Sentencia Penal Nº 3/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 100/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/011372

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0011372

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 100/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES : D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 100/2020 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 3/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª LAURA MARTÍN LOJO, en nombre y representación de Geronimo, bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER PASTOR DE LA CAL, contra sentencia de fecha 3 de noviembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia-Sección Segunda-, en el Rollo penal ordinario 17/2020, por el delito de agresiones sexuales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 03.11.2020 sentencia 45/2020 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

'El acusado Geronimo, nacido en Bolivia el NUM000 de 1977, conocía a Esther por ser esta amiga de su ex pareja.

El día 6 de julio de 2019, ambos coincidieron en una fiesta en la que hablaron, bebieron y bailaron, desde aproximadamente las 22 hasta la 1:30 o las 2 de la mañana del día 7, junto con otras personas del grupo de amigos y amigas de Esther. Esta, en un momento dado, sobre las 2 de la mañana -sin que pueda determinarse con exactitud de la hora- comenzó a encontrarse mal como consecuencia del alcohol ingerido, afectada además de gran somnolencia que la llevaba a cabecear y dormirse en la silla en la que estaba sentada. Ante esta situación, sus amigos decidieron llevarla al vehículo propiedad de Ruperto, Citroen Xsara Picasso matrícula ....KKF, que estaba en el aparcamiento del parque de DIRECCION000, próximo a la fiesta, en cuyo interior la dejaron para que descansara.

Sobre las 3:15 horas, Geronimo se aproximó al vehículo, y aprovechando que Esther estaba dormida por efecto del alcohol ingerido, abrió la puerta y se introdujo en el vehículo, bajó los shorts y la braga a Esther, y la penetró vaginalmente. Esther permaneció dormida mientras Geronimo realizaba la acción descrita.

En ese momento, llegó al vehículo Sebastián ( Torero), amigo de Esther, quien le recriminó al acusado su acción; éste cesó en ella y se ausentó del lugar, dirigiéndose hacia los árboles próximos y desapareciendo de la escena hasta su detención a primera hora de la mañana -las 6:40 horas- camino de su domicilio.

Sebastián despertó a Esther y fue a avisar a los amigos comunes de lo sucedido.

A consecuencia de los hechos, Esther sufrió una escoriación superficial de 20 x 10 mm en región lumbar izquierda media, una escoriación de 4 x 4 amen el dorso de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha, una escoriación muy superficial sobre fondo hemático digitado en cara externa de la rodilla derecha, un malestar clínico reactivo, sintomático con la situación vivida, que ha precisado asistencia psicológica hasta el pasado mes de febrero para tratar el trastorno adaptativo por estrés postraumático sufrido como consecuencia de los hechos.'

fallo:

'CONDENAMOS A Geronimo, como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Esther,a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON ELLAdurante el tiempo de 7 años; como medidas de libertad vigilada, le imponemos la misma prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio -una vez cumplida la pena privativa de libertad- durante 6 años; y la OBLIGACIÓN DE SEGUIR UN PROGRAMA FORMATIVO DE EDUCACIÓN SEXUALtambién por un periodo de 6 años .

En concepto de responsabilidad civil,indemnizará a Esther en la cantidad de 7.265 euros por las lesiones psíquicas y su tratamiento; y en 20.000 euros en concepto de daño moral. Estas cantidades generarán los intereses establecidos en el artículo 576 LECivil .

Mantenemos la situación de prisión provisional en que se encuentra el penado.

Le condenamos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Geronimo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se fundamenta en dos motivos: 1) El error en la valoración de la prueba, que se despliega sobre los testimonios de los testigos directos: Sra. Esther y Sr. Sebastián ( Torero); y, como elementos de corroboración periférica, sobre la apreciación de la prueba pericial, los testimonios de los testigos, D. Edmundo y Dña. Ariadna, y el análisis del vehículo donde se produjeron los hechos. Todo ello con la consecuente infracción de los principios de presunción de inocencia e ' in dubio pro reo'. 2) La infracción de normas del ordenamiento jurídico, que se concreta en el artículo 181.2 del Código penal (Cp), en relación con la pena impuesta, y en los artículos 109 y ss. Cp., por considerar excesivas las indemnizaciones concedidas a la denunciante en concepto de lesiones psíquicas y daño moral.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El error en la valoración de la prueba.

1.- El testimonio de Dña. Esther.

El debate en esta alzada se ha centrado en la controvertida existencia de consentimiento por parte de la denunciante en la relación sexual mantenida por el procesado con esta. La parte recurrente, tras negar que el testimonio de la denunciante constituya una verdadera declaración, porque no recuerda nada, pone en cuestión su credibilidad en lo relativo a la privación de sentido y a la falta absoluta de recuerdo de los hechos constitutivos del abuso sexual enjuiciado. Hace descansar su proposición en cinco razones: De modo genérico, en la existencia de motivos espurios en la denunciante, que funda en el intento de ocultar la furtiva relación por la infidelidad que suponía y por las consecuencias de aquélla en el entorno de sus amistades. Más específicamente, en la ingesta moderada de alcohol, que la denunciante reconoció, por lo que no pudo causarle un estado de insensibilidad total e inconsciencia de todo el presunto episodio; en la posición de la denunciante en el vehículo en que se produjeron los hechos, estando profundamente dormida a pesar de las maniobras que tuvo que realizar el procesado para consumar la relación sexual; en que la denunciante fue andando por su propio pie al vehículo, siendo así que la tasa de alcohol y sus efectos empiezan a descender desde que cesa la ingesta; y en el testimonio del testigo, Sr. Sebastián, que, a juicio del recurrente, no ha sido valorado en su conjunto, ni desde la perspectiva de su imparcialidad, considerando que era amigo de la pareja de Esther y que sentía animadversión hacia el acusado.

En la sentencia apelada se dio por el tribunal, partiendo de la prueba practicada, cumplida y razonable respuesta a las señaladas cuestiones.

Niega el tribunal de instancia que la declaración de la denunciante se vea afectada por un móvil espurio al considerar que la declaración de Esther tiene la suficiente credibilidad subjetiva y objetiva, que es persistente en el tiempo y que está corroborada por otras pruebas. Consigna de dicho testimonio que Esther relató siempre a la Sala que estuvo con Geronimo en la fiesta y que empezó a sentirse mal hasta dejar de recordar, que no recuerda el traslado al coche ni el momento preciso en que comienza a no ser consciente, aunque piensa que no bebió tanto como para estar en ese estado, que nunca le había sucedido, recuerda a Torero llamándola en el coche, donde se encuentra con el vestido levantado, el short y la braga bajada, sin saber qué ha pasado. Y estima el órgano enjuiciador que esta versión se ve confirmada, en lo relativo a los síntomas de encontrarse mal y que cabeceaba y se dormía en la silla, por los testimonios de los testigos, Sebastián, Ruperto, Custodia, Delia, y en el extremo relativo a que hubo que despertarla, por el testigo Sebastián. Y concluye que su versión es objetivamente creíble, por su coherencia interna y porque está corroborada por prueba testifical en cuanto a su estado y lo sucedido en los momentos anteriores a los hechos enjuiciados, por prueba pericial forense en cuanto a la compatibilidad de los datos de alcohol recogidos con la versión de Esther sobre su inconsciencia total en el momento de los hechos, y porque dicha versión ha persistido esencialmente inalterada desde la primera ocasión en que prestó declaración.

Sostiene el apelante que la ingesta moderada de alcohol, reconocida por la denunciante, no pudo causarle un estado de insensibilidad total e inconsciencia de todo el presunto episodio, considerando que el acusado tuvo que movilizarla, quitarle la ropa, mantener relaciones sexuales con penetración hasta la eyaculación, en una postura pseudoacrobática, dando por supuesto que tuvo que existir dolor o molestia en la zona vaginal, y que, estando el acusado con todo su peso encima, posteriormente tuvo que levantarse, lo que a juicio de la parte recurrente hace inverosímil el estado de privación de sentido e inconsciencia; y presume que, si la tasa de alcohol y sus efectos empiezan a descender desde que cesa la ingesta, el momento de mayor afectación sensorial fue aquel en que sus amigos deciden acompañarla al vehículo para que descansara, atenuándose los efectos a partir de aquel momento.

Pues bien, ninguna de las expuestas objeciones de la parte apelante, que hace descansar sobre hipótesis meramente especulativas, puede prosperar frente a las razones que se ofrecen en la sentencia apelada.

La prueba pericial, tal como estimó el tribunal de instancia, no confirma el planteamiento de la recurrente. Aporta datos que avalan que Esther estaba profundamente dormida y que no despertó pese a la conducta de Geronimo. Consignan los peritos salvedades como que el alcohol afecta de forma diferente a las distintas personas en función de múltiples variables, como son la complexión física, la forma de la ingesta, la costumbre de beber, la alimentación, y que, en el caso de las mujeres, el alcohol afecta en mayor medida. Añaden que la tasa de la que hay que partir es superior a la que arroja el resultado del análisis por el tiempo transcurrido (al menos una hora) desde que sucedieron los hechos, ya que había comenzado la eliminación de alcohol en el organismo de Esther. Y, con los datos obrantes en la causa, los médicos forenses que acudieron a la vista informaron en el sentido de que la tasa de alcohol era compatible con que Esther no despertara pese a la penetración vaginal.

A lo ya expuesto debe añadirse que la alegación de la parte recurrente en esta apelación sobre la existencia de un móvil espurio en la denunciante carece de los mínimos elementos argumentales y probatorios que permitan configurar la realidad del mismo, conformando un relato estructurado en suposiciones, construidas sobre indicios, y en hipótesis, seleccionadas de entre otras muchas posibles, desprovistas de significación relevante frente a la contundencia del acervo probatorio sobre el que el tribunal a quo, en una pormenorizada motivación, ha expuesto las razones por las que otorga credibilidad subjetiva y objetiva al testimonio de la denunciante.

2.- El testimonio de D. Sebastián.

Objeta la parte apelante su imparcialidad y credibilidad, en razón a que es amigo de la pareja de la denunciante, a que sentía animadversión hacia el acusado, a que la posición de Esther en el coche que refiere (con las piernas retraídas) es inverosímil respecto de alguien que está inconsciente o profundamente dormido, y a que presume que se produjo la violación, sin dato alguno que lo corrobore, porque conoce a Esther, tenía novio, y sabe que no es capaz de hacer eso, porque se trata del marido o ex marido de su amiga Juana y en códigos de amistad tal acto es inconcebible. Y censura la falta de mención por parte del tribunal de instancia de la declaración de Juana.

El tribunal de instancia justifica la credibilidad que otorga al testimonio de este testigo en que ha permanecido inalterado, y en él relata que fueron a llevar a Esther al vehículo y cuando él, al cabo de un rato, ya se iba pasó a decírselo a Esther por si quería ir con él (como habían quedado), o bien para despedirse. Pero se encuentra que Geronimo está encima de ella en el asiento trasero del coche con los pantalones bajados y ella con las piernas recogidas. No ve la cara de Esther en un primer momento, pero sí ve que el acusado se levanta y dice 'no pasa nada'. Se encuentra que Esther estaba dormida y que tuvo que tironearle del brazo fuertemente para que despertara. Ella no sabe qué ha pasado y es Torero el que se lo cuenta. El tribunal ha considerado suficiente la explicación dada por el testigo para justificar su convicción sobre el hecho de que el acusado hubiera violado a Esther y considera que, salvo una asombrosa capacidad de simulación o de improvisación, lo que deduce Torero se ve confirmado por el hecho de que tiene que despertar a Esther para contarle lo sucedido, y porque los testigos habían visto el mal estado en que se encontraba y por eso decidieron llevarla al coche de Ruperto. Rechaza la concurrencia de un móvil espurio en el testimonio de Torero por celos respecto a Geronimo y sus conversaciones y bailes con Esther o por hostilidad frente a él, o por discusiones habidas en el pasado con Torero o con Raimunda, porque ellos no lo reconocen y porque aparece únicamente en la versión de Geronimo.

La declaración de Juana, cuya mención en la sentencia echa en falta la parte recurrente, ha quedado, sin embargo, sucintamente consignada en la resolución ahora impugnada, y aunque no se hace alusión a la misma en su motivación fáctica ha de observarse que dicha declaración nada refiere sobre los hechos enjuiciados, que la declarante no presenció, limitándose a negar que ella ofreciera dinero a la denunciante para que cambiara su versión, reiterando lo que el acusado le contó sobre la relación mantenida por éste con la denunciante, aportando datos irrelevantes para la resolución del caso o valoraciones personales sobre el carácter e inclinaciones de la denunciante y los testigos, que, a la vista de los fundamentos de la sentencia, no han merecido la credibilidad del tribunal.

3.- La prueba pericial.

Censura el recurrente la ausencia de valoración crítica de la prueba pericial por parte del tribunal de instancia, pues entiende que con los datos obrantes en la causa no puede asegurarse, desde el prisma científico -sin saber si Esther había comido antes y cuánto, si tomaba alguna medicación, si tenía hábito de consumo y desde cuándo bebía, si había dormido o descansado con anterioridad, y con la tasa de alcoholemia resultante de la analítica serológica y de orina (1,43 g/l en sangre, 2,54 g/l en orina-, que Esther estuviera privada de sentido. Para demostrarlo, con cita de la previsión del artículo 379.2 Cp, que castiga la conducción de vehículo a motor de quien supere la tasa de alcohol de 1,2 g/l en sangre, trae, como marco del debate, la sentencia de esta Sala Civil y Penal, 32/2020, de 26 de mayo, que sostiene la necesidad de valorar críticamente la prueba pericial y rechaza su recepción acrítica y la automática juridificación de sus conclusiones; y extrae de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 25 de setiembre de 2018, en relación con la medición de consumo de alcohol y su duración, la conclusión que se consigna en la Publicación del Ministerio de Sanidad y Consumo, según la cual de una manera simplificada y para la actividad práctica, se puede considerar que por término medio la alcoholemia desciende 0,15 g/l por hora, y que a partir de una tasa superior a 3 g/l se producen reacciones como abolición de los reflejos e inconsciencia; y de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 15 de noviembre de 2017, deduce que en un nivel de alcoholemia de 1,52 g/l clínicamente se traduce en signos o síntomas como euforia o irritación, pérdida de inhibiciones como el temor ante el peligro o el respeto de las leyes, disminución de la atención a la mitad, con afectación del rendimiento psicomotor con ataxia, apraxia y agrafia, yendo los trastornos de la conducta en aumento con un discurso incoherente, a lo que se siguen manifestaciones de depresión del SNC como bradipsiquia, incordinación motora, somnolencia, obnubilación y estupor; para concluir que la tasa de alcohol arrojada en la analítica, corregida a razón de 0,15 g/l por hora por el tiempo transcurrido desde los hechos (sobre las 3:25 horas) hasta la toma de la muestra en el hospital, es compatible con una ingesta de alcohol moderada, compatible con sentirse mal, somnolienta, cansada, mareada, y también, compatible con trasladarse por su propio pie, sin caerse, desde la fiesta al parking e introducirse sin ayuda al vehículo, pero no con una pérdida total de consciencia y de recuerdo.

El tribunal de instancia consideró que la prueba pericial confirma el testimonio de la denunciante y aporta datos que avalan que Esther estaba profundamente dormida y no despertó pese a la conducta de Geronimo. Del informe pericial destaca la diferente forma en que el alcohol afecta a las distintas personas en función de múltiples variables, como son la complexión física, la forma de la ingesta, la costumbre de beber, la alimentación, y que en el caso de las mujeres, el alcohol afecta en mayor medida. Asume, también, que la tasa de la que hay que partir es superior a la que arroja el resultado del análisis por el tiempo transcurrido (al menos una hora) desde que sucedieron los hechos, ya que había comenzado la eliminación de alcohol en el organismo de Esther, y pone de relieve que con los datos obrantes en la causa, los médicos forenses que acudieron a la vista informaron en el sentido de que la tasa de alcohol era compatible con que Esther no despertara pese a la penetración vaginal.

A la apreciación de la prueba pericial por parte del tribunal enjuiciador no cabe reprocharle, a la vista de su motivación, su recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones, ni es dable fundar su desvalor en la improcedente contraprueba de hecho que propone en esta apelación la parte recurrente .

Podría añadirse que la conclusión que se consigna en la Publicación del Ministerio de Sanidad y Consumo, obviando su cuestionable valor probatorio en este proceso, debe ser apreciada con la propia cautela con que se emite ('De una manera simplificada y para la actividad práctica'), considerando sus valores meramente orientaivos ('por término medio la alcoholemia desciende 0,15 g/l por hora'), y genéricas y ejemplificativas las reacciones a partir de una tasa superior a 3 g/l. Razones que hacen imposible su valoración contrastada con la prueba pericial que se practicó en el plenario. Otro tanto puede decirse de la apreciación de la prueba que contiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 15 de noviembre de 2017, cuyo valor probatorio, necesariamente, queda circunscrito al caso y a las circunstancias fácticas del mismo, sin posibilidad de proyecciones a otros supuestos diferentes.

Y aun aplicando los criterios que invoca el recurrente tampoco sería posible aceptar sus conclusiones. Si se admite que, por término medio, el descenso de los niveles de alcoholemia es de 0,15 g/l por hora desde la última ingesta, y que desde el momento en que la denunciante quedó en el coche recostada -'sobre las 2:00 horas' (hechos probados)- hasta la toma de muestras (a partir de las 4:39 horas y antes de las 5:30 horas) pudieron transcurrir entre 2:39 horas y 3:30 horas, lo que, de acuerdo con los resultados de la analítica, permite suponer que en el momento en que Esther fue llevada al vehículo de Ruperto y dejada allí para que pudiera descansar, el nivel de alcohol en sangre de Esther pudo estar entre 1,827 g/l (1,43+ 0,397) y 1,955 g/l (1,43+0,525); y, en el momento de la comisión de los hechos -'sobre las 3.15 horas' (hechos probados)-, entre 1,66 g/l y 1,73 g/l, lejos, por tanto, de acuerdo con los criterios que invoca (tabla 14 para alteraciones de la capacidad de conducción y del rendimiento psicomotor del Ministerio de Sanidad), de una ingesta moderada de alcohol, como pretende el recurrente, aproximándose más a una borrachera completa, con deterioro muy grave del rendimiento psicomotor, visión muy borrosa e incoordinación grave, conforme a la misma tabla. Ello sin considerar las propias circunstancias del caso, ni otros factores concurrentes, como la complexión física de la denunciante, la forma de la ingesta (período y frecuencia de la ingesta, volumen alcohólico de las bebidas ingeridas), la costumbre de beber, la alimentación previa o simultánea a la ingesta de alcohol, y que en el caso de las mujeres el alcohol afecta en mayor medida.

Es generalmente admitido que tras la ingestión de una misma cantidad de alcohol, la alcoholemia no es la misma en todas las personas, ni en la misma persona en todo momento. Además de los factores indicados por los médicos forenses, que recoge la sentencia (la complexión física, la forma de la ingesta, la costumbre de beber, la alimentación, la mayor afectación en el caso de las mujeres), pueden concurrir otros que modifican la concentración de alcohol al actuar sobre la absorción del mismo o bien modifican la alcoholemia a nivel de la distribución, el metabolismo o la eliminación del alcohol, tales como el peso (para una misma cantidad de alcohol ingerida, si el volumen del organismo en donde se ha de distribuir el alcohol es mayor, la concentración de alcohol alcanzada será menor), la cantidad de agua del organismo (al ser el alcohol etílico totalmente soluble en agua en cualquier proporción, cuanto mayor sea la presencia de agua del organismo mayor será la dilución del alcohol y, por tanto, menor su concentración en la sangre), y el género (las mujeres tienen niveles más elevados de alcohol que los varones a igual peso corporal y cantidad de alcohol tomada, dado su menor metabolismo del alcohol a nivel gástrico y a la menor proporción de agua en el organismo); ello comporta que deba, en lógica, admitirse que el descenso de los niveles de alcoholemia de 0,15 g/l por hora, puede también variar en cada persona, de acuerdo con su género, peso y proporción de agua en el organismo.

La consecuencia de la concurrencia de los factores expuestos sobre los resultados de la analítica de las muestras de orina y sangre de Esther llevaron al médico forense que depuso en el juicio oral, Dr. Herminio, a declarar sobre la incidencia del nivel de alcohol en sangre en la consciencia de la denunciante que unas tasas de esta magnitud colocan a la persona en una situación de indefensión, le anulan su voluntad y le convierten en una persona vulnerable, al perder su capacidad de reacción y no conocer lo que está ocurriendo a su alrededor, privada de la posibilidad de defensa o de tomar conciencia de lo que está ocurriendo. Es lo que lo que ocurre en el caso de la denunciante, que no recuerda nada de la situación vivida, salvo que estaba durmiendo. Añadiendo que los efectos del alcohol son inicialmente vigorizantes, pero rápidamente se transforman en depresores del sistema nervioso central, lo que induce al sueño. A preguntas de la defensa, declaró que con esa tasa de alcohol en sangre la voluntad queda anulada totalmente, que la tasa de alcohol en el momento de los hechos (3:15 horas) sería suficiente para una pérdida de consciencia, que no tiene por qué ser un apagón, un estado de coma, sino que puede ser una pérdida suficiente como para no ser dueño de su voluntad, suponer una gran obnubilación, una gran somnolencia, una situación en la que las facultades mentales están gravemente mermadas. También manifestó que a partir de 2,5 g/l de alcohol en sangre una persona entra en coma y con 3g/l se producen fallecimientos. A pregunta del tribunal sobre si es posible permanecer dormido a pesar de la relación sexual con penetración producida, el Dr. Herminio manifestó que sí es posible, partiendo de la hipótesis de que la tasa de alcohol en sangre en el momento de los hechos era bastante mayor que la resultante de la analítica, pudiendo estar en el doble, con lo cual hablamos de un grado de intoxicación importante que permite estar en un grado de somnolencia muy importante.

Debe convenirse entonces, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, que la apreciación de la prueba pericial por parte del tribunal en el caso examinado no adolece de error, no se asumió de manera acrítica y no resulta contraria a las reglas de la lógica, a las máximas de conocimiento o de experiencia, como se desprende de la motivación fáctica de la sentencia en contraste con el contenido de dicha prueba pericial.

4.- Testimonio del testigo, D. Edmundo.

Afirma el recurrente que el testimonio de D. Edmundo, que declaró, tanto en fase de instrucción como en el plenario, haber visto a la Sra. Esther apoyada en el coche cuando vuelve con el acusado de DIRECCION001, resulta capital porque implica la falsedad de lo declarado por la denunciante, pues supone que salió por propia voluntad del vehículo; y estima que el tribunal sentenciador se aparta de la lógica y razonabilidad exigibles.

En la sentencia apelada se consigna lo declarado por D. Edmundo, y en su motivación se recogen razonamientos plenamente coherentes respecto de las declaraciones comparadas y contrastadas de los testigos, que ponen de manifiesto la existencia de elementos contradictorios en la declaración del testigo Edmundo, como se constata de su simple lectura:

'Aparte de Geronimo, Edmundo sitúa a Esther fuera del coche Citroen Picasso donde había estado descansando. Esto sucede cuando vuelven ambos - Geronimo y Edmundo- de DIRECCION001. Dice Edmundo que al aparcar enfocan los faros de su coche el Citroen y ve a Esther apoyada en el coche. Él se baja y marcha corriendo a ocuparse del asunto de la música. Pero ha visto a Esther claramente. Al despedirse de Geronimo, ve que va hacia donde está Esther.

Esta declaración presenta fisuras que le quitan credibilidad. Así: contradice lo que dice Geronimo en su 1ª declaración -tal como la acusación particular puso de relieve- que afirma en detallada explicación que no vieron a Esther al llegar y que nadie les pudo ver a él y a Esther hablando. Y contradice o matiza la prestada por el propio Edmundo en el Juzgado de Instrucción, en donde afirma que les vio hablando a Geronimo y a Esther, no simplemente -como en el juicio- que iba hacia Esther.

Pero, además, hay otra declaración que contradice el contenido de la escena en la versión de la defensa. Es el testimonio de Ariadna, que ve a alguien vestido con short y gorra acercarse al Citroen Picasso y hacer el gesto de mear, pero que además mira en el interior del coche. La declarante lo dice así, indicando que pensaba que pretendía robar. Ese es el momento en que Geronimo y Edmundo han vuelto de DIRECCION001, en el que se cruzan con Cirilo y Ariadna y el primero reconoce a Chillon , apodo de Geronimo'.

Procede conforme a lo anteriormente expuesto rechazar la objeción planteada por la parte recurrente respecto de la valoración efectuada por el tribunal de instancia del testimonio del Sr. Edmundo.

5.- Testimonio de la testigo, Dña. Ariadna.

Aprecia la parte apelante contradicciones entre el testimonio de la testigo, Dña. Ariadna, prestado por vía telefónica a la Ertzaintza, unas horas después de los hechos, y lo declarado por ella en el plenario; así como en relación con lo declarado por el testigo Cirilo. Y sostiene que la sala de instancia, de manera ilógica e inverosímil, concede credibilidad a esta testigo, lo que, a juicio, del recurrente, constituye error en la valoración de la prueba.

El tribunal de instancia destaca del testimonio de Ariadna que estuvo primero en la fiesta y fue a casa a dejar a los niños; que sobre las dos regresó a buscar a su marido; que vio en la fiesta a Esther, a la que no conoce mucho, y estaba mal; que cuando se iban de la fiesta, su hermano Cirilo, su marido y ella, vieron en el parking a dos varones que iban hacia la fiesta. Cirilo dijo conocer al DJ, y su marido le preguntó si era el DJ; que ella se fijó en que el otro se acercaba a un coche mal aparcado, 'como con intención de mear' (sic), aunque luego empezó a mirar dentro del coche; que ella pensó que pretendía robar; que con ese gesto le dio reparo que se quedara en la fiesta su hermana Delia, así que decidieron llamarla después de que habían iniciado ya la marcha. Como no contestaba, volvieron a aparcar el coche y fueron hacia la fiesta. Allí se encontraron con Raimunda que les contó lo sucedido y vieron el alboroto, y se dio cuenta de que era el coche junto al que había visto al varón como mirando en su interior. Cuando eso sucedió, no había ninguna chica en el exterior del coche, no estaba Esther.

Y motiva su valoración razonando que, además de lo hasta ese momento examinado y valorado, el testimonio de Ariadna contradice la versión de la defensa, al afirmar que ve a alguien vestido con short y gorra acercarse al Citroen Picasso y hacer el gesto de mear, pero que, además, mira en el interior del coche, indicando la declarante que pensaba que pretendía robar, momento en que Geronimo y Edmundo han vuelto de DIRECCION001 y se cruzan con Cirilo y Ariadna, y el primero reconoce a Chillon , apodo de Geronimo. De la declaración del testigo Cirilo señala que abandonaba la fiesta con su hermana Ariadna cuando vieron a dos varones, que él no dijo a ninguno si era el DJ, que conocía a uno de ellos, que le dicen Chillon, y que siempre ha dicho que se encontró con dos varones.

Sin necesidad de mayor insistencia en que sólo la prueba practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad tiene tal carácter, y en que de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo y 138/1992, de 13 de octubre), la declaración prestada por Ariadna a un agente de la Ertzaintza, por vía telefónica, no entra en contradicción con los aspectos sustanciales de lo declarado por dicha testigo ante el plenario, si bien esta última es más amplia y detallada que la primera, con seguridad favorecida por el marco procesal en que se desenvolvió (ante el tribunal enjuiciador y conducida y orientada por las preguntas de las partes intervinientes bajo el principio de contradicción). Debe tenerse en cuenta, por contra, que en su declaración telefónica, tal como se observa en el atestado, no consta si el agente de la Ertzaintza le formuló o no preguntas, ni es posible comprobar si lo recogido en la diligencia de la declaración telefónica constituye la declaración íntegra de la testigo o un resumen sucinto de la misma. Se trata, en cualquier caso, de una declaración breve e incompleta, casi esquemática, en la que se limitó a decir que, sobre las 3:00 horas del día 17/07/2019, se encontraba en el parque de DIRECCION000 con intención de regresar a su casa; que justo cuando salía del parque se acordó que su hermana Delia también se encontraba en el parque y le preguntó para llevarle a casa; que cuando regresó al parque con su hermano Cirilo se cruzaron con un varón que vestía gorra, al cual su hermano le preguntó si era disc-jockey, a lo cual el varón dijo que no; que ese varón era quien ella había visto alrededor de un vehículo, pensando en un momento que tenía intención de orinar o de robar.

No resultan, por tanto, ilógicas o inverosímiles las apreciaciones del tribunal enjuiciador en relación con el testimonio de la testigo, Dña. Ariadna, sino razonables y conformes a las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos.

6.- Análisis del vehículo donde se produjeron los hechos.

Este tribunal de apelación comparte, también, las razones añadidas que ofrece el tribunal de instancia en respuesta a las cuestiones que, retóricamente, se plantea la defensa sobre cómo podía el acusado saber que Esther estaba en un coche, o cómo podía saber en qué coche se encontraba, o cómo pudo entrar en un coche cerrado si no le abrió la propia Esther. Adelanta el órgano enjuiciador que estas preguntas parten de premisas que el tribunal no considera acreditadas. Y, así, razona que: '[...], la primera da por cierto que cuando se fue Geronimo a DIRECCION001, Esther estaba todavía bailando. Sin embargo, Torero ha declarado que cuando llevaron a Esther al vehículo, Geronimo estaba con ellos aunque Torero no pudo afirmar que Geronimo se percatara de que llevaron a Esther al vehículo; pero el acusado estaba allí en ese momento (minuto 31 video 2) y pudo oír que se llevaban a Esther y ver que se encontraba mareada. No es suponer contra reo que Geronimo pudo conocer que a Esther -a la que solo él vio bien en cuanto a su estado en todo momento y el resto de personas que han declarado vieron mareada y somnolienta- dado su estado, la llevaron al coche de Ruperto, incluso verificarlo él mismo. Por eso se otorga escasa credibilidad al testimonio de Edmundo en el extremo conforme al cual Esther habría agarrado de la mano a Geronimo cuando se van como para impedirle el viaje, pues en realidad cuando se van Esther ya estaba en el coche de Ruperto'. Y concluye que: 'Por último, en lo relativo a si el coche estaba cerrado o no, lo cierto es que no hay constancia de que estuviera cerrado con las puertas bloqueadas. Ninguno de los intervinientes fue capaz de asegurarlo categóricamente, ni siquiera por aproximación. Torero y Raimunda supusieron que Ruperto cerró, así se lo dijeron, pero no verificaron que lo hiciera. Aún más: si lo hubiera hecho, pudo desbloquearse porque tenía una avería que se explicó en la Sala, y es que se desconectaba la batería y se liberaba el cierre, lo que en efecto ese día sucedió. La objeción del letrado defensor a que esto sea cierto porque no se lo dijo a la policía es un tanto superficial, pues ignoramos cómo fue la recogida de datos y la encuesta que la policía le hizo a Ruperto, quien por otra parte afirmó -a preguntas del letrado- que sí dijo a la Policía que el coche tenía un problema con el cierre, que las puertas no cerraban bien, aunque no dijo cuál problema concreto'.

El tribunal de instancia otorgó credibilidad al testimonio del testigo, Sr. Sebastián, y no se la dio, en cambio, al del testigo, Sr. Edmundo, por las razones consignadas en su motivación fáctica. No cabe atribuir falta de lógica o retorcimiento argumental a los razonamientos del tribunal a quocon fundamento en que el testigo, Torero, a preguntas del Ministerio Fiscal, contestara que no sabe si el acusado estaba cerca cuando llevan a la denunciante al vehículo o que no tiene certeza de haberse percatado de que el acusado viera que se estaban llevando a la denunciante, porque en la sentencia se razonó con lógica irreprochable, partiendo de que Torero declaró que cuando llevaron a Esther al vehículo, Geronimo estaba con ellos y de que aun no pudiendo afirmar Torero que Geronimo se percatara de que llevaron a Esther al vehículo, el acusado estaba allí en ese momento y pudo oír que se llevaban a Esther y ver que se encontraba mareada, como sostuvieron los demás testigos. Ni es suponer contra reo que Geronimo pudiera haber conocido que a Esther -a la que solo él vio en buen estado frente al resto de los testigos, excepción hecha del Sr. Edmundo y del acusado, que la vieron mareada y somnolienta-, dado su estado, la llevaron al coche de Ruperto, y que, incluso, hubiera podido verificarlo él mismo, por el propio contexto del comportamiento del acusado con la denunciante previo a los hechos, según su propio testimonio -'Durante la noche habían estado bailando, bebiendo y compartiendo' y que 'estuvo con el grupo de Esther'-.

El estado durmiente y de somnolencia en el que se encontraba la víctima resulta suficientemente acreditado por sus propias manifestaciones -afirmando no recordar nada antes de ser despertada por su amigo, Torero-, por las declaraciones de los testigos que le acompañaban la noche de los hechos -quienes dieron cuenta al tribunal, además de la propia Sra. Esther, del consumo por parte de la denunciante de alcohol durante la tarde y la noche-, y por la prueba pericial, que así lo corrobora. Cabe destacar que la jurisprudencia ( STS 680/2008, de 22 de octubre, entre otras muchas), ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, pudiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de la conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

No se aprecia, por consiguiente, infracción del principio de presunción de inocencia, configurado como el derecho del acusado a no sufrir una condena salvo que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). En el caso enjuiciado se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, se estima suficiente para desvirtuar la inicial presunción permitiendo al tribunal alcanzar una certeza objetiva, asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación en ellos del acusado, de manera que con base en la misma puede declararlos probados, sin que su decisión se haya visto afectada por la existencia de una duda razonable, que este tribunal de apelación tampoco aprecia. De igual modo, ha quedado salvaguardado el principio ' in dubio pro reo', que sólo opera cuando concurre en el tribunal que enjuicia una duda razonable o cuando debió concurrir dicha duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, de modo que, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el tribunal sentenciador expresa su convicción exenta de duda razonable alguna, como es el caso y cuya concurrencia tampoco aprecia este tribunal de apelación, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio).

TERCERO.-Como segundo motivo de impugnación, se denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que el recurrente concreta en el artículo 181.2 Cp, en relación con la pena impuesta, respecto de la que, por considerarla excesiva en atención a las circunstancias personales concurrentes en el acusado -inexistencia de suceso traumático para la víctima, no empleo de fuerza o ejecución denigrante o prolongada en el tiempo, falta de continuidad delictiva, no asistencia médica a la denunciante tras los hechos, padre de cinco hijos menores, estado evidente de embriaguez-, solicita su modificación y sustitución por la mínima de cuatro años de prisión.

El recurrente censura que el tribunal de instancia fundara la inaplicación de la pena mínima en que el acusado actuó con dolo directo de primer grado, porque dicha circunstancia ya forma parte del tipo penal establecido en el artículo 181.2 Cp, al tratarse de un requisito esencial que la víctima se encuentre privada de sentido.

El artículo 66.6ª Cp permite al tribunal, en el supuesto de que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Son circunstancias personales del delincuente las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como los rasgos de su personalidad delictiva, que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. De otro lado, la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, sino la gravedad del hecho, valorado con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, de modo que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad) o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca. La mayor o menor gravedad del hecho dependerá, de acuerdo con la jurisprudencia, de: (i) La intensidad del dolo, -directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. (ii) Las circunstancias concurrentes que modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. (iii) La mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad, del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). (iv) La mayor o menor gravedad del mal causado. (v) La conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad (por todas, STS 413/2015, de 30 Junio).

El tribunal de instancia tuvo en consideración circunstancias personales del acusado, como el hecho de haber ingerido bebidas alcohólicas durante la noche en que se produjeron los hechos, pero, también, para justificar la inmerecida imposición del mínimo de la pena, que actuó con dolo directo de primer grado, aprovechando la completa incapacidad de reacción de Esther, que estaba dormida, imponiéndole en ese estado un acceso carnal con penetración hasta llegar a eyacular, cosificando así a Esther, con desprecio de su libertad; lo que llevó al tribunal a imponer una pena de cinco años de prisión, que se encuentra dentro del límite legal que establece el artículo 181.1 Cp y en su mitad inferior.

Con lo ya expuesto, el motivo impugnatorio no podría prosperar. En el caso enjuiciado, el tribunal a quo, como se ha dicho, tuvo en consideración una serie de circunstancias personales afectantes al acusado, como la ingesta de alcohol, y, también, otras circunstancias que van más allá de los presupuestos fácticos que contempla el tipo penal previsto en el artículo 181.2 Cp, como que el acceso carnal del mismo a la perjudicada se llevó a efecto con penetración de su miembro viril hasta llegar a la eyaculación, es decir, hasta colmar su deseo sexual, y con desprecio de la libertad de la perjudicada. Frente a tales circunstancias no resultan acogibles las que propone el recurrente, toda vez que el hecho de haber permanecido dormida la perjudicada mientras era objeto de la agresión sexual y, por ello, que no hubiera sentido nada ni recuerde nada, no comporta la inexistencia de un suceso traumático o la ausencia de sufrimiento al ser revivido; la ausencia de violencia o uso de fuerza o forcejeo en la agresión sexual enjuiciada resultó innecesaria dado el estado de privación de sentido en que se encontraba la perjudicada, por lo que no cabe interpretarlo como minoración del desvalor del ilícito cometido, al igual que la falta de constancia de ejecución denigrante o prolongada en el tiempo, la falta de continuidad delictiva o de asistencia médica. Obvia, sin embargo, la parte recurrente las lesiones físicas sufridas por la Sra. Esther y el malestar clínico reactivo que precisó asistencia psicológica. Tampoco puede acogerse como circunstancia personal del acusado, valorable para cuantificar la pena, que las actuaciones judiciales hayan reactivado el malestar de la perjudicada, por cuanto nada tienen que ver con las circunstancias personales de aquél, ni el hecho de ser padre de cinco hijos menores que requieren del recurrente apoyo afectivo y económico al no haber quedado acreditado.

Las razones expuestas llevan a la conclusión de que el tribunal de instancia si tuvo en consideración las circunstancias personales del acusado, como consta en su motivación, que permitieron aquilatar la pena impuesta, acorde, de otro lado, con el principio de proporcionalidad.

CUARTO.-Denuncia, también, el recurrente la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que concreta en los artículos 109 y ss. Cp, por considerar excesivas las indemnizaciones concedidas a la denunciante en concepto de lesiones psíquicas y de daño moral.

1. Respecto de la indemnización por lesiones psíquicas, la parte recurrente, ateniéndose a las conclusiones médico-forenses, que establecieron que la denunciante tardó en alcanzar la estabilización unos treinta días (perjuicio básico) y aplicando un valor de 31,05 € diarios, propone que la indemnización por este concepto se reduzca a 931 €.

El tribunal de instancia dedujo de la prueba practicada la existencia de lesiones psíquicas, motivadoras de la solicitud de indemnización, tuvo en cuenta la propia explicación de Esther sobre el tratamiento psicológico recibido, los cambios en su estado psicológico, en el sentido de tener sentimientos de desconfianza a personas desconocidas, miedo, estado de alerta, ser reacia a salir de noche, malestar psicológico, todo ello reactivo a la vivencia; lo que fue corroborado por su hijo, Eutimio. Valoró que los médicos forenses diagnosticaran el cuadro psicológico que presentó Esther como un trastorno adaptativo por estrés postraumático, sufrido como consecuencia de los hechos; y que la persona que ha tratado, como rehabilitadora, a Esther, Dña. Alicia, expusiera al tribunal que la sintomatología es acorde a los hechos vividos, y que cesó el tratamiento, tras un período de sesiones a lo largo de 234 días, en febrero de 2020, residuando secuelas que desaparecerán con el tiempo. En consecuencia, aceptó, razonada y razonablemente, la indemnización solicitada por importe de 7.265 euros.

Es criterio jurisprudencial que la sala de instancia es la que tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir la suma indemnizatoria siempre que no abdique de su razonabilidad ( STS, Penal sección 1 del 09 de octubre de 2019).

En el supuesto enjuiciado el tribunal de instancia, de acuerdo con el diagnóstico médico apreció la existencia en la denunciante de un cuadro psicológico de trastorno adaptativo por estrés postraumático sufrido como consecuencia de los hechos; consideró, en atención a lo declarado por Dña. Alicia, que el tratamiento, tras un período de sesiones a lo largo de 234 días, cesó en febrero de 2020, y aceptó, la indemnización solicitada por importe de 7.265 euros, resultado de aplicar un valor de 31,05 € diarios al tiempo durante el cual la denunciante hubo de someterse a tratamiento rehabilitador de su dolencia psíquica. Debe, por consiguiente, de acuerdo con las razones expuestas, rechazarse el motivo impugnatorio.

2.- Sobre la indemnización por el daño moral, con fundamento en la edad de la denunciante, el carácter individual y breve del ataque, la inexistencia de repercusión mediática y de intromisión a la intimidad, estima el recurrente razonable una suma indemnizatoria de 3.000 €.

Los perjuicios morales por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia, conforme a la doctrina jurisprudencial que en la sentencia apelada se invoca, pueden tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos fluyen inequívocamente. Su cuantificación debe afrontar la dificultad de carecer de una prueba que les permita establecer con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, más allá de la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. Las bases para fijar el ' pretium doloris' deben atender, por tanto, a la entidad del bien jurídico afectado y la intensidad de esa afectación. ( STS 16 de junio de 2016).

Dice, también, el Tribunal Supremo ( STS, de 9 de octubre de 2018), que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima; y que ( STS, de 1 de octubre de 2013) para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas ( STS, de 18 de septiembre de 1988); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS, de 12 de diciembre de 2005), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia, en su caso, del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la víctima.

De otro lado, la jurisprudencia (por todas, STS, 62/2018, de 05 de febrero) viene señalando que la cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Se trata de un ejercicio de prudente arbitrio, de una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas ( SSTC 42/2006, de 13 de febrero, y 20/2003, de 10 de febrero).

El tribunal de instancia consideró que el bien jurídico afectado es la indemnidad sexual, el derecho al respeto de la libre determinación en una parcela de la realidad personal tan íntima y relevante como la libertad sexual. Y, en atención a todo ello, estimó acorde a la entidad del ataque y al bien jurídico atacado, la cantidad de 20.000 euros en concepto de daño moral solicitados por la representación de Esther, suma que se considera razonable en función del daño moral sufrido por la perjudicada.

El motivo, por las razones expuestas, debe ser desestimado.

QUINTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales, Dña. Laura Martín Lojo, en representación de D. Geronimo, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 3 de noviembre de 2020, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.