- Costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito, como nos obligan los arts. 123 y 124 del CP, completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el art. 240 de la Lecrim. De acuerdo con la posición tradicional del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 6 de marzo de 2013, núm. 153/2013, rec. 665/2012; 939/95 de 30 de septiembre; 9 de octubre de 1997 y 19 de noviembre de 2002), la correcta interpretación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obedece a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos.

En este caso se condena proporcionalmente a Carlos José, autor de dos delitos, con la mitad de ellas, a Bibiana, autora de un delito, a satisfacer un cuarto de las mismas, con declaración de oficio de la otra cuarta parte dada la absolución de Carlos María.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos José como autor responsable de un delito contra la salud pública del art.368. parr.1º, inciso 1º CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 1.489,36 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento del art. 53 CP de 21 días e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Bibiana,como autora responsable de un delito contra la salud pública del art.368. parr.1º, inciso 1º CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento del art. 53 CP de 15 días e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso del dinero incautado y la destrucción de la droga intervenida conforme disponen los arts. 127 y 374 CP.

Igualmente, debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Carlos José, como autor de un delito de resistencia a agente de la autoridad del art. 556.1 CP en concurso ideal, que rompemos en beneficio del reo, con un delito de lesiones del art. 147.1 CP, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN por el primer delito y de OCHO MESES DE PRISION por el segundo, con inhabilitación especial en ambos casos del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al agente de Policía Nacional n º NUM007 en la suma de 11.148 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC.

Todo ello con imposición a Carlos José de la mitad de las costas causadas y a Bibiana de la cuarta parte de las mismas.

Absolvemos librementedel delito que se imputaba a Carlos María, con declaración de oficio de la cuarta parte restante de las costas causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter Lecrim ) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-