Sentencia Penal Nº 3/2022, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 2/2020 de 10 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00003/2022

-

PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA (UPAD Y SCEJ PENAL)

Teléfono: 979.167.701

Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@j usticia.es

Equipo/usuario: PEN

Modelo: N85850

N.I.G.: 34120 41 2 2019 0008186

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2020

Procedimiento origen: Sumario nº 1/2020

Órgano Judicial de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia.

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante : Valle, MINISTERIO FISCAL, FUNDACION TUTELAR FUTUDIS

Procurador/a: D/Dª LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, , LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Abogado/a: D/Dª JESUS LOZANO BLANCO, , JESUS LOZANO BLANCO

Contra: Enrique

Procurador/a: D/Dª NATALIA DIAZ RICO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO LUIS VAZQUEZ DELGADO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 3/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente,

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados,

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

---------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a diez de enero de dos mil veintidós.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Ordinario nº 2/2020, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palencia (Sumario 1/2020), seguido por un delito abuso sexual, interviniendo como partes acusadoras el Ministerio Fiscaly Doña Valle, y en su nombre la Fundación Tutelar FUTUDIS, quien ostenta su tutela, estando representadas en el proceso por el Procurador Don Luis Antonio Herrero Ruiz y bajo la dirección letrada de Don Jesús Lozano Blanco; y, como acusado Don Enrique, nacido en DIRECCION000 (Palencia) el NUM000 de 1928, hijo de Gonzalo y de Aurora, con DNI nº NUM001, domiciliado en CALLE000, nº NUM002 de Palencia, solvente, sin antecedentes penales, no habiendo sufrido prisión preventiva por esta causa, representado por la Procuradora Doña Natalia Díaz Rico y bajo la dirección letrada de Don Antonio Luis Vázquez Delgado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de octubre de 2019 se iniciaron las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Palencia en virtud de denuncia formulada por Doña Adriana, en representación de la Fundación Tutelar FUTUDIS, quien ostenta la tutela de Doña Valle, por un presunto delito de agresión sexual del que habría sido víctima esta última, y tras practicarse cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, se incoó el Sumario 1/2020 en el que se dictó auto el 17 de julio de 2020 por el que se declaró procesado por los hechos denunciados a Don Enrique.

Una vez concluido dicho Sumario se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y, tramitada la causa conforme a la Ley, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, practicándose anticipadamente la prueba pericial solicitada por la defensa, celebrándose ante dicha Audiencia el oportuno Juicio Oral el día 31 de enero de 2022.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 181.1.4.5, en relación con el art. 180.1.3º, del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de nueve años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como cinco años de prohibición de aproximación a la víctima, solicitando así mismo la imposición al acusado del pago de las costas procesales y, en cuanto a la responsabilidad civil, una indemnización por perjuicios morales de 10.000 euros a favor de Doña Valle.

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, formuló igual calificación que la sostenida por el Ministerio Fiscal, si bien consideró el delito como continuado ( art. 74 CP), interesando las mismas penas salvo la duración de la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, su domicilio y lugar de trabajo, que establece en diez años; solicitando por igual tiempo la medida de libertad vigilada a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad. También solicitó la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, y una cuantía de la responsabilidad civil por importe de 10.000 euros por daños morales.

CUARTO.-La defensa del acusado Don Enrique, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas negó la realidad de los hechos interesando la libre absolución.

Hechos

Se declara expresamente probado lo siguiente:

1. Valle, de 55 años al tiempo de los hechos, presenta una discapacidad intelectual por DIRECCION001 por etiología idiopática con DIRECCION002. Tiene reconocida un grado de minusvalía del 78%. Su discapacidad determina que tenga un curso de pensamiento lento, con un nivel de expresión muy básico a partir de frases cortas y vocabulario sencillo, con dificultades de articulación lingüística, dificultades en la atención focalizada y en la memoria episódica.

Si bien Valle es consciente de lo que supone la realidad de las relaciones sexuales, habiendo mantenido en otras ocasiones relaciones con personas de su misma condición intelectual, sin embargo, su limitación intelectual y los DIRECCION003 que sufre no la hacen comprender el significado y trascendencia de dichas relaciones por lo que su consentimiento no puede considerarse hábil respecto de personas con una condición intelectual plena pues se trata de una persona muy impulsiva, fácilmente influenciable al moverse por beneficios inmediatos, aunque sean intrascendentes, sin valorar las consecuencias dadas sus limitaciones intelectuales y conductuales que afectan directamente a su capacidad de decisión. En definitiva, su consentimiento en materia sexual debe ser considerado inhábil respecto de terceros que presentan una capacidad intelectual y conductual normalizada.

Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila de fecha 18 de diciembre de 2003 fue declarada totalmente incapaz para el gobierno de su persona y bienes por lo que fue sometida a tutela que ejerce la Fundación Tutelar FUTUDIS desde el 28 de junio de 2004. Valle reside de forma permanente en el Centro Asistencial de DIRECCION004 de Palencia, en donde goza de libertad básica de movimientos para relacionarse tanto con otros residentes con los visitantes que acuden al Centro.

2. Enrique, de 91 años al tiempo de los hechos y sin antecedentes penales, acudía habitualmente al citado Centro Asistencial (tres o cuatro veces por semana) para visitar a su hijo que reside en el mismo al estar impedido de movimiento por causa de una paraplejia. Enrique no presenta síntomas demenciales, teniendo capacidad para conocer la trascendencia de sus actos al no presentar alteraciones de sus capacidades cognitivas, intelectivas ni volitivas.

3.En fechas no determinadas de los meses de verano de 2019, en al menos tres ocasiones en las que Enrique acudió al referido Centro, aprovechando las circunstancias personales de Valle a la que conocía como residente del Centro y porque se le acercaba con frecuencia a pedirle un euro o un cigarrillo, siendo consciente de sus limitaciones intelectuales, mantuvo con ella relaciones sexuales consistentes en tocamientos generalizados por diversas partes del cuerpo, incluidos los pechos y zona genital, todo ello con el fin de satisfacer su deseo sexual. Además, tras bajarse los pantalones y dejar ella al descubierto sus genitales, trató de penetrarla tanto vaginal como bucalmente, sin que conste que pudiera hacerlo dado que presenta una incapacidad fisiológica para ello al carecer de aptitud para la erección. También presenta una insuficiencia cardiaca que le impide realizar un ejercicio intenso como el que pretendía. No obstante su falta de funcionalidad sexual mantiene el deseo sexual.

Dichos hechos los llevaba a cabo en el servicio próximo a la capilla del Centro, zona apartada y de poco tránsito. Para favorecer su propósito y mover la voluntad de Valle, Enrique la ofrecía pequeñas cantidades de dinero (1 euro) o un cigarrillo, aunque solo en una ocasión le entregó la moneda.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados.

1.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, previsto y penado, en el art. 181.1. 2 y 4 del Código Penal, en relación con los arts. 16.1, 62, 66.6 y 74 del mismo texto legal.

2.Constituye el delito citado de abuso sexual en su modalidad agravada de acceso carnal todo ataque a la libertad o indemnidad sexual de la persona, a su capacidad de decidir libremente en ese ámbito sexual o de determinarse dentro de sus condiciones de desarrollo personal sin injerencia o daño externo. Consiste de modo ordinario en la búsqueda de satisfacción sexual del sujeto activo mediante tocamientos de contenido sexual o yacimiento o acceso carnal sin que concurra violencia o intimidación pero sin contar o en oposición a la voluntad de la víctima, a lo que se equipara la voluntad viciada o el aprovechamiento de situaciones mentales o de insuficiente desarrollo que hacen que no pueda considerarse el consentimiento prestado como verdadero o válido, pues esos estados permiten afirmar que el sujeto pasivo carece de aptitud para saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, ( SS. TS. 1796/2002 de 25 de octubre, 226/2003 de 19 de febrero, 456/2000 de 21 de marzo, 344/2005 de 18 de marzo, 145/2020 de 14 de mayo).

Y es que, 'en el abuso sexual, al encontrarse ausente, por definición, toda violencia o intimidación sobre la víctima, ésta consiente y acepta la relación si bien dicho consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como sobre las volitivas, por ello, la persona afectada de tal minusvalía no puede comprender la naturaleza del acto sexual ni sus consecuencias, y en relación a la voluntad, carece de la capacidad de decisión o, lo que es lo mismo, no puede autodeterminarse en materia sexual', ( S. TS. 127/2017 de 28 de febrero).

Estos elementos objetivos del delito deben ir acompañados del correspondiente dolo, al que según la posición clásica ha de unirse un específico ánimo libidinoso o de obtención de satisfacción sexual, en tanto que para la moderna doctrina jurisprudencial tal ánimo específico no es exigible, bastando el conocimiento de que se realizan acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando es ineficaz el consentimiento prestado, dado que 'con tal conocimiento se da todo el contenido criminal del delito', ( SS. TS. 1419/2000 de 14 de septiembre, 252/2006 de 6 de marzo).

Ahora bien, cuando, iniciada la ejecución, no se logra el acceso carnal, concepto normativo vinculado a la idea de agresión a la intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo ( S. TS. 680/2005 de 27 de mayo), el hecho delictivo no alcanza la consumación y obliga a su apreciación en grado de tentativa ( art. 16.1 CP) siempre que las circunstancias de hecho revelen el ánimo o intención de alcanzar ese acceso carnal.

Por último, es apreciable la continuidad delictiva dado que la conducta enjuiciada se produjo en al menos tres ocasiones ( art. 74.1 y 3 CP).

3.Pues bien, estas circunstancias que configuran el expuesto delito de abuso sexual concurren en la conducta del hoy acusado, objeto de enjuiciamiento. La víctima describe, y así se ha declarado probado, la existencia de una conducta de contenido sexual por parte del acusado que evidencia la existencia del hecho típico dado que, por un lado, se trata de actos de inequívoco carácter sexual y, por otro, se lleva a cabo con una persona que por sus circunstancias intelectuales no puede ser considerada apta para consentir acerca de la relación sexual lo que hace que carezca de validez el formalmente dado. Además, esos actos se realizan con intención de alcanzar el acceso carnal, aunque tal resultado no lograse alcanzarlo por causa independiente de su voluntad, y todo ello en una situación que hace notorio el conocimiento del sujeto activo acerca de las limitaciones de la víctima y de la ineficacia de su consentimiento para mantener relaciones sexuales con personas de personalidad y capacidad normalizada como era el acusado.

4.Ciertamente, el acusado niega de forma rotunda la existencia de tales actos, manifestando que nunca ocurrieron pues no tuvo contacto con la víctima fuera de verla por el Centro Asistencial o que, en ocasiones, se le acercase a pedirle una moneda o tabaco como hacía con el resto de visitantes. Pero, con independencia de la credibilidad del testimonio de la víctima que luego se analizará, este testimonio se considera por esta Sala prueba suficiente del hecho nuclear del delito, la realización de los actos de notorio contenido sexual realizados con ánimo no solo de alcanzar con ellos una básica satisfacción sexual sino de lograr el acceso carnal, propósito último al que dirigió su acción y que es deducible tanto del propio contenido de los actos desplegados como de las circunstancias en que se producen.

5.Así, el acusado, determinando la frágil voluntad de la víctima mediante el ofrecimiento de un euro, consigue trasladarla a un lugar apartado dentro de las instalaciones del Centro, el servicio existente al lado de la capilla, lugar apartado y poco transitado, realiza tocamientos por diversas partes del cuerpo de la víctima, incluidos sus pechos y genitales, y, tras bajarse los pantalones indica a la víctima que 'le chupe sus partes' para, acto seguido, tratar de penetrarla vaginalmente, no logrando propiamente ninguno de los dichos actos dada la imposibilidad que para ello le supone la incapacidad fisiológica al carecer de aptitud para la erección.

Por sí mismos, este conjunto de actos tiene un evidente carácter sexual dado su explícito contenido del que, además, puede deducirse una intencionalidad de búsqueda de placer sexual. Pero, en un acto de auténtica progresión delictiva, no se quedó la acción en meros actos de tocamiento externo o superficial, sino que el acusado desplegó otros actos que solo podían estar destinados a la búsqueda del acceso carnal por vía vaginal y bucal. Así lo describe la víctima cuando manifiesta, con su lenguaje limitado, que el acusado trataba 'meter el miembro'. Por otra parte, no de otra manera puede interpretarse el hecho de que se bajase los pantalones dejando al descubierto sus órganos genitales y animase a la víctima a 'chuparle sus partes'o que tratase de aproximarse sus genitales a los de ella, según es deducible de la descripción que de lo sucedido realiza ésta. No obstante, no logra la penetración por causa de su incapacidad para ello por lo que no logró completar el resultado buscado lo que determinó que no se consumase la acción típica la cual quedó en grado de tentativa.

6.Afirmada la conducta típica, tampoco tiene duda esta Sala sobre ineficacia del consentimiento prestado por la víctima.

Es cierto que ésta accede a las prácticas sexuales pero sus limitaciones intelectuales impiden que podamos dar valor ese consentimiento precisamente porque esas circunstancias evidencian una imposibilidad para determinarse libremente en el ámbito sexual aunque sea persona que conoce y entiende las prácticas que conlleva tales relaciones e incluso las haya mantenido con personas de su mismo nivel intelectual pero sin que conozca el significado último y la trascendencia de las mismas.

Presenta un DIRECCION001 por etiología idiopática con un grado de discapacidad reconocido del 78%, estando declarada incapaz para regir su persona y bienes con carácter pleno por sentencia judicial que la sometió a tutela. Además, según la pericial realizada por los psicólogos de la Fundación A la Par, presenta más dificultades de lo que a primera vista puede aparentar. Así, describen que presenta un curso de pensamiento lento, con un nivel de expresión muy básico con frases cortas y vocabulario sencillo, dificultades de articulación al expresarse, así como, de la atención focalizada y sostenida y de la memoria episódica. También ponen de manifiesto que tiene un pensamiento principalmente concreto con serias limitaciones en el pensamiento abstracto y dificultades en su capacidad de imaginación y en la generalización y análisis causal de situaciones con problemas para su resolución.

Estas conclusiones son básicamente ratificadas por la perito psicóloga que emitió informe a instancia de la defensa, si bien, matiza ciertos aspectos de las mismas al considerar que no tiene dificultades en su capacidad imaginativa, teniendo un pensamiento normal con capacidad para organizar un discurso coherente, con correcta atención sostenida y focalizada. Estas variaciones entendemos que no cuestionen el informe anterior ni la conclusión de la invalidez de su consentimiento respecto de las relaciones sexuales con una persona de capacidad normalizada, máxime cuando este informe aportado por la defensa debe ser valorado con el límite que representa el hecho de que la perito no tuvo contacto personal con la víctima, elaborando sus apreciaciones a partir de las grabaciones e informes que constaban en autos. En todo caso, existe un par de datos relevantes que también este perito pone en evidencia: que es una persona con tendencia a la sugestión y la deseabilidad social de la víctima, lo que influye en su carácter influenciable y una conducta que se determina por pequeños beneficios inmediatos, aunque sean nimios.

Estas alteraciones también fueron puestas de manifiesto por la psicóloga del Centro Asistencia, Sra. Sandra, que describe a la víctima como persona con alteraciones conductuales, además de su debilidad mental, que la hacen ser muy impulsiva, influenciable, con limitación para decidir y sin capacidad de control de consecuencias, lo que, a su juicio, la hace incapaz de conocer la trascendencia real de sus actos, especialmente los de contenido sexual. Conclusión que también señaló el médico forense en su manifestación en el acto de juicio al precisar que se trata de una persona que sabe qué es la relación sexual pero no su trascendencia.

Precisamente una suficiente capacidad de conocimiento y de decisión de lo que esas actividades significan es lo que permite afirmar la libertad para desarrollar la propia sexualidad ( S. TS. 545/2000 de 27 de marzo), lo que no puede afirmarse en este caso en el que las condiciones intelectuales de la víctima y sus alteraciones conductuales le impiden conocer del significado y trascendencia de los actos de contenido sexual. No solo sus propias limitaciones mentales acreditan esta consecuencia, sino que, en el caso presenta, se pone de manifiesto en el hecho de que una moneda de un euro permita doblegar su voluntad evidenciando su frágil personalidad determinada por sus limitaciones intelectuales y su carácter influenciable que le lleva a adoptar decisiones impulsivas en cuanto carece de suficiente capacidad para valorar su significado y trascendencia. En definitiva, estamos ante una persona que, por su limitación intelectual y conductual carece 'de la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual'( SS. TS. 90/2005 de 3 de febrero; 197/2005 de 15 de febrero). Como señala la primera de esas sentencias, 'no se trata de una ausencia total de la conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes, aunque los tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral',(en el mismo sentido la S. TS. 530/2015 de 17 de septiembre). En definitiva, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1308/2005 de 30 de octubre, esta situación que ahora declaramos de invalidez típica del consentimiento dado, 'se produce cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluyela aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual', sin la que, como antes expusimos, no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual lo que supone que la norma repute el consentimiento prestado como 'inexistente'( S. TS. 634/2015 de 28 de octubre), situación que es predicable en el presente caso respecto de la víctima de los hechos enjuiciados que hace que sea aplicable el número 2 del art. 181 CP que establece la presunción legal iure et de iurede abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre persona 'de cuyo trastorno mental se abusare', pues resultan incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles ( SS. TS. 545/2000 de 27 de marzo, 197/2005 de 15 de febrero). Precisamente, reiterada jurisprudencia ha considerado que la locución ' trastorno mental'no puede quedar circunscrita, por identificación, con los límites de la imputabilidad penal. Hemos dicho que aquella expresión '... quizás no demasiado afortunada, no reduce su ámbito de aplicación a la persona que padece genuinas enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma, todos aquellos supuestos en los que las deficiencias psíquicas permitan deducir razonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquello que se le propone',( S. TS. 545/2000, 27 de marzo; 530/2015 de 17 de septiembre).

7.Ahora bien, las circunstancias que determinan la carencia de valor del consentimiento prestado por la persona afectada de discapacidad deben ser conocidas por el sujeto activo del delito. Ese conocimiento, que forma parte de la tipicidad penal, exige no solo un conocimiento básico y objetivo del DIRECCION001 limitativo de las capacidades de la víctima sino que obliga a 'comprobar que el agente abusó de dicho trastorno'pues 'no toda relación sexual habida con una persona que tiene un DIRECCION001 conlleva la presunción de falta de consentimiento, sino solo aquella en la que cabe advertir un elemento de abuso'( S. TS. 1308/2005 de 30 de octubre).

En el presente caso, debemos afirmar que el acusado conocía la debilidad mental y las alteraciones conductuales de la víctima y, precisamente, se valió de ello para llevar a cabo sus actos libidinosos, abusando así de dicha situación.

El acusado era conocedor de que se trataba de una persona residente en el Centro Asistencial y, aunque en dicho Centro también están ingresadas personas con limitaciones físicas, es notorio que la víctima presenta rasgos físicos y de expresión que evidencian sus limitaciones intelectuales. A esta Sala le ha bastado el visionado de las grabaciones de sus declaraciones o el interrogatorio mediatizado por mediadores que se llevó a cabo en el acto de juicio oral para que podamos afirmar esa notoriedad pues se hace evidente que estamos ante una persona retrasada mentalmente, aunque lo sea de forma ligera. Si esta Sala ha llegado fácilmente a tal conclusión con mayor razón tenía que ser consciente el acusado que conocía a Valle, la víctima, de sus numerosas visitas al Centro y ello aunque solo fuera del hecho de que le pedía una moneda o tabaco de forma habitual, hecho, por otra parte, que no solo reconoce el acusado sino también los testigos que declararon a instancia de la defensa como visitantes o la empleada del Centro, Sra. Antonieta, que reconoció que la víctima se juntaba habitualmente a los visitantes para pedir un euro. Aunque ese trato del acusado con la víctima fuera puntual es evidente que tenía que ser suficiente para darle a conocer el DIRECCION001 y los problemas conductuales de Valle pues eran evidentes.

Y para tener por acreditado que, a partir de tal conocimiento, se aprovechó o abusó de tal circunstancia para llevar a cabo los actos sexuales que se declaran probados basta referirse al hecho de que le ofrecía un euro para determinar su voluntad influenciable y así lograr que accediese a la realización de dichos actos o le dejase llevar a cabo los mismos sobre su persona.

En definitiva, podemos afirmar tanto la concurrencia del elemento típico referido al conocimiento de la circunstancia personal de Valle que neutralizaba la validez de su consentimiento, como el abuso o aprovechamiento que, de dicha circunstancia, se valió el acusado para hacer factible su propósito antijurídico.

Por último, a partir del propio contenido de los actos realizados hemos de deducir el elemento subjetivo del delito, la conciencia y voluntad de su comisión, pues esos actos, en las circunstancias en que se desenvolvieron, permiten afirmar no solo los actos mismos sino el conocimiento de su significado sexual y aun el ánimo libidinoso que en estos delitos va indisolublemente unido a la conciencia de afectar a la indemnidad sexual de la víctima, ( SS. TS. 469/2004 de 6 de abril; 494/2007 de 8 de junio).

Por cuanto ha sido expuesto, debemos estimar completada la tipicidad, objetiva y subjetiva, del delito enunciado al principio de este fundamento.

8.Ahora bien, considera esta Sala que no puede afirmarse la consumación del delito en la medida en que, pese a buscarlo, no consta alcanzado el acceso carnal en ninguna de las formas amplias en que se interpreta por la jurisprudencia, lo que obliga a estimar el delito en grado de tentativa ( art. 16.1 CP).

Si bien la víctima ha manifestado de forma reiterada que el acusado realizaba actos que, según las expresiones por ella empleadas ('chupar sus partes, meter el miembro'y similares), podían posibilitar una interpretación de lo sucedido acorde con la existencia de acceso carnal mediante penetraciones bucales o vaginales, sin embargo, a la vista del informe médico forense, hemos de señalar que el acusado presentaba una imposibilidad funcional para llevar a cabo dichos actos que obliga a que no podamos tener por lograda o alcanzada la acción típica perseguida, impidiendo la consumación del delito que debe ser considerado en grado de tentativa.

Afirma el médico forense que el acusado, por una cuestión fisiológica derivada de su edad (91 años al tiempo de los hechos) carece de posibilidad de alcanzar una erección. Presentaría una disfunción sexual que no podría corregirse ni mediante la ingestión de medicamentos pues estaría contraindicado por la insuficiencia cardiaca que padece.

En consecuencia, tenemos que afirmar la imposibilidad fáctica de que el acceso carnal haya sucedido, aunque, dado que, como también afirma el forense, el deseo sexual permanece al no haber alteración mental, tal situación fáctica no es contradictoria con el intento de llevarlo a cabo, lo que permitiría entender que lo expuesto por la víctima es básicamente cierto aunque sus limitaciones intelectuales para comprender el pleno contenido de la relación sexual podría confundirla en cuanto a la existencia última de la penetración, asumiendo como tal el mero contacto de ella con los órganos sexuales del acusado aunque, realmente, no existiese propiamente penetración vaginal o bucal precisamente por la imposibilidad fisiológica que presentaba el acusado.

No obstante esta imposibilidad, no cabe negar la punibilidad de la conducta realizada, aunque en grado de tentativa pues no estamos ante un supuesto de inidoneidad absoluta sino relativa. Estamos ante unos hechos que pueden encuadrarse en los supuestos punibles de la tentativa, conforme a su actual definición típica ( art. 16.1 CP), pues los medios utilizados, objetivamente valorados ex antey conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico ( SS. TS. 294/2012 de 26 de abril; 764/2014 de 19 de noviembre). Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo, aunque cuando no lo haya sido e el caso concreto, ( S. TS. 771/2014 de 19 de noviembre).

9.Es verdad que la denunciante ha manifestado en sus diversas declaraciones durante la instrucción y en el acto de juicio oral que el acusado la penetró por vía vaginal y bucal, manifestación que ha determinado que las acusaciones sostengan que el delito se consumó. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal circunstancia no puede considerarse suficientemente probada, al menos con el grado de suficiencia que exige una prueba de cargo determinante de un elemento trascendente del delito como es su resultado típico. Sin perjuicio de lo que más adelante expondremos, en este punto no podemos obviar que la presunción de inocencia como derecho constitucional que ampara al acusado ( art. 24 CE) se extiende no solo a la participación en el delito sino también a la acreditación del hecho delictivo mismo y de todas sus circunstancias. Esta presunción exige para ser desvirtuada un nivel de certeza probatoria que vaya más allá de toda duda razonable de modo que sea suficiente para afirmar la realidad del delito en todos sus elementos y la culpabilidad de quien se considera su autor.

El Tribunal Constitucional ( S. TC 87/2001 de 2 de abril) ha recordado la configuración constitucional del derecho a la presunción de inocencia afirmando que 'de este derecho deriva la interdicción de las presunciones iuris tantum e iuris et de iure respecto de los hechos. Es doctrina de este Tribunal que, con independencia del tipo de delito de que se trate,'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure'..., ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3)',añadiendo que 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), de manera que la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' [ STC 150/1989, de 25 de septiembre , FJ 2 b); 120/1998, de 15 de junio , FJ 6] y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3). No obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo , FJ 2)'.

Pues bien, en el presente caso, ese elemento objetivo del tipo que es el resultado alcanzado mediante el acceso carnal no puede ser afirmado al no estar suficientemente acreditado con el grado de certeza que es exigible para desvirtuar la presunción de inocencia tras el oportuno juicio de valoración de la prueba practicada. Como más adelante expondremos al analizar esta prueba, la realidad es que la misma se construye básicamente por la declaración de la testigo-víctima, así como por ciertas corroboraciones periféricas que resultan de los informes médicos y psicológicos y de testigos de referencia y si bien es cierto que la denunciante afirmó en sus declaraciones en el Juzgado y en el acto de la vista el hecho del que resultaría la consumación del delito, las penetraciones antes referidas.

Sin embargo, tal manifestación choca con la posibilidad física para que el acusado pudiera llevar a cabo el acto sexual con acceso carnal tal y como lo expresa la testigo-víctima. A ello debe unirse que sus circunstancias intelectuales también limitan sus capacidades de comprensión de la realidad concreta y, sobre todo, sus posibilidades de expresión, atención y memoria episódica, como revelan los informes psicológicos que obran en la causa.

En estas circunstancias entiende esta Sala que es perfectamente posible que la descripción del contenido último de las conductas sexuales que describen sean consecuencia de una expresión simplificada de lo realmente acaecido mediante ese vocabulario sencillo al que aluden los psicólogos y que es el empleado como medio de expresión por la testigo.

A ello debe añadirse que ninguno de los testigos de referencia que han declarado en el acto de juicio (sean las personas de la Fundación tutelar o del Centro Asistencial), a las que ella narra lo sucedió, precisan con detalle los concretos hechos acaecidos y que les fueron narrados por la denunciante, fuera de la terminología generalista que emplea la propia testigo-víctima.

Llegados a este estadio no podemos sino considerar que, en este concreto punto, la prueba es dudosa en la medida en que no transmita a este Tribunal una plena convicción acerca de si se alcanzó realmente el resultado del delito. No tenemos duda de que la testigo fue víctima de un abuso sexual con un intento de acceso carnal, pero, la ausencia de prueba cierta, y aun contradictoria, respecto del resultado último impide que podamos afirmar la realidad del sustrato fáctico de ese concreto resultado producido que es exigible como elemento del delito.

No descartamos que la insuficiencia del relato que de ese concreto resultado no haya sido producto de la propia personalidad de la víctima (influida por sus limitaciones intelectuales), las circunstancias en que se desenvolvieron los hechos o, incluso, las circunstancias en que se ha desenvuelto la propia instrucción de la causa, dadas las características de los intervinientes, pero lo cierto es que esta Sala no puede despejar la duda que le surge acerca de un acto de especial trascendencia en la configuración típica de los hechos denunciados cual es el determinante de la consumación delictiva.

Tampoco podemos obviar que la contradicción resultante pueda responder a un cierto confusionismo por parte de la víctima acerca de lo realmente acontecido en el interior del servicio en el que se desarrollan los hechos y, sobre todo, por el intento del acusado de tratar de llevar a cabo la penetración que buscaba. La propia dinámica de la situación creada y, las limitaciones de comprensión y evaluación de lo realmente acontecido podrían haber determinado esa confusión en la expresión del relato que estaría determinado por ese conjunto de circunstancias personales y de la forma en que se desenvuelven los acontecimientos. En todo caso, supone introducir un elemento de incertidumbre que impone que esta Sala no pueda tener por acreditado el resultado final del delito determinante de su consumación.

Si la presunción de inocencia exige que toda condena penal se asiente en una prueba de cargo lícita y válida en virtud de la cual el tribunal obtenga la certeza objetiva de la realidad de los distintos elementos del delito, además de la culpabilidad del acusado, consideramos que, en este caso, faltaría ese prueba cierta y objetiva sobre la que asentar la consumación delictiva lo que impediría, en este punto, tener por desvirtuada la reiterada presunción constitucional de inocencia por ausencia de esa certeza objetiva que en la prueba de los elementos del delito es exigible por tal principio.

A igual conclusión llegaríamos mediante la aplicación del principio in dubio pro reoque reciente jurisprudencia ha reconocido que forma parte del derecho a la presunción de inocencia ( S. TS. nº 459/2018, de 10 de octubre).

Tradicionalmente, la presunción de inocencia supondría la exigencia ineludible de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria. Por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior del estadio de la valoración probatoria, una vez superado por la acusación el umbral de la presunción de inocencia del acusado. En este sentido el Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y así en su sentencia 44/1989 de 20 de febrero afirmó que 'nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate'.

Este principio obliga a no tener por probado un hecho cuando la prueba que lo sostiene ofrece una duda objetiva que impida alcanzar la plena convicción al juzgador, de modo que cuando existe una duda objetiva, debe actuar el efecto garantista de la presunción constitucional, con los subsiguientes efectos sobre el delito mismo o sobre la culpabilidad del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En todo caso, las conclusiones no tienen por qué ser absolutamente irrefutables, sino que deberán estar guiadas por la lógica y la experiencia, de forma que persuada a observadores externos y se puedan adherir a la interpretación, ( SS. TS. 269/2014 de 20 de marzo; 95/2016 de 17 de febrero).

En definitiva, no estimando probado que hubiera existido acceso carnal, el delito no puede considerarse consumado y sí solo como intentado ( art. 16.1 CP).

10.Dado que los episodios declarados probados sucedieron en al menos tres ocasiones, debemos considerar continuado el delito cometido ( art. 74 CP).

La jurisprudencia ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que, como el presente, se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en un cierto espacio de tiempo y que obedecen a un dolo único o unidad de propósito o de aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS. TS. 10 de julio de 2002, 13 de mayo de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010), precisando que 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva', ( S. TS. 265/2010, de 19 de febrero).

Siendo enteramente aplicable esta doctrina a la situación enjuiciada en la que se reprodujeron en al menos en tres ocasiones los mismos hechos entre iguales sujetos, con un dolo unitario en el sujeto activo, hemos de considerar que concurre esa unidad objetiva y subjetiva que permite apreciar la continuidad delictiva ( art. 74 CP).

11.Lo que no es apreciable es la aplicación de la agravación específica prevista en el nº 5 del art. 181 CP en relación con la circunstancia 3ª recogida en el art. 181.1 CP. Esta agravación, solicitada por las acusaciones, determina la imposición de la pena señalada al delito en su mitad superior cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su discapacidad. Sin embargo, considera la jurisprudencia ( S. TS. 335/2018 de 4 de julio) que utilizar la discapacidad para integrar el abuso sexual no consentido impide añadir la agravante del prevalimiento de la circunstancia de discapacidad del art. 181.5 CP pues supondría vulnerar la prohibición de la doble sanción (non bis in idem), principio que está íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución ( S. TC. 30 de enero de 1981).

SEGUNDO.- Autoría y su prueba.

1.De los hechos que se han declarado probado y constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa es responsable en concepto de autor el acusado Enrique, por su participación voluntaria y directa en los mismos ( art. 28 del C. Penal), habiendo sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo practicada y obrante en autos y en especial, aunque no sólo, por el testimonio de la víctima.

2.El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE y en los arts. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Como señala reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 28/2016 de 28 de enero, 125/2018 de 15 de marzo, 718/2018 de 17 de enero de 2019, entre otras muchas) el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar que el pronunciamiento de culpabilidad se fundamenta en:

'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art. 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )', ( S. TS. 718/2018 de 17 de enero de 2019).

3.Lo que ocurre es que en los delitos de esta naturaleza no suelen existir otros elementos de prueba que las versiones, normalmente contradictorias, del acusado y la víctima, pues lo lógico es que la ejecución se realice en privado, sin testigos presenciales. En estas circunstancias negar el valor del testimonio de la víctima conduciría a generalizar la impunidad de tales actuaciones. Es por ello que reiterada doctrina jurisprudencial admite que en estos delitos de naturaleza sexual, la declaración de la víctima pueda ser reputada, en principio, como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ( SS. TS. 1505/1999 de 22 de abril, 1305/2004 de 3 de diciembre, 845/2012 de 10 de octubre, 1520/2005 de 12 de diciembre, 542/2013 de 20 de mayo, 28/2015 de 22 de enero, 453/2015 de 14 de julio y 251/2018 de 24 de mayo), siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el órgano decisor una duda que impida alcanzar una convicción plena, ( SS. TS. 2858/1992 de 23 de septiembre, 424/2013 de 20 de mayo, 28/2015 de 22 de enero). Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional al establecer que la declaración de la víctima perjudicada por el ilícito penal tiene el valor de prueba testifical siempre que estas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías ( S. TC. 12 de diciembre de 1990), señalando que 'la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador', ( SS. TC. 258/2007 de 18 de diciembre, FJ 6, y 126/2010 de 29 de noviembre, FJ).

No obstante, también declara la jurisprudencia que 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, haciéndose extremo ese riesgo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación, y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario', ( S. TSJ. CyL 50/2021 de 9 de junio).

Precisamente por ello la jurisprudencia ha venido estableciendo una serie de principios que sirvan a la valoración de esta prueba, de manera que la credibilidad del testigo aparezca robustecida por datos objetivables. Así ha considerado que para la credibilidad de una prueba testifical de cargo en tales condiciones deben darse las siguientes notas: a) ausencia de incredibilidad subjetiva por falta de datos que permitan deducir la existencia de una falta de credibilidad derivada de enemistades precedentes, resentimiento, propósito de justificar el resultado por otras finalidades u otro ánimo semejante, lo que exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima; b) persistencia de la incriminación, pues la misma se mantiene y reitera a través de plurales interrogatorios sin que se detecte en las respuestas contradicción o incoherencia, manteniéndose siempre un contenido homogéneo, 'sin que sea preciso que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones'; c) verosimilitud, el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria por ofrecer muestras de consistencia y veracidad, en definitiva es necesario 'contrastar las afirmaciones del testigo con datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para contratar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias', ( SS. TS. 706/2000 de 26 de abril, 542/2013 de 20 de mayo, 28/2015 de 22 de enero, 653/2017 de 4 de octubre).

Es verdad que estos criterios no deben ser tomados de forma automática, cual si se tratase de criterios de prueba legal, pero lo cierto es que el contenido de una testifical que supere esa triple exigencia resultará en principio atendible, a diferencia de aquél testimonio que no lo hiciera que sería descartado como prueba, debiendo confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos ( SS. TS. 20 de diciembre de 2012, 30 de abril de 2013, 453/2015 de 14 de julio).

No obstante, como señala la sentencia del TSJ de Castilla y León nº 50/2021 de 9 de junio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 632/2014 de 14 de octubre, 'no podemos obviar que, en ningún caso, podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 80/2020 de 26 de febrero, ha declarado que la protección de la víctima no puede servir de excusa para alterar las reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia, añadiendo lo siguiente en lo que constituye un resumen de cuanto hasta ahora hemos venido exponiendo: 'la prueba fundamental que se ha utilizado para llegar al pronunciamiento de condena ha sido la declaración de la víctima. Ese tipo de declaraciones puede de ser prueba de cargo única y así lo venimos proclamando de forma reiterada, pero esa afirmación de principio precisa de muchos matices. De un lado, esa escasez probatoria sólo estará justificada cuando no se disponga de otras pruebas, bien por la clandestinidad del delito bien por la forma y momento en que se conozca. De otro lado, en cualquier caso, esa declaración habrá de ser valorada con especial atención y cautela, debiéndose hacer un singular esfuerzo para justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad a ese testimonio. Las concretas circunstancias de cada supuesto determinarán la respuesta. En cualquier caso, la protección de la víctima no puede servir de excusa para alterar las reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia.

En efecto, nada se puede objetar a que una sentencia condenatoria tenga como único o principal fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Precisamente para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo '(...) es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)'. Precisa la resolución citada que '(...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)'.

4.Sentado cuanto antecede, debemos partir de la idea de que estamos ante dos versiones totalmente contrapuestas. De un lado la versión de la denunciante, en la que nos hemos basado sustancialmente para redactar los hechos probados. Del otro, la del acusado, quien niega de forma rotunda la realidad misma de esos hechos. Al mismo tiempo, como antes exponíamos, no podemos obviar que 'la garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador parte de la posibilidad de la no veracidad de la imputación'( S. TS. 67/2018 de 7 de febrero) que solo puede ser contradicha por la prueba suficiente de cargo.

En esta tesitura de versiones contradictorias, la prueba directa y esencial de cargo que funda la declaración de culpabilidad que realizamos se asienta en la testifical de la víctima, especialmente porque está apoyada por datos periféricos que la avalan. Al mismo tiempo, pese a las limitaciones de la víctima, ya reiteradamente expuestas, no ofrece duda la credibilidad de su testimonio en cuanto avalado por el estudio psicológico realizado al respecto, así como por otras pruebas corroboradoras a las que nos referiremos.

5.La víctima ratificó en el acto de juicio oral sus declaraciones anteriores, tanto las dadas con anterioridad al proceso, pero cuya grabación consta, como en sede judicial.

En sus diversas declaraciones el relato de los hechos es sustancialmente el mismo y la atribución de responsabilidad al hoy acusado es totalmente persistente.

Ciertamente, la valoración de la consistencia de su manifestación es más difícil en la medida en que las limitaciones intelectuales pueden condicionarla, pero lo cierto es que concurren otros elementos objetivos de corroboración que compensan las limitaciones de convicción que puede prestar la declaración de la víctima discapaz que, en todo caso, no supone que esté inhabilitada como testigo.

Lo cierto es que, pese a cierto confusionismo en su relato, ya explicado y propio de sus características personales, el hilo argumental que lleva al núcleo de la imputación es básicamente sostenido a lo largo de sus declaraciones lo que excluiría la incoherencia denunciada por la defensa pues lo cierto es que el relato de hechos, en sus diversas manifestaciones, en especial las judiciales prestadas con sometimiento a la contradicción de la defensa, es fundamentalmente coincidente en lo sustancial, siendo la narración de lo sucedido uniforme, manteniendo su incriminación respecto del acusado con firmeza y claridad, así como precisó el evidente contenido sexual de los actos que el acusado realizó con ella.

Esta manifestación es plenamente creíble para esta Sala, dado que goza de credibilidad, verosimilitud y persistencia, apareciendo corroborada por datos periféricos. Solo respecto del resultado último, el logro del acceso carnal, como antes ya se expuso, surge la duda de su realidad no tanto porque dudemos de la credibilidad general de la testigo sino porque entendemos que, en este punto, la contradicción con la realidad que representa la realidad física del acusado, introduce dudas ciertas que obliga a considerar que estamos ante una prueba que no ofrece la suficiente certeza incriminadora lo que obliga, por aplicación del principio in dubio pro reo, a no tener por acreditado un elemento fáctico del delito, el resultado, pues lo contrario sería inclinar la valoración probatoria en contra del reo vulnerando su derecho a la presunción de inocencia.

Pero fuera de esta excepción valorativa lo cierto es que no existen razones que hagan dudar de la credibilidad de la testigo.

Estamos ante una persona que, con las serias limitaciones a las que ya hemos hecho referencia, presenta un hilo argumental de lo sucedido básicamente coherente, con precisión sobre el lugar y la persona del acusado y, con un lenguaje sencillo, narra de forma sucinta, pero suficiente, los contactos sexuales con él.

Es cierto que falta precisión en su relato, pero, sin duda, ello es achacable a sus limitaciones que, precisamente, están en la base del aprovechamiento que hizo posible el delito.

Tampoco existen dudas acerca de la presencia de ideas fabuladoras o móvil espúreo o falso por causa de enemistad, venganza, resentimiento o cualquier otro móvil similar derivado de relaciones preexistentes con el acusado, no en vano la relación previa entre ellos era prácticamente nula pues no pasaba de una relación superficial, ella como residente del Centro y él como visitante, como el propio acusado admite.

6.Por otra parte, la testigo-víctima no ha ganado nada objetivo, es más, ha visto limitada su libertad de movimiento dadas las limitaciones de movimiento que le fueron impuestas dentro del Centro en el que reside a fin de restringir sus contactos con visitantes y aumentar el control sobre ella.

Tampoco puede afirmarse que tenga un interés en la condena del denunciado pues, por sus propias limitaciones intelectuales y su incapacidad, la denuncia ha sido promovida por la Fundación que ostenta su tutela.

7.Tampoco existen motivos de incredibilidad subjetiva que permitan cuestionar su testimonio pues aun cuando los informes psicológicos la describen como una persona de carácter sugestionable y con deseabilidad social, es lo cierto que esos mismos informes, especialmente el de los psicólogos de la Fundación A la Par, otorgan credibilidad a su relato, especialmente a su base, en la medida en que es consistente.

8.La veracidad y credibilidad del testimonio de la víctima aparece corroborado por el informe que a tal respecto emitieron esos psicólogos de la Fundación A la Par, ratificado en el acto de juicio oral. Al analizar la validez del testimonio a partir, teniendo en cuenta sus características psicológicas así como de la entrevista que se le realizó y todo lo relativo a su motivación y a la instrucción misma, concluyen afirmando que su testimonio es'compatible y coherente con el estado de las capacidades que afectan al testimonio de la evaluada (Protocolo ECAT-DI)', siendo 'creíble en base al Análisis de Contenido basado en Criterios (CBCA) y Sistema de Análisis de Validez de las Declaraciones (Protocolo SVA), tomando esto con cautela ya que, aunque se ha realizado una adaptación de las pruebas utilizadas para evaluar el testimonio, estas no están validadas para la población con discapacidad intelectual'.

Estas conclusiones son parcialmente cuestionadas por la perito psicólogo que informó a propuesta de la defensa, quien, si bien no se entrevistó con la testigo, si tuvo acceso a las distintas grabaciones y declaraciones que obran en autos. La perito matiza la credibilidad del testimonio dado en atención al carácter sugestionable de la víctima que hace posible que pueda mentir o fabular o adaptarlo a los deseos que deduce de quien la entrevista o introducir datos provenientes de experiencias anteriores. Todo ello puede, a su juicio, valorar o matizar el contenido de sus declaraciones.

Sin embargo, en la valoración final dicha psicólogo no articula una conclusión única sino 'tres hipótesis de trabajo'.

En la primera, si bien introduce dudas acerca de la veracidad de lo acontecido, exponiendo las razones para ello, sin embargo, parte de la idea de que 'el relato aportado por Dña. Valle no tiene apariencia de relato aprendido ni inducido, ya que presenta coherencia con el nivel intelectual y lingüístico'. Por tanto, estamos ante un relato coherente y no inducido que, aunque pueda presentar dudas (que se descartan en lo relativo al episodio del pasillo que se considera veraz), permite afirmar que existe una base de certeza en el relato.

La segunda es la 'de la sugestión'. En esta hipótesis se entiende que ha podido existir sugestión externa derivada de la reiteración de declaraciones que hace que hayan podido influir en ella, aunque se descarta presiones para informar en falso. Entiende que ello justificaría las distintas versiones y matizaciones en el contenido del testimonio. Sin embargo, también en esta hipótesis admite que 'Doña. Valle declara, desde su punto de vista, hechos realmente vividos'.

En la tercera hipótesis 'de la incapacidad', se afirma la posibilidad de que Valle no presente realmente problemas de comprensión, memoria o atención y sí presente dificultades significativas en la producción del lenguaje y ligera dificultad en encuadrar los eventos temporalmente. Según esta hipótesis estaríamos ante una persona con capacidad cognitiva suficiente para prestar un testimonio válido y coherente, lo que al mismo tiempo permitiría afirmar que tendría capacidad cognitiva suficiente para otorgar el consentimiento para las relaciones sexuales.

Descartada esta hipótesis, pues aparece contradicha no solo por los psicólogos de la Fundación A la Par sino por el propio médico forense y por la testigo Sra. Sandra, psicóloga del Centro Asistencial, que conoce y trata a la víctima y que la entrevistó sobre lo sucedido. Tanto unos como otros evidencian que estamos ante una persona que, por su debilidad mental, carece de suficiente capacidad para determinarse libremente en el ámbito sexual al no ser capaz de conocer y valorar la trascendencia de tales actos, además de moverse, por problemas conductuales, de manera impulsiva y por beneficios intrascendentes sin valorar las consecuencias. Por todo ello, esa hipótesis es completamente descartable.

Respecto de las otras dos hipótesis, aunque reflejan las dudas propias de la valoración del testimonio de una persona discapaz es lo cierto que reflejan un dato que, a nuestro juicio, es relevante para corroborar la credibilidad de lo manifestado por Valle y es que en los dos casos se parte de una base fáctica de certeza en lo narrado, de la existencia de un relato vivencial cierto. Después la perito lo matiza en el análisis que en cada hipótesis realiza conforme a las variables derivadas de las propias características de la víctima, pero lo cierto es que admite una base de certeza respecto de los hechos narrados por Valle.

No cabe duda que estos informes, valorados de forma conjunto y en los términos expuestos, aportan datos relevantes para que podamos afirmar la credibilidad sustancial de la testigo-víctima.

Es cierto que, como señala la jurisprudencia ( S. TS. 1367/2011 de 20 de diciembre; 488/2009 de 23 de junio; 468/2019 de 14 de octubre) hay que situar estas pericias en un ámbito adecuado, que es el facilitar pautas o elementos para la valoración probatoria, pero sin que puedan suplantar el papel del juzgador 'pues decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador'.Conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECr), de este modo los peritos aportan indicios a partir de los síntomas que perciben así como indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad con arreglo a los protocolos y test valorativos, pero sin que pueda sustraerse 'el análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto',( S. TS. 179/2014 de 6 de marzo).

En definitiva, son los jueces, según el imperio de la ley, los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros que solo pueden aportar datos derivados de su conocimiento profesional que pueden ser valorados, junto con el resto de la prueba, para afirmar la credibilidad o no de un testimonio de cargo o de la declaración de quien es acusado; tal y como en este caso hemos realizado

9.Pero, además, el relato de hechos es verosímil en la medida en que está basado en la lógica de la declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos. No cabe duda que la declaración, en sí misma considerada, tiene perfecta lógica interna y permite afirmar la propia lógica de los hechos, especialmente cuando se pone en relación con esos datos que aportan corroboraciones periféricas.

La testigo narra con detalle cuándo (en horas de visita en la tarde del verano que es precisamente cuando acude al centro el acusado) y cómo se relacionaba con el acusado, al que describe de forma suficientemente concreta para que pueda ser identificado (aunque no lo conozca por su nombre, otro dato de su falta de relación), describe de forma precisa el lugar en el que siempre se llevaban a cabo las relaciones, lugar apartado del tránsito de personas, y, de forma general, cómo se desarrollaban éstas. Su narración es consistente y coherente, dentro de sus limitaciones de expresión y racionalización de lo sucedido.

10.Dicha narración aparece corroborada por un dato que a juicio de esta Sala es trascendente. El testigo Sr. Sixto, fisioterapeuta del Centro, quien conoce a la víctima por su condición de residente y al acusado porque conoce y trata a su hijo, también residente, manifestó que una tarde del mes de agosto de 2019 (sobre las 17:30 h.), cuando salía de los vestuarios, los vio juntos, caminando por el pasillo y él la llevaba agarrada por la cintura y por dentro de la camiseta que vestía. El propio testigo reconoce que fue una situación que le sorprendió al tratarse de una persona externa al Centro, razón por la cual transmitió lo visto a su supervisor.

Este testimonio, de plena credibilidad objetiva al tratarse de una persona ajena a ambos y sin vínculo con los hechos, desvirtúa el alegato del acusado cuando afirma no haber tenido ninguna relación con ella. Además, pone de relieve una actitud que refleja una confianza o relación entre ellos que introduce un evidente dato que contribuye a construir un indicio, más allá de la mera sospecha, que corrobora la versión de la víctima.

11.A mayor abundamiento, hemos de tener en cuenta el testimonio de referencia que supone la declaración como testigos de las personas a las que cuenta Valle sus vivencias y llevan a cabo una averiguación sucinta de su grado de veracidad y de la persona a la que se refiere, identificando sin ninguna duda al acusado. Estas personas testificaron en la instrucción y en el acto de la vista oral, ratificando el contenido de lo que les fue manifestado por Valle, básicamente la existencia de contactos sexuales. En este sentido prestaron su testimonio la tutora de Valle y empleada de FUTUDIS, Sra. María Consuelo, las representantes de esta misma Fundación Sras. Adriana y Amelia. La primera fue la persona a la que se lo contó Valle, viéndola angustiada por lo sucedido dadas las consecuencias que le podía imponer el Centro si se enteraban. Las otras dos se entrevistaron con ella para confirmar de primera mano el relato. Posteriormente se lo transmiten a los responsables del Centro Asistencial, confirmando tanto la psicóloga del Centro, Sra. Sandra, como la enfermera, Sra. Beatriz, el relato que les hace Valle, el cual, además, graban.

Estos relatos, aunque con matices en función de ciertas variaciones existentes en la narración de Valle, son consustanciales, y, aunque de referencia, exponen lo que ésta relató pero sin obviar que las testigos también emitieron su parecer acerca de la suficiente coherencia, continuidad y persistencia que tuvieron tales manifestaciones.

Si bien estamos ante testimonios de referencia que, aunque admisibles, deben ser valorados con cautela, sin embargo, en este caso, no podemos obviar que la víctima, principal testigo, declaró tanto en prueba preconstituida en la instrucción como también, a instancia de la defensa, en el acto de juicio oral. Por tanto, la mayor objeción que se hace a este tipo de testimonio, que sustituya al testigo principal, aquí no se produce, ( SS. TC. 131/1997 de 15 de julio, 7/1999 de 8 de febrero 155/2002 de 22 de julio, SS. TS. 53/1996 de 30 de enero, 429/2002 de 8 de marzo, 504/2017 de 7 de noviembre).

Por otra parte, no podemos olvidar tampoco el carácter cualificado de esos concretos testigos de referencia, profesionales del ámbito de la discapacidad, tanto en lo relativo a la transmisión de lo que oyeron a la víctima (la declaración con el personal del Centro fue grabada) como respecto de la credibilidad de ésta de la que ninguna duda transmiten, afirmando esa credibilidad.

12.Pero si puede afirmarse la credibilidad y la verosimilitud del testimonio prestado por la testigo conforme a 'la aplicación del canon que suministra la lógica, la ciencia y la experiencia'( S. TS. 67/2018 de 7 de febrero), también puede añadirse la característica de persistente, pues se ha mantenido lineal y sin contradicción sustancial a lo largo del tiempo, con coherencia, y, si ha existido diferencias en la descripción de los hechos narrados, ello es fácilmente explicable por las propias circunstancias que han rodeado los acontecimientos enjuiciados y por las circunstancias personales de la propia víctima a las que de forma reiterada nos hemos referido, si bien, en lo fundamental su testimonio ha sido perfectamente lineal y coherente.

Se sostiene por la defensa que la denunciante ha incurrido en contradicciones en su relato, pero, sin embargo, ha sido sustancialmente idéntico en lo esencial y 'no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras...la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de veracidad de la declaración', ( S. TS. 695/2020 de 16 de diciembre).

13.Y frente a esta prueba de cargo, con sus corroboraciones periféricas, la prueba de descargo que pretende hacer valer la defensa no puede ser suficiente para desvirtuar o introducir dudas en el resultado valorativo de aquélla. La declaración del acusado se ha limitado a negar la realidad de lo denunciado sin otra justificación. Es verdad que el acusado no tiene obligación de decir verdad, pudiendo incluso no declarar, pero, cuando lo hace, su declaración queda sometida a la contradicción con el resto de elementos probatorios y a la valoración del Tribunal, que, en este caso, permite afirmar su falta de credibilidad en su declaración a la vista de la prueba anteriormente expuesta.

Tampoco los testigos de la defensa aportan nada especial como ya antes expusimos. Fuera de referencias al conocimiento del acusado y a su relación familiar durante las visitas, nada más aportan pues el hecho de que ellos mismos como visitantes, o una de las testigos, como empleada, no vieran ninguna relación con Valle entra dentro de la lógica dada la situación de soledad en que se desenvolvían los acontecimientos.

14.En definitiva, este conjunto probatorio, valorado en los términos del art. 741 LECr, permite afirmar a esta Sala que existe prueba de cargo suficiente para declarar con plena convicción la culpabilidad del acusado en los hechos que han sido declarados probados y constitutivos del delito inicialmente definido, dando cumpliendo al estándar de certeza más allá de toda duda razonable.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pena imponible.

1.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

2.Dentro de los límites de la pena solicitada por las acusaciones, procede la imposición de la señalada en la ley al delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa ( art. 181.1 y 4 CP), si bien al apreciarse la continuidad delictiva ( art. 74 CP) debe imponer la pena en su mitad superior, resultado una pena inicial de siete a diez años de prisión. Al tratarse de un delito en grado de tentativa ( art. 16.1 CP) se rebaja la pena señalada en dos grados valorando el 'peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado'( art. 62 CP), teniendo en cuenta la escasa peligrosidad final del intento dada la imposibilidad física que presentaba el acusado para alcanzar la consumación del delito, pudiendo afirmarse la inidoneidad de la tentativa. Ello supone un margen de pena que oscilaría, en el segundo grado, de 21 meses a tres años y seis meses de prisión, razón por la cual estimamos adecuada y proporcionada a la entidad, gravedad y circunstancias de los hechos y de las personas implicadas, la imposición de una pena de prisión de dos años, especialmente dadas las características del comportamiento delictivo y a la lesión que de la dignidad supuso para la víctima, ( art. 66.1, sexto, CP).

3.Procede, además, la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximación a la víctima, su respectivo domicilio o lugar de trabajo, a menos de 50 metros, por tiempo de cinco años ( art. 57.1, en relación con el art. 48, del C. Penal), dada la trascendencia que representaron los hechos enjuiciados para la víctima y a fin de preservar el menoscabo de su dignidad futura. La duración de la prohibición de aproximación cumple el límite temporal que prevé el párrafo segundo del art. 57.1 del citado Código.

4.En cuanto a la medida de libertad vigilada, esta Sala considera que no procede dado que estamos ante un delito cometido por un delincuente primario que presenta un claro y evidente pronóstico, dada su edad, de menor peligrosidad ( art. 191.1, inciso final, CP).

CUARTO.- Responsabilidad civil.

1.De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello el acusado indemnizará a la perjudicada en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

2.Según previene el artículo 110 del Código Penal, la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. Y entre tales conceptos indemnizables está incluido el denominado daño moral ( arts. 110.3, 113 CP) que, entre otras figuras delictivas, es inherente a los delitos contra la libertad sexual ( art. 193 CP), pues así lo reconoce numerosa jurisprudencia ( SS. TS. 1366/2002 de 22 de julio; 565/2007 de 21 de junio, entre otras).

Así, se ha declarado que cuando la acción resulta penada precisamente por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual está justificada la indemnización por daño moral pues estamos ante un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 CE), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo, convirtiéndola en un fin en sí misma e impidiendo que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en este caso, ( SS. TS. 702/2013, de 1 de octubre y 231/2015, de 22 de abril).

En estos casos, la jurisprudencia ( SS. TS. 489/2014 de 10 de junio; 844/2015 de 23 de diciembre) entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar evidente; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones de naturaleza civil ( SS. TS. Sala I, 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.) pero también penal cuando la Sala II entiende que 'el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad'( SS. TS. 264/2009 de 12 de marzo; 105/2005, de 29 de enero); señalando que 'el daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima', ( S. TS. 1366/2002, de 22 de julio).

Por tanto, el daño moral en este tipo de delitos es indemnizable por lo que suponen de menoscabo de la dignidad sin necesidad de que se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas ( SS. TS. 744/1998 de 18 de septiembre, 1490/2005, de 12 de diciembre).

3.Ahora bien el daño moral no es susceptible de una valoración pericial o una 'ecuación exacta'( S. TS. 734/2015 de 3 de noviembre) similar a la que es propia de los daños materiales, no pudiendo disponerse de una prueba que permita al Tribunal cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. De ahí que los órganos judiciales, al precisar la indemnización procedente por daños morales, hayan de partir, por congruencia, de la correspondiente pretensión de las partes acusadoras, atemperada a las circunstancias del hecho, su gravedad, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, las circunstancias personales de los ofendidos, así como a criterios de proporcionalidad. Sentadas estas ideas, debe recordarse que según tiene declarado el Tribunal Supremo, el órgano judicial sentenciador dispone de un amplio arbitrio para fijar elquantumindemnizatorio, ( SS. TS. 5 de abril de 1994; 1490/2005 de 12 de diciembre). Así, se la señalado que 'cuando se trata de indemnizar daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medirla indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el quantum indemnizatorio...en el ejercicio de una prudente discrecionalidad'( S. TS. 479/2012 de 13 de junio).

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta la cantidad solicitada tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal (10.000 euros), la entidad de los hechos acaecidos, su reiteración en el tiempo y las circunstancias personales de acusado y víctima, estimamos procedente establecer como indemnización por los daños y perjuicios morales sufridos la cantidad de 5.000 euros, pues no debemos olvidar que el sufrimiento psicológico también debe ser objeto de indemnización a través del concepto daño moral, ( S. TS. 1342/2003 de 20 de octubre; 1490/2005 de 12 de diciembre).

QUINTO.-Costas.

Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo incluir, conforme a reiterada jurisprudencia (Acuerdo no jurisdiccional TS. 3 de mayo de 1994, SS. TS. 11 de febrero de 2009, 10 de febrero de 2010, entre otras muchas), las causadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Enrique, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa,ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 50 metros y de comunicación por cualquier medio con Valle, su domicilio o lugar de trabajo, por tiempo de cinco años;y al abono de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular; y a que indemnice a Valle en la cantidad de 5.000 euros por los perjuicios morales sufridos.

La indemnización fijada devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Castilla y León, recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los arts. 790 y 791 LECr ( art. 846 ter LECr).