Sentencia Penal Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 39/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MBP

Modelo: 213100

N.I.G.: 52001 41 2 2015 0004722

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2020(RP 4 Nº 20)

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000174 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Horacio,

Procuradora: Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY,

Abogado: D FELIPE JAVIER CASTILLO SEVILLA,

Recurrido: CSIF CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTES DE FUNCIONARIOS

Procuradora: Dª CRISTINA PILAR COBREROS RICO

Abogada: Dª MARIA DEL CARMEN PALACIOS COBO

MINISTERIO FISCAL

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 3/21

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

Melilla, a 12 de Enero de 2021

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 174/19 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delito de Apropiación Indebida contra Horacio, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña María del Carmen González del Rey y defendido por el Letrado don Felipe Castillo Sevilla, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Begoña, representada por la procuradora doña Cristina Pilar Cobreros Rico y defendida por la letrada doña María del Carmen Palacios Cobo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 9/11/2020 sentencia que, considerando probado que:

'Eldía 23 de abril de 2015, el acusado, ejecutoriamente condenado por un delito de falsedad documental, mediante Sentencia de este Juzgado de 17 de febrero de 2020, en su calidad de presidente del Sector de la Administración Local del sindicato CSIF y aprovechando dicha condición, que le hacía contar con una de las firmas preceptivas bancarias para la validez de los cheques, con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, ingresó en su propia cuenta corriente domiciliada en la entidad Unicaja de la ciudad de Melilla, tres cheques:

1. Número NUM000, por importe de 3.000 euros

2. Número NUM001, por importe de 5.700 euros

3. Número NUM002, por importe de 2.000 euros

contra la cuenta corriente mancomunada número 0075 0015 34 0601266092, que la Administración Local del sindicato CSIF tiene en el Banco Popular Español SA, sin conocimiento ni autorización del sindicato, incorporando dichas cantidades a su patrimonio personal.

Los cheques por importes de 2.000 y 5.700 euros llevaban la firma del acusado y la de D. Hernan, anterior presidente de CSIF, que al día de la presentación al cobro de los cheques carecía de firma en la entidad bancaria, hecho conocido por el acusado El acusado presentó los tres cheques para el cobro de en una entidad, concretamente Unicaja, distinta a donde está domiciliada la cuenta por el sindicato.

El acusado era plenamente conocedor que para la extracción de dinero de la cuenta que el sector de la administración local de CSIF tenía abierta en Banco Popular Español de la ciudad de Melilla eran necesarias dos firmas, al ser mancomunada, estando el acusado apoderado para suscribir una de las firmas y siendo imprescindible además la firma del presidente de la Unión Autonómica de Melilla, que en esa fecha era la presidenta de la Gestora, Dª Begoña.

Así, los citados cheques llevaban la firma del acusado y 2 de ellos la firma del anterior Presidente Autonómico, D. Hernan (que había firmado en blanco en el año 2014, cuando ejercía funciones de Presidente y para gastos de ineludible pago en su ausencia) siendo que el tercero (cheque de la entidad Banco Popular de la sucursal de la Avda. Juan Carlos I, nº 14 de Melilla con código de cuenta cliente 0075 0015 34 0601266092, serie QV nº NUM000 pagadero al acusado por un importe de 3.000 euros, fechado en Melilla a 8 de enero de 2015) no fue firmado por Hernan sino que el acusado imitó su firma con plena consciencia que Hernan ya no tenía funciones ni poderes, ni su firma estaba autorizada cuando presentó los cheques en la entidad Unicaja de la ciudad de Melilla.

Además, el acusado, con ánimo de beneficio ilícito, efectuó cargos contra la cuenta del sindicato CSIF número 0075 0015 34 0601266092 del Banco Popular Español SA, para pagos en el salón de juegos JOKER de Melilla, con la tarjeta que CSIF le había adjudicado para gastos del sindicato y de la que disponía como titular, por los siguientes importes y fechas:

· 600 euros el 21 de septiembre de 2014

· 600 euros el 26 de diciembre de 2014

· 1200 euros el 17 de enero de 2015 en dos extracciones de 600 euros cada una.

· 600 euros el 18 de abril de 2015.

Tales cargos, no justificados, efectuados con la tarjeta entregada al acusado por CSIF ascienden a 3.000 euros, cantidad que el acusado ha destinado a uso propio con vocación de apropiación permanente.'

finalizó con fallo que reza:

'QUE DEBO CONDENAR a Horacio, como autor de los siguientes delitos, a las siguientes penas:

1) Por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el 249, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 390.1.3º del Código Penal , en relación con el artículo 392.1, una pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 6 meses de prisión.

2) Por el delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el 249, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, y en relación con el artículo 74 del Código Penal , la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Se le condena asimismo al pago de una responsabilidad civil por importe de 13.700 euros en favor de la Unión Autonómica CSIF Melilla, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

4) Se le condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

Se acuerda la NOSUSPENSIOÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado fundado sustancialmente en infracción del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Federico Morales González.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Son cinco los motivos para recurrir anunciados por la defensa. El primero, y fundamental, es la supuesta infracción del principio de presunción de inocencia. A él acompaña una queja sobre la objetividad del juzgador, que el letrado de la defensa considera perdida por el excesivo protagonismo que los diversos interrogatorios tuvo el juzgador. Error en la valoración de la prueba, infracción de precepto sustantivo e incongruencia omisiva completan la panoplia de las razones para acudir a la alzada.

Al margen de la acumulación un tanto desordenada de argumentos utilizados por la defensa, debemos destacar la contradictoria petición con que el recurso termina. En efecto, si la defensa considera que la que llama pérdida de la objetividad del juzgador ha podido comprometer el fallo de la sentencia, la nulidad que insta del juicio y de la sentencia misma deberían haber precedido a la de la absolución pues suplicando ésta como principal pronunciamiento no hace sino admitir que la primera circunstancia no impide conocer del fondo el asunto.

Como se ha tenido ocasión de exponer de manera reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, la indefensión relevante a los efectos del artículo 24 de la Constitución no coincide con el concepto de indefensión jurídico procesal. Para ello se requiere, en primer lugar, un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. En este sentido se ha dicho que no basta con la simple indefensión formal, sino que es preciso que la deficiencia procesal provoque indefensión material, esto es, que se produzca o se haya podido razonablemente causar un perjuicio al afectado con limitación de sus facultades de alegación y prueba. Y, en segundo lugar, la infracción determinante de la indefensión ha de tener su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, por lo que están excluidos del ámbito protector las situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden.

Pero aunque la petición que sigue a la queja hubiese sido bien formulada, el motivo no podría prosperar.

Como dijimos en sentencia de 10/10/18, Rollo de Apelación 35/18, el posicionamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión viene expuesto en la sentencia 274/2018 de 7 de junio, en la que se dice:

'Resumiendo la jurisprudencia de esta Sala, se argumenta en la STS 86/2018, de 19 de febrero que, en cuanto a la imparcialidad del propio tribunal, como ya se dijo en las SSTS 31/2011, de 2 febrero , 79/2014, de 18 febrero , 766/2014, de 27 noviembre , y 467/2015, del 20 julio , en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que se solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim que, aunque sólo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre ); de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limite a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación.

No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En la STS 851/1999, de 31 de mayo , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren. Bien entendido que en todo caso el tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva, que si bien es evidente que puede verse mayormente afectada por el contenido de la intervención en la práctica de la prueba, también puede verse afectada por la forma en que ésta se produce. En este sentido el tribunal debe preservar su apariencia de neutralidad e imparcialidad, de forma que de su conducta se infiera que únicamente intervienen con la ya señalada finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos objeto de debate.

Durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( artículo 683 Lecrim , así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º Lecrim ).

La STS 205/2016, de 10 de marzo , a la vez que reitera el contenido y la doctrina de la sentencia 721/2015 , precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva en virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

Y en la STS 552/2015, de 23 de septiembre , se afirma que el art. 708 Lecrim autoriza al presidente del tribunal a formular preguntas aclaratorias a los testigos. Ahora bien, dado que en el proceso acusatorio y contradictorio las aportaciones probatorias (como la misma iniciativa de la persecución) son siempre, por definición, actividad de parte, la injerencia del juzgador en ese campo, salvo que lo buscado fuera, claramente, despejar una duda en beneficio del acusado, será siempre problemática, como posible expresión o riesgo, al menos, de cierta pérdida de la necesaria imparcialidad. En efecto, porque dado el juego de las posiciones parciales en el espacio escénico del proceso, cuando la pregunta de la presidencia no sea de aquella inspiración, difícilmente podría ser neutral y dejar de constituir un modo de subrogación (más o menos intenso) en el papel de la acusación. Lo que el Tribunal Constitucional llama una actividad inquisitiva encubierta ( SSTC 229/2003 y 334/2005 ). Por eso, el recurso a la medida de que se trata debe ser rigurosamente excepcional, muy medido en su práctica, y nunca orientado a suplir eventuales deficiencias de una acusación poco activa o diligente. Único modo de evitar la pérdida de la imprescindible equidistancia.

El Tribunal Constitucional, en las sentencias 229/2003 y 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta 'teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( arts. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso'.

Por último, el TEDH admite, según recuerda la sentencia 315/2016 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo; y así en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España señala, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia. Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad (§ 75)'.

Como en el caso que hemos citado, el análisis de la intervención del juez de instancia permite afirmar las preguntas fueron quizás algo excesivas por la manera y tono en que fueron formuladas, de modo que se apartan en alguna medida de la práctica habitual en esa clase de intervenciones clarificadoras atribuibles al Juez que dirige al acto del juicio. Desde esa perspectiva puede decirse por tanto que no se está ante un modelo o patrón ideal o ejemplar que deba marcar una línea a seguir.

Sin embargo, y como concluimos entonces, no se aprecia una actitud ni un proceder del Magistrado de signo incriminatorio que permita hablar de una pérdida de la imparcialidad, en cuanto que la intervención del juez de instancia cuestionada por la defensa se limita a la aclaración o reiteración de otras afirmaciones que expresaron los testigos durante el interrogatorio sobre los pormenores que rodearon la falsedad.

De otro lado, las preguntas formuladas por el Magistrado-Juez que presidió el acto del juicio no excedió del debate tal y como fue planteado por las partes, estando dirigida a aclarar el contenido de lo anteriormente manifestado y, sobre todo, a dilucidar si uno de los testigos había mentido.

En consecuencia, no cabe afirmar que hubiese habido infracción del artículo 708 de la LECrim.

SEGUNDO.-Reiteradamente, el Tribunal Supremo (por todas, sentencia núm. 152/2012, de 2 marzo) ha indicado que cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe hacerse una triple comprobación: si el relato fáctico del Tribunal de instancia está basado en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; si las pruebas son válidas, es decir, han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, por último, si valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Este presupuesto conlleva que el primer y tercer motivos del recurso estén íntimamente ligados pues la falta de prueba que se denuncia no es consecuencia de que no se haya practicado aquélla o de que la practicada no sea válida, sino de que su resultado ha sido interpretado en un sentido que la defensa considera equivocado, de manera que la oportuna corrección en la valoración de aquélla conduciría a la absolución.

El motivo, sin embargo, no puede prosperar.

En efecto, el acusado admitió que cobró tres cheques en Abril de 2015, documentos en los que constaba, además de la suya, la firma de una segunda persona, como era necesario conforme al sistema de firma mancomunada que regía para el uso de este medio de pago en el ámbito del sindicato. Una firma era la suya, pues era él el presidente del sector de Administración Local del sindicato y, como tal, era uno de los autorizados.

Pero la segunda correspondía a quien ya no era presidente de la unión autonómica de CSIF en Melilla, Hernan, quien había cesado en el cargo en Enero de ese año dando paso a Begoña, a quien personalmente acompañó el acusado, junto al nombrado Sr. Hernan, al banco con la finalidad de cambiar la segunda firma autorizada.

Se da la circunstancia de que uno de los cheques no había sido firmado por Hernan, hecho confirmado por medio de una prueba pericial llevada a cabo por funcionarios de policía científica, habiendo asumido la autoría de la firma el testigo Luis Alberto, quien también la tenía autorizada. Su testimonio, sin embargo, no ha merecido la credibilidad del juzgador de instancia por tres razones: en primer lugar, el propio acusado nada dijo de que la firma fuese de esta persona; en segundo término, el testigo dijo no saber para qué firmó el cheque y, por último, la firma estampada no se parece a la que figuraba en la correspondiente cartulina de firmas del banco, como personalmente comprobó -haciéndolo constar- el juzgador, siendo tan patente la diferencia que no eran precisos conocimientos científicos para apreciarla. Añadido a lo que antecede que el testigo admitió sin ambages ser amigo del acusado hasta el punto de haber abandonado el sindicato cuando lo hizo éste, la conclusión criticada, lejos de ser ilógica, se alza con autoridad propia como única explicación razonable: no fue el testigo quien firmó dicho cheque y aunque no se conoce la autoría del firmante, es de rigor imputarla a quien aprovechó la misma: el acusado.

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia núm. 40/2020, de 6 febrero con cita de las resoluciones de igual clase 627/19, de 18 de diciembre y 491/19, de 16 de octubre, el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. La responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica o sustituye materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

En definitiva, el acusado cobró, haciendo suyo los respectivos importes, tres cheques, dos de ellos firmados por quien en el momento del cobro no ostentaba el cargo que en su momento le autorizaba a firmar, y un tercero que contenía una segunda firma no autorizada, habiéndolo hecho mediante ingreso en su propia cuenta, lo que permitía eludir un eventual control de las firmas.

En cuanto a la finalidad de la realización de dicha conducta el acusado ha insistido en que el dinero le era debido por haber realizado gastos por cuenta del sindicato, especialmente compra de lotería. Sin embargo, no hay documento alguno que pueda respaldar tal versión.

Es cierto que por parte de la defensa del acusado se han aportado diversas facturas con la pretensión de acreditar lo que se dice debido, pero en ningún momento se ha presentado la correspondiente liquidación de la supuesta deuda para hacer posible la oportuna imputación de pagos. Se da la circunstancia de que el apelante era titular de una tarjeta de crédito con la que abonaba gastos de comidas y otros similares (folio 48), de modo que difícilmente se entiende que no pagase del mismo modo esas otras compras.

Frente a la desordenada y poco útil prueba documental de la defensa, todos los testimonios coinciden en señalar que no era conocida deuda alguna del sindicato con el acusado y que si lo sabían era por boca de él mismo, quien, como se ha dicho, no ha podido desglosar partida por partida, como hubiese sido de rigor, el importe del crédito que supuestamente mantenía contra el sindicato.

TERCERO.-La jurisprudencia elaborada bajo la vigencia de la redacción del tipo de la apropiación indebida anterior a reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, venía exigiendo para su existencia ( STS nº 1181/2009, de 18 de noviembre) ' la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto(animus rem sibi habendi).

d) Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona'.

'Por lo tanto, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva'.

'Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo'.

En el caso sometido a nuestra consideración el acusado llevó a cabo dos tipos de operaciones. La segunda fue, precisamente, el cobro de los cheques, conducta que quizá podría encajar con mayor propiedad en el tipo de la estafa pues no en vano el acceso al dinero hubo de ser precedido de un subterfugio para crear la apariencia de que los documentos cumplían los requisitos formales requeridos al efecto.

La primera consistió en el empleo de una tarjeta de crédito autorizada en favor del acusado por el sindicato para extraer dinero que, como en el caso del importe de los cheques, hizo suyo el apelante al amparo de una inexistente deuda. En este caso en el que no fue preciso artificio alguno, se está con mayor propiedad en el caso de la apropiación indebida.

Cabe preguntarse si, dado que del documento obrante en el folio 48 se desprende que el acusado estaba autorizado a realizar gastos de comidas y otros de índole similar, no estarían también autorizadas las disposiciones concretas que la acusación particular entresaca del listado que dicho documento contiene, de manera que una eventual extralimitación no conllevaría sino la necesidad de reintegrar la correspondiente cantidad, sin que ello pudiese considerarse ilícito.

La respuesta es negativa por cuanto la prueba revela que, lejos de atender un gasto concreto, lo que el acusado hizo fue extraer dinero en un local de juegos para utilizarlo en beneficio propio, justificándolo, una vez más, con la excusa ya empleada en el caso de los cheques.

Ahora bien, lo que no comparte este Tribunal es que esta acción deba ser castigada como un delito independiente, estimando más adecuado considerar cometido un solo delito, continuado, de apropiación indebida.

Para apreciar la continuidad delictiva, se exige que ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 885/2003, de 13 junio) que se hayan cometido varias acciones u omisiones, que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza y que el autor actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, habiéndose expuesto en el relato de hechos probados con claridad, como exige la doctrina jurisprudencial, que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, todas la cuales, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo.

Como explicaba la sentencia del mismo Tribunal núm. 482/2000, de 21 marzo, ' el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias'.

El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del artículo 74 del Código Penal. Ahora bien, tratándose, como es el caso, de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio 'non bis in idem' y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, 'si el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas'.

En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta -hoy delitos leves-, bien la consideración de especial gravedad de lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que 'en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas'.

De lo que antecede se excepcionan aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la modalidad agravada, de manera que si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el 'plus' que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en el párrafo primero del artículo 74.1 del Código Penal pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado.

Como aclara el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30/10/2007, 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En nuestro caso, es patente que el acusado aprovechó la ocasión que le bridaba su posición ventajosa en el sindicato, sin que el hecho del empleo de dos métodos distintos -tarjeta y cheques- suponga una ruptura del nexo derivado de tal circunstancia, determinante de la apreciación de la continuidad delictiva. En todos y cada uno de los casos, la suma apropiada superó el límite para que cada acción fuese considerada un delito, no habiendo sido apreciada agravación específica por razón de la suma de las cantidades, que en conjunto -13.700€- no atribuye al caso especial gravedad. En consecuencia, se está en el supuesto de aplicar la pena, en su mitad superior, correspondiente al delito más grave -la falsedad-, que fue medio para realización de parte de la actividad delictiva ( art. 77 CP en su redacción anterior a la LO 1/15).

Ahora bien, la mitad superior comprende, en el caso de la pena de prisión, una extensión comprendida entre los 21 meses y 1 día y los 36 meses, en tanto en el caso de la multa la extensión va de los 9 meses y 1 día a los 12.

Las circunstancias que en el caso se destacan en la sentencia recurrida para imponer el máximo legal -que la acción se produjo en el seno de un sindicato, que el acusado no ha devuelto dinero alguno, que el acusado aprovechó cheques firmados en blanco por el presidente ya cesado, el número de acciones y el importe total apropiado- están en su mayoría acogidas por la mayor penalidad que autoriza el artículo 74 del Código Penal, no justificando, a juicio de este Tribunal, la exasperación punitiva aplicada por el juez de instancia.

En efecto, si bien es cierto que el dinero apropiado procedía de las cuotas de los trabajadores afiliados al sindicato, no lo es menos que por la misma razón el perjuicio causado no es comparable al que se hubiese producido en el caso de una persona física; siendo igualmente cierto que nada ha devuelto el acusado, no lo es menos que tal circunstancia nos sitúa en el ámbito del arrepentimiento, que tiene su expresión legal a través de la reparación del daño; el 'empleo de artimañas' -en relación con las firmas- de que habla el juez de instancia hubiese podido dar lugar, como ya se dijo, a la aplicación del tipo de la estafa, alternativa contenida en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, por lo que no habiendo sido acogida tal posibilidad, carece de sentido achacar mayor gravedad a la conducta por razón de dicho detalle; por último, el número de acciones agrupadas en torno a la continuidad y el importe total apropiado -13700€- no revelan especial gravedad.

En definitiva, entendemos que no existen méritos para superar los 24 meses de prisión y los 10 meses de multa por el delito -único- cometido, de manera que procede estimar el recurso también en este sentido.

CUARTO.-No llega a entender este Tribunal cuál es el argumento que apoya la denuncia de incongruencia omisiva.

Aparte de que, de haber existido omisión susceptible de ser corregida debería la defensa haberla hecho valer por el cauce oportuno antes de presentar el recurso, es llano que el no dar respuesta a 'lo planteado en el informe', única explicación que contiene el escrito no es de recibo como soporte argumental de la queja, debiendo recordarse que las pretensiones de la parte debieron quedar fijadas en el escrito de defensa o, en su caso, en el trámite de conclusiones.

Tampoco se explica lo relativo a la infracción de precepto sustantivo, que ni siquiera se indica, de modo que nada cabe argumentar al respecto, a salvo lo dicho con anterioridad respecto a la existencia de un único delito continuado de apropiación indebida y a la pena que al mismo corresponde.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Horacio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente y, revocándola de igual modo:

a)- absolverle de un delito de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil;

b)- condenarle como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a las penas de 24 meses de prisión y multa de 10 meses, con cuota de 6€, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago;

c)- declarar de oficio la mitad de las costas de la instancia, incluidas la mitad de las de la acusación particular;

d)- confirmar el resto del fallo sin perjuicio de que el pronunciamiento definitivo sobre la suspensión condicional de la pena haya de verificarse en ejecución de sentencia, una vez consten todos los datos a valorar para hacer tal pronunciamiento.

2.-No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.