Sentencia Penal Nº 3/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 261/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0405343220200000658

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 261/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 19/2020

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Apelante: Felipe

Procurador : ANTONIA PARRA ORTEGA

Abogado : ANTONIO RAMON HERNANDEZ MIGUEL

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Fulgencio y Natalia

Procurador : MARIA TRINIDAD JIMENEZ MARTINEZ

Abogado : AMPARO GAMBIN ASENSIO

S E N T E N C I A NUM. 3 /2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

En la ciudad de Granada a doce de enero de dos mil veintidós.

Apelación penal n.º 261/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 261/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 2/2020, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo n.º 19/2020- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 por delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años.

Es parte apelante el acusado Felipe,representado por la procuradora D.ª Antonia Parra Ortega y defendido por el abogado D. Antonio Hernández Miguel. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Pilar Fernández Arias, y los acusadores particulares D. Fulgencio y D.ª Natalia, representados por la procuradora D.ª M.ª Trinidad Jiménez Martínez y asistidos por la abogada D.ª Amparo Gambín Asensio.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 15 de junio de 2021 se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Felipe, nacido el día NUM000-1936, contaba con la edad de 82 años de edad cuando en el año 2018 conoció al menor Melchor, nacido el NUM001-2004, de 13 años de edad. Fulgencio tiene reconocida por la Consejería de Igualdad y Política Social de la Delegación Territorial de Almería un grado de discapacidad del 48% y esta diagnosticado de síndrome de DIRECCION001, de lo que era sabedor el procesado.

Felipe se ofreció a llevar y traer al menor a las clases de pintura, de las que ambos eran alumnos, pasando bastante tiempo juntos, unas veces en el domicilio del procesado y otras en el del menor cuando no estaban sus padres, ya que ambos eran vecinos de DIRECCION002. Así las cosas, el procesado, aprovechando la discapacidad que presentaba el menor y el fácil acceso que tenia al mismo, dada la confianza que inspiraba a los padres de Melchor, al que veían como un abuelo, con el fin de satisfacer su apetito sexual comenzó a tocar al menor sus genitales, masturbándole y pidiéndole al niño que también lo hiciera con el, restregando su pene con el del niño. En ocasiones le dijo al menor que le hiciera una felación, aproximando su pene a la boca del menor, que lo hizo, e igualmente el procesado le hizo a Melchor varias felaciones. Tiempo más tarde, el procesado le pidió al menor que practicaran sexo anal, y le dijo que se bajara los pantalones, a lo que le menor accedió, introduciendo el procesado su pene en el ano del niño. En una ocasión le dijo el procesado al menor que le penetrara a el analmente, que si él podía, Melchor también, a lo que el menor accedió. Estos hechos ocurrían una o dos veces por semana a lo largo de dos años desde 2018 hasta 2020. El último episodio se produjo a finales del mes de febrero de 2020.

Para la ejecución de estos hechos no consta acreditado que se empleara ningún tipo de fuerza física o violencia, ni intimidación sobre el niño.

El menor Melchor debido a su discapacidad y dado el síndrome que padece, presenta una vulnerabilidad añadida a la propia de su edad, por la dificultad que le supone para la sociabilización, y la identificación y resolución de problemas, resultando fácilmente manipulable, sin que conste acreditado que la discapacidad descrita lo colocara en una situación de total indefensión.

Como consecuencia de estos hechos el menor presenta lesiones en región anal consistentes en fisura de rafe posterior y disminución del tono del esfínter, además de sintomatología ansiosa postraumática, depresiva, ideación suicida, baja autoestima, irritabilidad, sentimientos de culpabilidad relacionados con los hechos, confusión y rechazo hacia los hechos, pensamientos distorsionados relacionados con la sexualidad, miedo a posibles represalias por parte del agresor y/o su familia, alteraciones del sueño y dificultad para concentrarse.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Felipe, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 16 años y con prevalimiento, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ONCE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSE a la persona de Melchor, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con el por cualquier medio, en ambos casos durante 20 años.

Igualmente le imponemos la medida de LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 7 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años.

En concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe a que indemnice a Melchor en la suma de 60.000 euros más intereses legales previstos en el articulo 576 de la LEC . y abono de las costas procesales ocasionadas.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como motivos de impugnación vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo,error en la valoración de la prueba pericial, aplicación indebida del subtipo agravado por prevalimiento y exceso en la cuantificación de la responsabilidad civil.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación, y a la acusación particular, que no formuló alegaciones.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia; señalándose para la deliberación y votación del recurso el día 2 de diciembre de 2021; dictándose sentencia rebasado el plazo legal, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque desarrollada a lo largo de tres motivos con rúbricas un punto arbitrarias, la línea impugnativa principal del recurso se centra en alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditada la realidad de los diversos actos sexuales -felaciones y sodomizaciones recíprocas- que el joven Melchor relata que el anciano acusado llevó a cabo con él entre una fecha indeterminada de 2018 y finales de febrero de 2020, cuando el menor contaba entre trece y quince años de edad y el ahora apelante entre 82 y 83; un error que, según se dice, repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y, por ende, en la aplicación indebida del precepto que sanciona la conducta que se dice no acreditada. En definitiva, lo que se pide del tribunal de apelación en estos motivos principales del recurso es que revise, y rectifique, la valoración de la prueba de cargo que lleva al de instancia a declarar la culpabilidad del acusado.

Conviene aclarar, frente a lo alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que esa pretensión no ha de ajustarse a los cauces o motivos establecidos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en concreto al de su letra e)que limita la impugnación por razones probatorias a los casos en que 'carece de toda base razonable la condena impuesta', pues ese precepto solo es aplicable a las apelaciones contra sentencias dictadas en causas seguidas ante el Tribunal del Jurado. La apelación contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en su composición exclusivamente profesional se rige por los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que remite el artículo 846 ter de la misma ley; y el primero de estos preceptos admite como motivo de impugnación, sin restricciones adicionales, el 'error en la apreciación de las pruebas', de modo que no es preciso a la defensa demostrar que la condena del acusado carecía de toda base razonable, sino que le basta con argumentar convincentemente que el resultado de la prueba practicada no acreditaba la culpabilidad de aquel sin margen de duda razonable. Esto es lo que habrá de dilucidarse a continuación.

SEGUNDO.-Establecida así la línea impugnativa del recurso y su admisibilidad, conviene delimitar a continuación cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

TERCERO.-Ciertamente, el supuesto de autos presenta la dificultad adicional, tan frecuente en procesos de este tipo, de que la declaración de la sedicente víctima menor, cuyos padres ejercen en representación suya la acusación particular, constituye la principal prueba de cargo y única directa; situación probatoria que da lugar a lo que la jurisprudencia reconoce como 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia' (por todas, sentencias 1346/2002, de 18 de julio, FJ. 1.º-2, o 305/2017, de 25 de abril, FJ. 17.º), agravada en este caso por las dificultades de comunicación que puede suponer el DIRECCION003 que padece el menor.

Ahora bien: tan cierto es lo que acabamos de decir como que la forzosa limitación de elementos probatorios de cargo no conduce necesariamente a una conclusión absolutoria. Como recuerda, con enfática reiteración, la sentencia del Tribunal Supremo 69/2020, de 24 de febrero, 'una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar'. Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida tópica jurisprudencial, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Dice así, con palabras luminosas, la sentencia que venimos citando:

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría.

Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, la sentencia 69/2020 reitera que en esos supuestos 'ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica', por cuanto 'la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe'; de modo que estos casos 'es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio'. Pero el tribunal de instancia cumple suficientemente esta exigencia de motivación reforzada en su análisis del testimonio de la menor; llevando a cabo, en las ocho páginas de apretada tipografía que ocupa el fundamento segundo de su sentencia, una concreta y detallada valoración de la credibilidad de las declaraciones inculpatorias del menor, frente a la negativa del acusado, del que concluye que las primeras merecen crédito más allá de toda duda razonable, sin que las segundas las desvirtúen.

En otras palabras, sobre una base de pruebas personales contradictorias, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es considerar acreditado el núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, en especial la corroboración que suponen, por un lado, los estigmas lesivos, médicamente comprobados, que presentaba el menor en la zona anal y, por otro, la sintomatología psíquica postraumática que advirtieron en él las psicólogas; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas del adolescente en la prueba preconstituida para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable. Y ya hemos dicho que la sentencia impugnada cumple sobradamente esa exigencia.

CUARTO.-Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el primer fundamento; limitándose a tratar de poner en entredicho la credibilidad del testimonio inculpatorio del menor con una verdadera catarata de alegaciones que carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, y frente a las cuales cabe replicar, siguiendo en lo posible el mismo orden del recurso, lo siguiente:

1.- Las posibles motivaciones espurias del menor que aventura el recurso no solo son puramente especulativas, sino incompatibles entre sí. Si Melchor deseaba que su familia trasladara su residencia a DIRECCION004, ese cambio implicaría alejarse del acusado, por lo que poco había de importarle, entonces, que este hubiera puesto fin a la relación con él. Pero es que, aun individualmente considerados, esos hipotéticos móviles para una denuncia falsa carecen de consistencia intrínseca.

Ante todo, no hubo tal denuncia, sino una revelación espontánea de Melchor al psicólogo que le asistía, en el contexto de esa relación terapéutica; siendo el profesional quien puso en marcha el protocolo de actuación en casos de abuso sexual que desembocó en la apertura de la causa. El menor disponía de medios mucho más directos para hacer llegar su versión a conocimiento de su familia o de las fuerzas de seguridad, fuera su finalidad la de conseguir el cambio de residencia (para la que bastaría lo primero) o la de tomar desquite de su vecino (para lo que necesitaría la intervención policial y judicial).

En segundo lugar, el síndrome de DIRECCION001 que sufre no privaba al menor de la madurez intelectual necesaria para comprender que la denuncia por abusos sexuales a un vecino no tiene como consecuencia normal que sea la familia de la supuesta víctima la que abandone la localidad; de modo que denunciar falsamente al acusado sería un medio muy poco eficaz ex antepara conseguir su propósito de trasladarse a DIRECCION004: lo más probable es que la denuncia llevara al señalado como autor a la cárcel (y así sucedió en un principio), haciendo por completo innecesario el alejamiento de su familia.

Por último, el supuesto móvil de despecho de Melchor se construye partiendo de la base de dar por buena la versión exculpatoria del acusado acerca de la actitud homoerótica hacia él del menor, lo que hace esta hipótesis prescindible, pues no puede utilizarse la versión de uno como canon de la veracidad de la del otro; y los listados de llamadas telefónicas, posteriores a la finalización de los hechos y aportados por ambas partes a otro propósito, nada aclaran a este respecto.

2.- El abuso sexual infantil no es una enfermedad somática que cualquier profesional sanitario pueda detectar y diagnosticar a partir de una tríada de síntomas bien establecidos y fácilmente advertibles, como si fuera varicela o apendicitis; antes bien al contrario, la diversidad de reacciones individuales al abuso y la inespecificidad de su semiología, no pocas veces encubierta o disminuida por el llamado síndrome de acomodación al abuso en los casos prolongados como el de autos, hacen que pueda pasar inadvertido durante largo tiempo, salvo acaso a profesionales específicamente entrenados para detectarlo, que no eran los que atendían a Melchor en relación con su DIRECCION003.

Esa dificultad de detección y diagnóstico explica que ni la psiquiatra ni los dos psicólogos que trataban al menor albergaran sospechas de que pudiera ser víctima de abuso sexual antes de que él mismo lo revelara a uno de ellos. Pero no deja de ser significativo que el psicólogo Sr. Marcos dijera en su declaración sumarial (soporte informático de la grabación al folio 279) que, tras esa revelación, algunos elementos que había observado en Melchor podían ser interpretados retrospectivamente como síntomas de abuso; y que la psiquiatra Dra. Daniela (grabación al folio 275) advirtiera en el menor una situación de dependencia hacia el acusado -posible manifestación del síndrome de acomodación al abuso-, aconsejando a los padres un alejamiento.

Por supuesto, que los profesionales no detectaran el abuso no significaría en ningún caso que el menor 'hubiese conseguido engañar durante dos años a todos estos profesionales', como dice gratuitamente el recurso. No se trataría en ningún caso de engaño, sino de silencio u ocultación, habitual por diversas razones -temor, vergüenza, sentimiento de culpabilidad propia...- en los casos de abuso sexual infantil.

3.- El síndrome de DIRECCION001, categoría nosológica relativamente reciente (la primera descripción del trastorno por el psiquiatra epónimo data de 1943, pero la denominación solo tomó carta de naturaleza a partir de los años ochenta del pasado siglo) y no exenta de controversia (no figura como entidad clínica diferenciada dentro de los DIRECCION003 en el DSM-V ni en la CIE-11, tras haberlo hecho en las versiones anteriores de ambos textos), es un trastorno que se caracteriza por una alta variabilidad de cuadros clínicos individuales, que solo presentan como denominador común la disfunción en la interacción social y la comunicación verbal y no verbal, los comportamientos repetitivos, la restricción de intereses y la ausencia de deterioro cognitivo, pudiendo presentar los síntomas positivos una intensidad muy distinta y concurrir con otros, en un continuo que va de la extrema gravedad discapacitante a los meros rasgos de personalidad, teniendo además, para mayor confusión, un alto grado de comorbilidad (sobre estos datos puede consultarse en castellano, entre la amplia bibliografía disponible, A. Fernández Jaén et al.,'Síndrome de DIRECCION001: diagnóstico y tratamiento',Revista de Neurología,2007, 44 (Supl. 2) 853-855).

Esta variedad de manifestaciones clínicas y este carácter poco definido del trastorno puede explicar las contradicciones, más académicas y de matiz que sustanciales, que el recurso denuncia entre las declaraciones de los distintos profesionales que han tratado al menor. En cualquier caso, si el tribunal se viera en la tesitura de tener que optar por una sola de estas versiones lo haría por la de la psiquiatra frente a la de los psicólogos, dada la mejor razón de ciencia de la primera, por su mayor y más profunda especialización en enfermedades mentales y por su perspectiva estrictamente clínica y científica, mientras que los segundos se orientan prioritariamente a la psicoterapia de apoyo, centrada en la enseñanza de estrategias y habilidades sociales y en el tratamiento cognitivo-conductual de los síntomas.

No es necesario, empero, esa opción excluyente. La contradicción más frontal que se aprecia entre lo declarado por los distintos especialistas versa acerca de la capacidad para mentir de los afectados por el síndrome de DIRECCION001; pero en el caso de autos no estamos ante una mentira elemental ('yo no he roto el jarrón') o ante una historia sencilla y fácil de construir ('no he traído el trabajo escolar, porque cuando lo tenía casi acabado se lo comió el perro'), sino ante un relato complejo, insólito y lleno de vicisitudes, que habría sido concebido con un fin determinado y mediato (sea el de perjudicar al acusado, sea el de conseguir el traslado a DIRECCION004, o ambos a la vez). Ello supondría una capacidad de comunicación y de interacción social, de prever y provocar deliberadamente las reacciones de otros, gestionándolas para obtener un beneficio propio a medio plazo, que es por completo incompatible con el trastorno que padece Melchor. A esa incapacidad es, sin duda, a la que se refiere la Dra. Daniela en sus declaraciones, y estamos seguros que, en esos términos, los psicólogos concordarían con ella.

Esta consideración desactiva el listado de 'mentiras' del menor que enumera el recurso (punto 7), algunas de las cuales son explicables como simples olvidos (la tarjeta enviada al acusado), otras son simplemente hechos sin verificar (el acusado pudo realizar la llamada telefónica desde un teléfono distinto al suyo) y otras más no son atribuibles a Melchor, sino a contradicciones o errores de su madre o de la psiquiatra.

4.- Lo mismo vale decir respecto de la expresión 'chantaje emocional' (folio 9), que choca tanto a la defensa como para dedicarle un punto específico (el número 5) de su recurso. La propia redacción de la frase, en la que se habla de Melchor en tercera persona, evidencia que no se trata de una transcripción textual de sus palabras, y que la referencia al chantaje emocional por parte del acusado no le es atribuible a él sino al agente que redactó la diligencia de exploración.

A la defensa le pasa inadvertido que la palabra 'chantaje' aparece otra vez en boca del menor, ahora en una frase entrecomillada como pronunciada por él, en el informe del médico forense (folio 41), pero esta aparición posterior, como la del término 'manipulador' en el mismo pasaje, es fácilmente explicable por contaminación del lenguaje adulto oído por Fulgencio a raíz de su revelación, ya en esa primera exploración policial. Eso suponiendo que realmente el trastorno del menor le impida comprender a posterioriel significado de esas expresiones, como interpreta el recurso una afirmación de la psiquiatra, que más bien parece referirse al reconocimiento del chantaje emocional cuando este se produce.

5.- Todo lo relativo a las manifestaciones psicopatológicas del menor (alucinaciones auditivas, heteroagresividad, ideaciones delirantes o paranoides, etc.) solo es indicativo de la gravedad y complejidad del trastorno del menor, en el sentido apuntado en el anterior punto 2, pero no afecta a la credibilidad de su relato de los abusos sufridos por parte del acusado, pues el contenido de ese relato no guarda ninguna relación con el objeto de sus delirios o alucinaciones.

6.- No hace falta acudir al trastorno psíquico del menor para explicar que este no manifestara su oposición a los actos a que le sometía el acusado, pues basta para entender esa pasividad una elemental comprensión de los mecanismos que operan en las víctimas de abuso sexual infantil, a los que ya hemos aludido en el punto 2, a propósito del silencio que guardó largo tiempo Melchor. Que este no se opusiera a los abusos y que siguiera frecuentando al acusado, conducta que se observa con frecuencia en casos similares, puede deberse a inhibición, metus reverentialis,temor a la reacción del acusado o de su familia, acomodación al abuso o cualquier otra causa. En este punto la defensa incurre en el frecuente error de criticar a la víctima por no adoptar el comportamiento que la propia defensa supone que habría debido tener; lo que, si siempre es erróneo, porque cada persona reacciona de un modo diferente, debido a una multitud de factores, ante una agresión o abuso sexual, es especialmente inadecuado tratándose de víctimas de corta edad y, por ello, de menor madurez y recursos personales para afrontar los hechos.

7.-El recurso trata inútilmente de cuestionar la potente corroboración objetiva del relato de Melchor que supone la constatación médica de los estigmas lesivos que presentaba el menor en la zona anal, congruentes con la reiteración de penetraciones que relata. Es una obviedad subrayar que no puede afirmarse con absoluta seguridad científica que tales lesiones fueran producidas en concreto por esa práctica sexual, y así lo reconoce el médico forense; pero lo importante es la alta probabilidad de que esa fuera su causa, que ya es suficiente para dotar a la versión del menor de un dato objetivo que apoya su veracidad.

El médico forense, en un pasaje de su informe (folio 42) que el recurso omite, pero que la sentencia de instancia recoge, precisa que las fisuras anales de etiología distinta a la penetración suelen ir acompañadas de un aumento del tono del esfínter, y no de una disminución, como presentaba Melchor; y claro está que también la introducción por el ano de objetos de grosor similar produciría el mismo efecto que la penetración del pene en erección, pero la primera hipótesis se basa exclusivamente en lo que el acusado dijo en juicio que el menor le había contado, versión tan tardía como interesada que no encuentra ningún otro apoyo, lo que es especialmente significativo dada la pluralidad de informes que recogen distintos aspectos de la intimidad del menor.

El recurso añade todavía la hipótesis de que las penetraciones anales pudieran haber sido efectuadas por un tercero distinto del acusado, pero para ello interpreta torcidamente la referencia de Melchor a las psicólogas de que 'la primerapersona con la que ha tenido contactos sexuales ha sido con Felipe', queriendo entender que ello implica haberlos tenido (después) con otras personas. No es correcta tal conclusión. A diferencia de los ordinales sucesivos, el adjetivo 'primero - a' no implica necesariamente la posición que ocupa algo en una serie o conjunto, sino que puede tener un valor absoluto, en cuanto, como definió con precisión María Moliner, 'se aplica a una cosa cuando en el tiempo, el lugar o la situación de que se trata no hay otra antes que ella', la haya o no después. La defensa acabará de entender el matiz semántico que intentamos aclarar a poco que repare en que es perfectamente gramatical decir que la que recurre es laprimeracondena recibida por el Sr. Felipe en sus 85 años de vida, sin que por ello nadie entienda que se sugiere que haya sufrido otras posteriores.

8.-En relación a la capacidad sexual del acusado, el recurso pretende, una vez más, que se dé por buena la palabra del Sr. Felipe sin ningún otro apoyo en la prueba practicada y aun en contra de los datos disponibles. Desde luego, la dislipemia (niveles elevados de colesterol y triglicéridos en sangre) no tiene ninguna relación directa con lapotentia coeundi; y, si es de general conocimiento que esta suele disminuir sensiblemente en la edad avanzada, también lo es que ello no constituye un fenómeno universal, ni una consecuencia necesaria del envejecimiento (en este sentido, informe médico-forense, folio 155). El adenocarcinoma de próstata que padeció el acusado se encuentra en remisión desde 2015, por lo que solo queda el tratamiento de ese cáncer como posible causa de la disfunción eréctil que aduce. Pero tampoco esta hipótesis causal resulta convincente.

Como muy bien explica la médica forense en su ya aludido informe al respecto (folios 152 a 156), la disfunción eréctil, como la incontinencia urinaria, es -y, sobre todo, era- una consecuencia asociada a la prostatectomía radical, tratamiento quirúrgico de elección para el adenocarcinoma localizado. Pero desde la introducción, a partir de 1982, de la técnica de intervención con conservación de los fascículos neurovasculares el porcentaje de casos en que se presenta el efecto secundario que nos ocupa, que antes era casi del 100% ha disminuido sensiblemente, especialmente si la conservación es bilateral, aunque sigue siendo relativamente frecuente, con una gran dispersión estadística en los diferentes estudios (los datos adicionales al informe obrante en autos pueden encontrarse en A. Monroy-Gálvez et al.,'Calidad de vida sexual posterior a prostatectomía radical', Revista Mexicana de Urología,vol. 74, n.º 3, pp. 169-175). Pero lo decisivo en el caso de autos es que el acusado no fue sometido a esta intervención quirúrgica, sino exclusivamente a radioterapia, según él mismo manifiesta y resulta de la documentación clínica por él aportada. Tollita causa, tollitus effectus: si no hubo prostatectomía desaparece la única razón médica que podría explicar la incapacidad de erección que se alega sin ninguna prueba para acreditarla.

Que en un documento de consulta muy posterior a su detención por estos hechos -aportado por la defensa al comienzo del juicio oral y admitido por el tribunal, pero que no hemos podido localizar en el rollo de sala- el acusadorefieraal oncólogo sufrir de disfunción eréctil, sin que tal dolencia, ajena a su especialidad, sea objetivada por el facultativo no altera en lo más mínimo lo que acabamos de señalar.

9.- En su análisis crítico de las declaraciones de Melchor, el recurso señala como contradicciones del menor lo que no son sino discrepancias entre su relato y el del acusado o entre los detalles que da el primero y los datos que defensa afirma apodícticamente como ciertos e incompatibles con ellos. Obviamente, nada de esto guarda relación con la persistencia en la incriminación a la que se refiere el epígrafe de este apartado del recurso ni constituye un parámetro de contraste para valorar la credibilidad de la versión del menor.

Por lo demás, nada impedía al acusado cerrar las puertas,fuera o no con llave, no es lógico pensar que las ventanas de la vivienda carecieran de persianas, ni hay contradicción o anomalía alguna en que el menor manifestara a las psicólogas que en una sola ocasión, aprovechando la ausencia de la esposa del acusado, los hechos tuvieron lugar en el dormitorio. Que la cochera de la vivienda diera a una calle transitada y estuviera normalmente abierta, que el padre del menor y otras personas visitaran con frecuencia la casa del acusado, o que en ella permaneciera habitualmente su esposa -cuyas limitaciones de movilidad señala el propio recurso- no suponen obstáculos incompatibles para que tuvieran lugar unos hechos que no requerían un tiempo prolongado y que podían desarrollarse con facilidad con disimulo y a resguardo de miradas ajenas. Además, en este punto el recurso olvida que el menor sitúa los hechos no solo en casa del acusado, sino también en la suya propia, en ausencia de su madre.

Que Melchor no sea capaz de precisar el número de ocasiones en que tuvieron lugar los abusos y dé versiones diferentes al respecto en sus diversas declaraciones es algo comprensible, de nuevo sin necesidad de acudir a los trastornos del menor, teniendo en cuenta su edad y la duración prolongada de los hechos.A propósito de esta alegación de contradicciones tan menores como comprensibles no cabe sino recordar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que para estimar debilitada la credibilidad del testigo las contradicciones en que pueda incurrir han de ser esenciales y nucleares. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 87/2017, de 15 de febrero (FJ. 5.º),

...resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

En el mismo sentido, entre otras, sentencias 411/2011, de 10 de mayo, FJ. 1.º, o 304/2019, de 11 de junio,. FJ. 2.º

10.-El recurso concede más importancia que la propia sentencia al informe pericial sobre la credibilidad del testimonio del menor, hasta el punto de dedicar a esta cuestión un motivo independiente de impugnación, en el que no combate tanto el contenido del informe en concreto cuanto se hace eco de forma genérica de las objeciones y críticas que la técnica empleada por las psicólogas, la conocida por sus siglas inglesas CBCA/SVA, ha suscitado en la literatura especializada en los últimos años, transcribiendo para ello, sin decirlo, un par de fragmentos descontextualizados de un artículo académico accesible en internet (supliremos nosotros esa omisión poco elegante: se trata de G. Köhnken, A.L. Manzanero y M. T. Scott: 'Análisis de la validez de las declaraciones: mitos y limitaciones', Anuario de Psicología Jurídica,25 (2015), pp. 13-19; en concreto, las citas implícitas se extraen de la página 18).

Ciertamente, no ignora el tribunal que en la psicología del testimonio se viene discutiendo desde la propia validez de la hipótesis de Undeutsch que sirve de presupuesto al análisis de contenido que es el núcleo del CBCA (el postulado que afirma que las declaraciones basadas en algo realmente ocurrido difieren en sus características intrínsecas de aquellas que son falsas, imaginadas o sugeridas) hasta la ambivalencia de algunos de los criterios de fiabilidad del contenido, pasando por la susceptibilidad de la técnica al sesgo de confirmación o su incapacidad para discriminar las declaraciones deliberadamente falsas de aquellas que son fruto de falsos recuerdos o errores no intencionales. La mayor parte de estas críticas, como el propio artículo citado en el recurso viene a reconocer, se centran en el CBCA (el análisis del contenido de la declaración) de manera aislada, olvidando que el CBCA en realidad no es sino el elemento central de un procedimiento más amplio, el SVA, que incluye el análisis de la llamada lista de validez, que toma en consideración once factores ajenos a la declaración en sí misma, desde las características psicológicas del sujeto hasta la consistencia del relato analizado con otras declaraciones y con el resto de las pruebas, que pueden influir en la posibilidad de que se trate de una declaración falsa; de modo que este análisis adicional, rectamente aplicado, atenúa en gran parte los riesgos que señalan los críticos del sistema.

Estas críticas, además, como aparece en la propia cita que recoge el recurso, se dirigen hacia el uso forense de los informes basados en el CBCA/SVA 'como pericias completamente fiables de credibilidad, capaces de desvirtuar la presunción de inocencia por sí solas'; un entendimiento erróneo este que no es en absoluto el que rige en la práctica judicial española y en el que, desde luego, no incurre la sentencia impugnada.

En efecto, contra lo que parece entender la defensa, el objeto propio de informes periciales de este tipo, tal como se emplean en nuestro país, no es determinar unos hechos como realmente sucedidos, ni dilucidar si las declaraciones de la supuesta víctima se ajustan a la realidad, sino más limitadamente, analizar esas declaraciones con arreglo a ciertos criterios estandarizados para determinar si el relato de la supuesta víctima, según su propio contenido, presenta los caracteres que por lo general corresponden a la narración de un suceso vivido o si, por el contrario, existen elementos que permitan dudar de su fiabilidad. No se trata, pues, de una prueba sobre los hechos, ni siquiera propiamente de una corroboración externa de la versión del testigo (pues no es un elemento extrínseco a la propia declaración), sino, dentro del amplio campo de la llamada 'prueba sobre la prueba', un medio auxiliar para su valoración judicial.

Esta consideración del informe pericial de credibilidad, no como una prueba ni como una corroboración, sino como un instrumento auxiliar de valoración es ya una tópica jurisprudencial (véanse, por todas, sentencias 339/2007, de 30 de abril, FJ. 3.º, 17/2017, de 20 de enero, FJ. 2.º, 592/2017, de 21 de julio, FJ. 2.º-7, 291/2018, de 18 de junio, FJ. 3.º, entre otras muchas). De hecho, los criterios de credibilidad y de validez que maneja el CBCA/SVA no son sino una enumeración protocolizada de las mismas reglas del criterio racional que para la valoración de las declaraciones testificales prescribe el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; eso sí, con la ventaja que proporciona la preparación especializada de los peritos en la materia y las condiciones más favorables de una entrevista psicológica frente a un interrogatorio en sede judicial. Por ello señala la primera de las sentencias antes citadas que

..un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración [...]. Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación. [...] Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable, [...] pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Este es el uso que con toda corrección hace la sentencia impugnada del dictamen pericial el caso de autos, y nada hay de reprochable en ello.

11.-La única observación concreta que hace el recurso al contenido del informe pericial es para subrayar el pasaje en el que las psicólogas señalan que en las pruebas psicodiagnósticas Melchor 'ha respondido a la prueba de forma consistente, aunque con tendencia a informar sobre una imagen extremadamente desfavorable, por lo que se debe interpretar con precaución el resto de las puntuaciones' (folio 217). La defensa extrae de esta cita la conclusión de que ello 'refuerza las dudas sobre la veracidad' del menor, pero no hay relación alguna entre una cosa y otra. La frase de las peritos se refiere al autoinforme de Melchor en la prueba denominada SENA (Sistema de Evaluación de Niños y Adolescentes), dirigido a la detección de problemas emocionales y conductuales, y nada tiene que ver con la credibilidad de su relato (sobre el significado y objetivo del SENA, véase Sánchez-Sánchez, F. et al.,'SENA, Sistema de Evaluación de Niños y Adolescentes: proceso de desarrollo y evidencias de fiabilidad y validez', Revista de Psicología Clínica con Niños y Adolescentes,vol 3, n.º 2, julio 2016, pp. 23-34).

En definitiva, después de este análisis exhaustivo de las alegaciones probatorias del recurso, el tribunal de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al de instancia el testimonio del menor como fundamento de su conclusión de culpabilidad del acusado. La hipótesis exculpatoria de que un adolescente de quince años con serios problemas de comunicación e interacción social inventó contra un anciano una compleja historia de abusos sexuales prolongados, por despecho o para conseguir un cambio de residencia, aprovechando los estigmas lesivos que él mismo se habría causado en prácticas autoeróticas no solo queda muy por debajo del umbral de la duda razonable; es que es tan inverosímil que roza el absurdo. Debe, pues, desestimarse el motivo principal del recurso, con la consiguiente confirmación de la condena del apelante como autor de un delito continuado de abusos sexuales sobre víctima menor de dieciséis años.

QUINTO.-En el primero de los motivos subsidiarios de su recurso, la defensa del apelante impugna la apreciación en el delito del subtipo agravado por el prevalimiento de una relación de superioridad que sanciona la letra d) del artículo 183.4 del Código Penal, aduciendo que no consta que el acusado se hubiera aprovechado de algún ascendente que tuviera sobre el menor para ejecutar los abusos. También este motivo debe ser desestimado.

Como es sabido, el núcleo y razón de ser de la agravación que nos ocupa se encuentra, en palabras de la jurisprudencia, en 'una situación de superioridad por parte del agente y de inferioridad de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona y debilita la libertad para decidir de la víctima [o para oponerse eficazmente], de lo que se aprovecha el autor para realizar la conducta delictiva con mayor facilidad [...] precisamente por el aprovechamiento de aquella situación de preeminencia del autor y de subordinación y dependencia de la víctima' (así, sentencias 393/2009, de 22 de abril, FJ. 5 .º, o 351/2018, de 11 de julio , FJ. 5.º).

No otra cosa que esa situación de superioridad y ese aprovechamiento de ella es lo que describe la sentencia impugnada cuando declara como hecho probado que el acusado, además de la superioridad inherente que le proporcionaba la gran diferencia de edad, aprovechaba para cometer los abusos la discapacidad del menor y la íntima confianza que tenían depositada en él el propio menor y su familia, que le consideraban como una especie de abuelo de hecho, de modo que llevaba y traía a Melchor de las clases de pintura a las que ambos asistían y se quedaba con frecuencia en su compañía, en casa del uno o del otro. De no haber existido esa posición adventicia del acusado en la familia, a Melchor le hubiera sido mucho más fácil oponerse a los actos que le requería el acusado o relatar a sus padres lo que sucedía, poniendo así fin a los abusos. La misma tarjeta aportada por la defensa y a la que hace referencia el recurso, en la que el menor se dirige al acusado como 'el mejor abuelo del mundo' es suficientemente representativa de la relación de superioridad del segundo y de dependencia del primero en que estriba el núcleo del subtipo agravado que se discute y cuya apreciación, por tanto, debe ser confirmada.

SEXTO.-Pareja suerte desestimatoria ha de correr el último motivo del recurso, que impugna la responsabilidad civil ex delictoque la sentencia de instancia pone a cargo del acusado, en la cuantía de 60.000 euros, con el argumento de que 'no se acierta a entender cuáles son los supuestos daños que deben ser objeto de indemnización ni las razones para haber acordado esta cifra y no otra'.

Para fundamentar el rechazo del motivo basta recordar dos cosas. En primer lugar, desde el plano estrictamente fáctico, el informe psicológico (folio 220) describe una serie de trastornos remanentes en el menor claramente vinculados al evento traumático de los abusos y no imputables a problemas en el contexto escolar o a su trastorno preexistente. Así, se señalan por las peritos pensamientos recurrentes e intrusivos relacionados con los hechos, confusión, rechazo y sentimientos de culpabilidad en relación con ellos, miedo a posibles represalias por parte del autor o de su familia y, en general, 'un gran impacto emocional en el menor a raíz de los supuestos hechos y tras la revelación de los mismos, viéndose agravados aspectos relacionados con sus propias características psicológicas'. Huelga decir que el hecho de que el menor presente rasgos de normalidad en su capacidad intelectual no es en absoluto contradictorio con la existencia de esas secuelas psíquicas.

Por otro lado, debe estimarse, como señala con acierto la sentencia de instancia, que todo delito contra la libertad o la indemnidad sexuales conlleva, además del daño estrictamente psíquico, que puede concurrir o no y en este caso concurre en grado moderado, un daño moral inherente, por afectar a los más íntimos derechos de la personalidad, a modo de damnum in re ipsa, que debe ser indemnizado ( sentencias del Tribunal Supremo 1490/2005, de 12 de diciembre, FJ. 2.º, o 702/2013, de 1 de octubre, FJ. 4.º).

Como indica la sentencia 636/2018, de 12 de diciembre (FJ.9.º), en los casos de delitos contra la libertad o la indemnidad sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de dignidad lesionada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que ello suponga mera hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, pues en estos casos el daño moral resulta directamente de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

Por lo que se refiere a la determinación de la cuantía indemnizatoria, el daño moral se resiste tenazmente a cualquier intento de aplicación de criterios objetivos y generales, y ello mismo hace especialmente difícil motivar esa cuantificación en cada caso concreto, siendo inevitable conformarse con un prudente arbitrio que no se aleje de las sumas que en el mismo ámbito territorial se vienen concediendo en casos similares. Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 207/2020, de 21 de mayo (FJ. 6.º):

La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, [...]. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas [...] En caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente [...], estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas...

En definitiva, dada la naturaleza inmaterial, intangible y no mensurable del daño moral, no es posible una justificación concreta y casi aritmética de su cuantificación económica, sino que esta habrá de evaluarse prudencialmente, en función de la gravedad del hecho, su relevancia, repulsa social y circunstancias personales del ofendido (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 1490/2005, de 2 de diciembre y 205/2019, de 12 de abril).

En este caso la Audiencia ha fijado una cuantía de sesenta mil euros, que triplica la suma interesada por el Ministerio Fiscal, pero que queda muy por debajo de los cien mil euros que reclamaba la acusación particular, y que no resulta desproporcionada vista la gravedad relativa de los abusos (que incluyeron reiteradas penetraciones anales y bucales mutuas) la discapacidad de la víctima y el efecto que sobre sus trastornos puede tener el suceso traumático añadido, la prolongación durante casi dos años de los abusos y el efecto deletéreo que esa experiencia tan precoz como dañina tener a largo plazo en el desarrollo de la personalidad de la víctima en la esfera sexual. Se trata de una cantidad que no puede considerarse arbitraria ni excesiva, por lo que este órgano de apelación no ha de inmiscuirse en ese razonable ejercicio discrecional del de primera instancia.

SÉPTIMO.-A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto, como lo es la individualización de la pena -impuesta dentro de la mitad inferior del tramo determinado por la concurrencia del subtipo agravado y de la continuidad delictiva- y la cuantificación de la responsabilidad civil. Por todo ello el recurso debe ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas -aunque en este caso sería simbólica, al no haber intervenido la acusación particular en esta instancia- actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Parra Ortega, en nombre del acusado Felipe,contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento ordinario n.º 19 de 2020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su procurador en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo de sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a doce de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 3/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'