Sentencia Penal Nº 3/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 141/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/004596

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0004596

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 141/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a catorce de enero de dos mil veintidos.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 141/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 3/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. OSCAR MUÑOZ MENDÍA, en nombre y representación de Isidro, bajo la dirección letrada de D. JAVIER BERAMENDI ERASO, contra sentencia de fecha 22 de octubre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 28/2021, por el delito de abusos sexuales con víctima menor.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda-, dictó con fecha 22.10.2021 sentencia 66/21 cuyos ' hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que Isidro, nacido en DIRECCION000 el NUM000 de 1958, con documento nacional de identidad número NUM001, sin antecedentes penales, conocido como Casposo, fue entrenador de Mariano. (nacido el NUM002 de 2006) en el club de futbol DIRECCION001 de DIRECCION002 desde el año 2012 hasta el año 2017, comenzando con los padres del menor, Gregoria y Rodrigo -fallecido el pasado mes de febrero de 2021- y con el propio menor, una relación de amistad que se intensificó con el paso del tiempo, llegando a ser cuasi-familiar.

Debido a esa estrecha relación personal, entre los años 2014 y 2018 el acusado llevaba y traía al menor a los entrenamientos; hacían recados juntos; en alguna ocasión le ayudó con los deberes en el almacén de la tienda que regentaba la madre; y ayudó económicamente a la familia en una cantidad que no ha quedado acreditada, además de hacer multitud de regalos a Mariano como ropa, calzado deportivo, balones, camisetas de equipos de fútbol, un ordenador, unos cascos para la Play, un patinete, unas gafas con pistola para un juego de ordenador, un foco con una tela verde para filmar videos para DIRECCION003...llegando a facilitarle los datos de su tarjeta bancaria para adquirir personajes de un juego de ordenador ( DIRECCION004).

El acusado, desde el año 2014 hasta noviembre de 2018, aprovechando esa relación personal cuasi-familiar, y con periodicidad aproximadamente semanal, llevaba al menor a su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION002, y allí, tras ver películas de contenido sexual, masturbaba al menor hasta que el acusado eyaculaba y en ocasiones, después de masturbar el acusado al menor, era éste el que le masturbaba a él.

Los hechos ocurrían en ocasiones en el sofá del salón de la citada vivienda, donde el menor se quitaba los pantalones y las zapatillas, se sentaba, y apoyaba la cabeza en una almohada y las piernas en el regazo del acusado, que se sentaba al lado, y éste le masturbaba.

Estos hechos también tuvieron lugar en varias ocasiones en el interior del vehículo del acusado, dentro del garaje o no. Así, en fecha no determinada del año 2018, los actos de masturbación del acusado al menor se llevaron a cabo en el asiento trasero del vehículo del acusado, cuando estaba estacionado en su garaje de la CALLE001 de DIRECCION002, mientras entraba gente en él.

Estas conductas cesaron hacia el mes de noviembre de 2018, en el que se hicieron públicas varias denuncias formuladas frente al acusado por hechos similares ocurridos años atrás.

Como consecuencia de estos hechos, Mariano sufrió una afectación emocional de tipo internalizante (ansiedad, evitación, miedo, dificultades de atención) así como diversa sintomatología de tipo externalizante relacionada con su conducta oposicionista y desafiante, fundamentalmente en el contexto familiar y escolar.

Además, se observaron en él indicadores conductuales y emocionales asociados con precocidad en el desarrollo sexual, malestar y evitación con sentimientos de miedo hacia el acusado y dificultades escolares por falta de atención.

El Mariano. recibió veinte sesiones de tratamiento psicológico específico sobre sintomatología y efectos postraumáticos, recibiendo el alta.

El menor a día de la vista oral, sigue tratamiento psicológico en los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002.'

fallo:

CONDENARa Isidro como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, sin acceso carnal y con prevalimiento, a la pena de:

-PRISIÓN DE SEIS AÑOS,

-inhabilitación especialpara el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores, y en especial, el entrenamiento de fútbol durante nueve años

-inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante seis años

-penas accesorias de prohibición de aproximarsea Mariano., a su domicilio, centro escolar o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicarsecon él por cualquier medio o procedimiento por tiempo de diez años.

-medida de libertad vigiladacon obligación de participar en programas formativos de educación sexual durante los seis añosposteriores al cumplimiento de la pena de prisión y prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación con Mariano. durante los seis añosposteriores al cumplimiento de la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, Isidro indemnizará a Mariano. en la persona de su representante legal, Gregoria, en la cantidad total de 40.000 €, con el interés del artº 576 LEC.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Isidro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Isidro, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando los siguientes motivos de impugnación:

* Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

* Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

* Error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Gregoria mediante escritos de fecha 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2021 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN RELACIÓN CON LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

A.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que el testimonio del menor que es creído por la Sala si bien no se explica en base a qué elementos se le dio credibilidad al mismo a la vez que se soslayan los datos que comprometen la predicada credibilidad del testimonio.

Se le atribuye un plus de credibilidad al testimonio del menor sin razonar, ni motivar, ni exponer en qué datos, circunstancias, hechos y contexto le lleva a la Sala de instancia a la convicción de que el testimonio del menor llevado a cabo como prueba preconstituida en mayo de 2019 es suficiente como prueba incriminatoria y pese a que existe otra declaración del menor en junio de 2017 en la Fiscalía y se sugiere que en una primera aproximación a ambas exploraciones el menor faltó a la verdad en una de ellas, habiendo optado por la incriminatoria al acusado tras haber sido la madre del menor imputada por el uso indebido de la tarjeta de crédito propiedad del acusado que, para la Sala, constituyó un acicate para denunciar, no considerando la Sala que la existencia de dicho desencadenante debiese poner en duda el contenido de lo manifestado por el menor desde esta perspectiva, desconociéndose las razones que le llevan a la Sala a llegar a dicha conclusión.

No explica la Sala por qué se le cree al menor cuando presta su segunda declaración en mayo de 2019 pero no cuando presta la primera en fiscalía en junio de 2017 descartándose la exculpatoria y contrapuesta del acusado.

En cualquier caso, y en lo que ahora importa, la Sala no efectúa motivación suficiente que permita conocer su juicio de inferencia para dictar sentencia condenatoria.

A partir de la fundamentación de la sentencia recurrida no es posible saber si el Tribunal ha verificado el juicio de suficiencia sobre la prueba, privando al justiciable el juicio sobre la motivación y su razonabilidad.

No se trata, como hace la sentencia, de llevar a cabo una recopilación de datos, efectuando un resumen de la prueba practicada sino que deberá explicarse y motivar cuál ha sido el proceso de inferencia realizado en virtud del cual se da valor probatorio a determinadas pruebas y se ignoran o desprecian otras.

En el caso presente, el Tribunal ha basado su condena en el solo hecho de creer a la victima, sustituyendo la creencia a la razón motivada.

B.-Según la STS num. 313/2021, de 14 de abril ( ROJ: STS 1364/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1364) 'En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS.714/2014 de 12.11 , además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art.120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art.9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusionesalcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS.770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relatode hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2 , 120/99de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar 'desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables' ( STC. 145/2005 ).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1 , con cita SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la 'cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada' afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero , FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio , FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre , FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

Siendo así en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 615/2016 de 7.4 , 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de accederno solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia, ya subsanada tras la entrada en vigor de la reformada Ley 41/2015, de 5-10, obligaba al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS 270/2011, de 20-4 ; 920/2013, de 11-12 ; 433/2014, de 3-6 , entre otras muchas, la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos...'; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: 'el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse,por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741LECrim., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.'

C.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial no podemos compartir las alegaciones del apelante que considera que estamos en presencia de una resolución inmotivada porque esencialmente la Sala de instancia se ha atenido a la declaración del menor de mayo de 2019 y no ha considerado la de junio de 2017, no explicando las razones o motivos para tal opción, de suerte que se ha creído al menor en sus excusas sin explicar por qué se le cree.

Efectivamente, de la lectura de la sentencia apelada se desprende que la Sala aunque hace un resumen de la prueba practicada que no solo comprende la declaración del menor como prueba preconstituida, sino la del acusado, testigos, pericial y documental, lleva a cabo dicha valoración probatoria en el Fundamento Jurídico 2º iniciándose con la exposición de las tesis de las acusaciones y defensa y en una valoración en conjunto de la prueba practicada considera que las de las acusaciones se sustenta en prueba de signo incriminatorio bastante y que no existe la duda que suscita la defensa sobre determinados aspectos probatorios, centrando dicha prueba de cargo en la declaración de la victima.

En relación a dicha declaración ponderó que la misma reunía las notas de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación y en relación con la existencia de un insinuado animo espurio por parte del menor en su denuncia que se perpetuaría en la exploración llevada a cabo como prueba preconstituida, siendo aquel el salvar a su madre de la imputación por el uso indebido de una tarjeta de crédito del acusado que en realidad usó el menor, viene a traer a colación los motivos que tuvo el menor para hacer las manifestaciones sobre el abuso sexual al que había sido sometido, señalando que 'el menor explicó: a) por qué no había hablado antes -el acusado ayudaba económicamente a la familia, y contar lo que sucedía, supondría que lo dejara de hacer-; y b) por qué lo hizo en ese momento -el acusado le había autorizado a usar la tarjeta y no iba a dejar que su madre pechara con esa culpa-.'.

A continuación la Sala argumenta la razón por la que considera que el hecho de interponer una denuncia contra su madre fue el acicate o desencadenante para que el menor relatase los hechos constitutivos del abuso y asi indica que 'El acusado admitió que autorizó siquiera inicialmente que se hicieran cargos en esa tarjeta -no otra cosa se extrae de facilitar sus datos- y que por lo tanto el uso de aquella por el menor era fácilmente explicable a la policía -por entonces, todavía tenían una buena relación de amistad entre ellos- ...' , lo cual trasluce que aunque al menor le hubiese sido fácil explicar lo sucedido sobre el uso de la tarjeta, sin embargo, al ver a su madre imputada se decidió a contar lo ocurrido, sintiéndose liberado para hacerlo, señalando además la sentencia que 'habló porque imputaron a su madre; no habló para que no la imputaran.'.

Pero no quedan ahí las razones de la Sala de instancia sino va más allá y apunta a que haciendo tales manifestaciones causaba a la víctima y a su familia un perjuicio económico indicando que 'Por otro lado, y sentado que a lo largo de los años el menor recibió multitud de regalos que de otra manera -dada la situación económica de su familia- nunca hubiera percibido (los regalos tecnológicos, por ejemplo) hay que valorar que el contar lo que le ocurría le suponía cercenar esa fuente de obsequios personales y de ayuda económica a la unidad familiar, esto es, que sacar a la luz lo ocurrido, tenía implicaciones negativas desde el punto de vista económico para la víctima y su entorno (autoperjuicio económico).'.

En su valoración probatoria, y dejando otros aspectos que deberán ser objeto de análisis cuando se fundamente sobre el siguiente motivo de impugnación, la Sala de instancia vuelve a confrontar las manifestaciones del menor en la exploración llevada a cabo en la Fiscalía en junio de 2017 y en la efectuada en sede judicial en mayo de 2019 y considerando que en una de ellas mintió argumenta las razones por las que considera creíble la versión proporcionada en mayo de 2019 y no la de junio de 2017 y asi señala que 'Sin embargo hay que tener en consideración: i) que transcurrieron prácticamente dos años entre una y otra, tiempo en que según el relato del menor, siguieron ocurriendo los hechos (hasta noviembre de 2018); y ii) que la primera de la exploraciones, se llevó a cabo por el perito actuante con una exquisita cautela de forma que solo se hicieron preguntas abiertas - ¿ te ha llamado la atención en algún sentido[su comportamiento]?¿has vivido unasituación incómodacon Casposo? ¿hay alguna cosa que no te atreves a decir?- dando el menor contestaciones divergentes y netamente infantiles (a veces, estando muy a gusto con sus amigos, le preguntaba si le acompañaba y si decía que no, se iba como enfadado; si iban sus amigos, le decía que solo fuera él...).

Esto es, en la primera ocasión en que el menor fue explorado no hubo un elaborado relato -mendaz- sino contestación a preguntas realizadas con la debida abstracción y precaución, pero por ello, excesivamente inconcretas.

Así que en caso de faltar a la verdad, ello era difícilmente detectable en aquella primera ocasión en la que -repetimos, no existiendo en realidad un relato del menor- según dijo después, tenía miedo de contar lo que ocurría porque de ello dependía la ayuda económica a su familia, mientras que por el contrario en la segunda ocasión, el relato fue largo y detallado, y examinado bajo un prisma técnico de cara a su credibilidad -lo que no se había hecho antes- por peritos que además, conocían el contenido de la anterior exploración.

Añadir como datos explicativos de la aparente divergencia del relato: i) la evidente evolución en todos los aspectos de Mariano entre una y otra exploraciones (menor infantil en la primera, menor adolescente en la segunda) y ; ii) la existencia en aquel de un sentimiento ambivalente en relación con lo que le ocurría: culpa -me sentía como culpable de lo que me hacía él, no quería que me lo hiciese- y placer -porque sentía gusto, como todo el mundo- en la medida de que fue adquiriendo conciencia de que participaba en su propio abuso, además del miedo de que su familia perdiera el apoyo económico del acusado.'

Por consiguiente, desde el enfoque del derecho a la tutela judicial efectiva, no podemos estimar la pretensión del apelante por cuanto se satisfizo dicho derecho fundamental al haber recibido el acusado una respuesta motivada en relación a los hechos que fueron objeto de imputación, reflejando cuales fueron los medios de prueba que se utilizaron y desde los que obtuvo los datos para considerar acreditados aquellos, siendo dicha respuesta suficiente sobre los motivos que le llevaron a la Sala de instancia a dictar un pronunciamiento condenatorio del acusado, por lo que no hubo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como se pretendía por derivación por el apelante.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

TERCERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

A.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que la decisión, inmotivada, de creer al menor denunciante (respecto de su declaración de mayo de 2019) es contraria a las reglas de la lógica ya que, no solo se basa en un mero acto de fe (creer al menor), sino que para hacerlo se ha alejado de una valoración racional y lógica de la prueba que supone la depuración del propio testimonio del denunciante, así como la valoración de la totalidad de la prueba practicada.

A continuación expone las respectivas tesis de las partes intervinientes que se recogen en la sentencia y el contexto en el que se produce la denuncia que dio lugar al procedimiento penal que se inicia con la interposición de la denuncia por la esposa de Gaspar en fecha 28 de diciembre de 2016 por abusos sexuales al mencionado y dos de sus hermanos por abusos sexuales por parte del ahora acusado del que se sospechaba podría estar sometiendo a abusos sexuales a un menor cuyos datos se facilitan; con las comparecencias policiales; las diligencias de investigación abiertas en la Fiscalía Provincial de Bizkaia el 18 de abril de 2017 tomándole declaración al menor en el equipo psicosocial, negando haber sufrido abuso sexual por parte del acusado y el decreto de archivo de las diligencias; las denuncias por parte de Gaspar y sus hermanos a partir del 8 de mayo de 2018 contra el acusado; la publicación en internet en el mes de noviembre de 2018 de un video publicado por Gaspar relatando los hechos denunciados y las concentraciones en DIRECCION002 en ese mismo mes ante las denuncias interpuestas, publicándose las mismas en los medios de comunicación, siendo dicho video visionado por el menor y su familia en esas fechas; la denuncia interpuesta el 18 de setiembre de 2018 por el acusado por un uso fraudulento de su tarjeta de crédito por cargos fraudulentos por importe de 634,88 euros, siendo informada la madre del menor, la Sra. Gregoria, por la Ertzaintza el día 8 de marzo de 2019 de dicha denuncia, compareciendo una hora después en compañía de su hijo en las mismas dependencias policiales denunciando el menor haber sufrido abusos sexuales por parte del acusado desde que tenía 8 años hasta noviembre de 2018 en el que el acusado decidió romper el vínculo con la familia ante la situación que se estaba viviendo, habiendo manifestado la Sra. Gregoria que fue el día anterior, 7 de marzo de 2019 cuando fue informada de la denuncia y que ese mismo día le preguntó a su hijo por el uso de la tarjeta, comunicándole que había sido denunciada y que podía ir a la cárcel, señalando la Sra. Gregoria que es tras ello cuando el menor 'le confesó' que el Sr. Isidro había abusado sexualmente de él, acudiendo al día siguiente con su hijo a presentar la denuncia que dio lugar a la presente causa, siendo el agente de la Ertzaintza núm. NUM004 quien recogió la denuncia y quien llevó a cabo una comparecencia el mismo 8 de marzo de 2019 a las 13.20 horas en el atestado nº NUM005, abierto como consecuencia de la denuncia interpuesta por el acusado por el uso fraudulento de su tarjeta, en el que manifestaba que en el transcurso de investigaciones ajenas a dicho atestado, se había reunido con la Sra. Gregoria y su hijo, Mariano, y que éste le había manifestado que el Sr. Isidro le había consentido el uso de su tarjeta de crédito; la detención del acusado el 12 de marzo de 2019 practicándose la entrada y registro en su domicilio incautando diverso cds y dvds así como ocupando el teléfono móvil; la incoación de las Diligencias Previas el 20 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Bilbao por presunto delito de abusos sexuales y la exploración del menor en el equipo psicosocial el 10 de mayo de 2019, siendo este contexto previo a la denuncia del que no posible aislarse para acercarse al testimonio del menor.

Entrando en el análisis de lo declarado por el menor se alega que existen dos testimonios contrarios entre si prestados por el menor respecto a unos mismos hechos.

La Sala de instancia opta por dar validez al testimonio incriminatorio del menor de mayo de 2019 afirmando que reúne los criterios precisos para considerar dicho testimonio apto para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin motivar las razones que le llevan a optar por dicho relato más allá de creer al menor cuando dice que sí sufrió abusos sexuales, sin que exista elemento alguno que lo corrobore, así como creyendo la excusa que esté da sobre el porqué negó previamente los hechos.

La Sala señala que entre una y otra declaración transcurren prácticamente dos años, tiempo en el que siguieron ocurriendo los hechos dando por sentado que antes también ocurrían y que siguieron hasta noviembre de 2018 porque el menor lo dice.

La Sala afirma que en la exploración efectuada al menor en junio de 2017 se le hicieron preguntas abiertas cuando esto es lo que señalan los expertos ha de hacerse para obtener un testimonio no contaminado ni dirigido ni sugestivo de un menor , preguntándole de manera expresa si el comportamiento del acusado respecto de él le había llamado la atención, si había vivido alguna situación incómoda con el acusado y si había alguna cosa que no se atrevía a decir, negando el menor cualquier comportamiento impropio, no debiendo olvidarse que el menor no es ajeno a lo que se le está preguntando, por lo que no hubo inconcreción como afirma la Sala y la propia Sala utiliza como argumento para descartar dicho primer testimonio negando los hechos señalando que mintió porque tenía miedo a contar lo ocurrido porque de ello dependía la ayuda económica a su familia, pudiendo concluir que el menor negó que hubiera habido comportamiento impropio por parte del acusado, mintiera o no, como afirma la Sala

Por lo tanto, la cuestión es que la Sala, sin ningún otro elemento que permita corroborarlo, cree al menor cuando afirma que mintió porque de ello dependía la ayuda económica a su familia y no porque su madre le informara que el Sr. Isidro había interpuesto una denuncia por estafa y que podía ir a la cárcel, optando por la alternativa más gravosa sin motivar de manera racional y objetiva el porqué de dicha opción, realizando un nuevo acto de fe, sin ningún elemento que lo corrobore.

Añade que si ya de por si es exigible e imprescindible por parte del Juzgador explicar, de manera objetiva y racional, el por qué se cree a la presunta víctima y por qué su testimonio permite asumir la versión inculpatoria frente a la contraría y exculpatoria del acusado, en un procedimiento como el presente, en el que existen de la víctima dos testimonios absolutamente contradictorios, dicha exigencia debería ser, aún mayor si cabe, por cuanto que la cuestión no es solo que se asume la versión de la víctima frente a la del acusado, quien niega desde el inicio los hechos objeto de acusación, sino que se asume una de las dos versiones, plenamente contrarias entre sí, que ofrece la propia víctima. Y se asume porque se cree al menor en las

excusas que ofrece de porqué dijo una cosa en un primer momento y la contraria posteriormente.

Señala la sentencia que el testimonio del menor se mantuvo firme desde que presentó la denuncia hasta la exploración en sede judicial en mayo de 2019,siendo clara y explicita, con empleo de terminología sexual llamativa para su edad que se afirma , lo que dificulta rebatirlo, pero no es precisamente de uso coloquial y así aunque utiliza la expresión ' tocar el pito' que no resulta una expresión impropia de un niño de 12 años ni mucho menos llamativa y si lo es el uso del término 'masturbación' que no puede entenderse de uso coloquial y propio de un menor de esa edad.

Además es curioso que el menor diga que ' el entrenador cogió suficiente confianza con mi familia', utilizando la misma expresión que utilizaron Gaspar y sus hermanos en sus comparecencias policiales en marzo de 2017 lo que denota un relato aprendido, copiado de un adulto y demás el testimonio del menor en su contenido es idéntico al de los hermanos Gaspar en cuanto a los comportamientos sexuales (masturbación), edad en la que ocurren los hechos (entre 8 a 12 años), lugares (domicilio, coche), circunstancias ( ponía películas pornográfica, se ganaba la confianza de la familia, hacia regalos), lo que es transcendente porque el menor conocía el contenido de las denuncias que había contra el acusado y había visualizado el video que Gaspar había subido a internet, relatando el menor lo que ya conocía de los videos , siendo sorprendente que la Sala de instancia utilice dicha coincidencia en los relatos como prueba de cargo frente al acusado y a pesar de todo ello la Sala valora el testimonio de los hermanos Gaspar como prueba de cargo para otorgar al relato del menor mayor verosimilitud por los evidentes paralelismos que se de detectan , optando por la alternativa más gravosa sin motivar ni especificar por qué las similitudes le otorgan mayor verosimilitud al relato del menor y no la duda más que razonable de que el menor utilizó dichos relatos como excusa tras trasladarle su madre que podía ir a la cárcel por el uso indebido de la tarjeta de crédito del acusado.

Además, la admisión de la testifical de los hermanos Gaspar y el Sr. Jose Augusto vulnera el derecho de defensa del acusado; la Sala mantuvo las testificales propuestas argumentando que podían aportar datos y elementos para valorar la credibilidad del testimonio del acusado y del menor y ' situar en un contexto que podía ser similar o no ser similar' al relatado por el menor, sin que la defensa nada pudiera articular frente a sus manifestaciones ya que ante la falta de investigación alguna sobre sus denuncias, los testigos se convertían en la única fuente de prueba sobre lo que ellos dicen que les pasó, sin que dicho testimonio haya sido corroborado o verificado, con lo que se vulnera su derecho de defensa y por ende su derecho a la presunción de inocencia.

Se alega también la inexistencia de elementos corroboradores del testimonio del menor y así, aunque la Sala señala como marcador objetivo de verosimilitud los indicadores de padecimiento psíquico hay que señalar que uno de los psicólogos forenses que elaboró el informe fue el mismo profesional que exploró al menor en junio de 2017 sin detectar ninguna sintomatología o padecimiento atribuible a una posible situación de acoso.

Además, dicha sintomatología referenciada por la madre del menor con la que se entrevistan en octubre de 2020 es perfectamente atribuible a infinidad de situaciones o vivencias del menor como la enfermedad de su padre quine acabo falleciendo en febrero de 2021.

Asimismo, el entorno familiar del menor nunca percibió ningún comportamiento extraño ni en el menor ni en la relación de éste con el acusado, sin que los regalos que éste le hacía al menor (y a la familia) fueran vistos de manera extraña por ellos dada la relación cuasi familiar reconocida por todos ellos

A pesar de que no nos encontramos ante unos padres ignorantes de lo que determinadas personas trasladaban del acusado, manifestaron que no habían visto ningún comportamiento extraño en él y no tuvieron inconveniente que su hijo fuera explorado por el equipo psicosocial en el año 2017, negando el menor cualquier comportamiento impropio del acusado.

Hay que recordar también que la madre del menor le traslada que podía ir a la cárcel por el uso que el menor había hecho de la tarjeta de crédito del acusado llegando a afirmar la Sra. Gregoria que cuando habló con el menor se lo puso difícil, estando aquí el origen de todo porque el menor en esa primera conversación no le dice nada a su madre sobre los supuestos abusos sexuales sino que le dice 'bueno ama ya hablaremos luego', pasando toda la tarde y no siendo hasta la noche cuando por primera vez afirma había sido víctima de abusos sexuales, lo que apunta a que el menor buscó como defender a su madre, usando como propio el relato que Gaspar había contado en un video subido a DIRECCION003 en noviembre de 2018 y que la madre y el menor confirman habían visto cuando se publicó.

Finalmente debe añadirse que ni en el domicilio del acusado ni en su teléfono móvil se encontró rastro alguno de películas pornográficas que el menor afirmaba le exhibía el acusado cuando abusaba sexualmente de él.

B.-En relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que, aunque referida al recurso de casación es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

C.-El apelante impugna la sentencia por este motivo referido específicamente a la presunción de inocencia porque después de alegar que era inmotivada considera subsidiariamente en su planteamiento que dicha valoración es irracional y se aparta de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal de instancia se basaron, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

La Sala de instancia ha estimado acreditados los hechos en base a la declaración del menor víctima de los hechos después de someter la misma al triple filtro de la credibilidad subjetiva, objetiva y de persistencia de la incriminación, añadiendo además al final de su valoración probatoria que 'Correlativamente, consta que el acusado estuvo con el menor a solas en muchas más ocasiones de las que admitió (testifical de Gaspar y de Gregoria); que tenía con la familia Rodrigo- Gregoria y con el menor una relación muy estrecha; que les ayudaba económicamente y hacía regalos al menor -no a otros menores a los que entrenaba- que no se ajustaba a parámetros normales de generosidad; que requería la compañía del menor de forma injustificada; y que aquel presenta sintomatología e indicadores conductuales asociados o compatibles con una situación de abuso sexual continuado, todo lo cual nos lleva a tener por probado su relato de abusos y en fin, la tesis de las acusaciones'

El apelante sigue insistiendo en la falta de motivación que ahora transmuta indicando que es una motivación irracional para discrepar sobre las razones que le llevaron a la Sala de instancia a optar por la declaración del menor en sede judicial de mayo de 2019 en lugar de la de junio de 2017, lo que ha sido además racionalmente explicado por la Sala, remitiéndonos a lo ya fundamentado en el motivo anterior.

El apelante incide esta vez en el contexto en que se produce la denuncia dando datos facticos que integran el mismo pero la Sala no era desconocedora del mismo y de hecho detalla el marco contextual en el apartado de la documental practicada dentro del resumen de prueba y, sin embargo, en base a los argumentos valorativos que explicita considera más creíble la versión del menor de 2019 frente a la del 2017 y desde luego frente a la del acusado negando los hechos.

Además en la misma línea de argumentación valorativa que realiza el apelante en discrepancia con la realizada por la Sala de instancia trata de poner el énfasis en la declaración del menor y así considera que la Sala dio por sentado que los hechos siguieron ocurriendo entre las dos exploraciones que se le efectuaron al menor- hasta noviembre de 2018- sin explicar los elementos por los que llega a esta conclusión, cuando la Sala lo considera así porque en base a la fundamentación de la Sala de instancia que ya se ha plasmado anteriormente en el fundamento jurídico anterior, estima que era creíble la versión de los hechos proporcionada en mayo de 2019 aludiendo a que por la forma en que se produjo la exploración en junio de 2017 no hubo un elaborado relato sino contestación a preguntas realizadas con la debida abstracción y precaución y por ello excesivamente inconcretas frente a un relato largo y detallado y que fue examinado bajo el prisma técnico sobre su credibilidad que no se había hecho antes y realizado por peritos que conocían el contenido de la anterior exploración, para finalmente aportar datos explicativos de la aparente divergencia del relato relativos a la evolución del menor y su sentimiento ambivalente.

El apelante se limita a discrepar sobre la valoración probatoria efectuada y en cuanto la realizada por la Sala no le da la razón a la tesis que plantea no la considera racional y así discrepa con las conclusiones que se reflejan en sentencia sobre la exploración realizada en 2017 y considera que fueron unas preguntas donde no hubo inconcreción porque se le preguntó sobre el comportamiento impropio del acusado lo que ya ha sido explicado racionalmente por la Sala de instancia, a lo cual debería añadirse que el apelante soslaya otros factores que también explican sus respuestas y es que si el menor hubiese manifestado en aquel momento lo que sucedía hubiera supuesto que el acusado dejara de ayudar económicamente a su familia y que él dejara de percibir regalos como razonablemente consideró la Sala de instancia después de oír al menor.

Tampoco está de acuerdo con que la terminología sexual fuera de uso coloquial -las masturbaciones- además de otras consideraciones sobre la coincidencia de sus manifestaciones con las contenidas en las comparecencias policiales de los hermanos Gaspar, lo que tampoco puede ser acogido porque la Sala lo explica considerando que la terminología sexual de uso coloquial llamativa para su edad 'es explicable precisamente por la precocidad sexual propiciada por la estimulación genital temprana, según dijeron los psicólogos.'

Y en cuanto a la eventual coincidencia en algunas manifestaciones la propia Sala es consciente de algunas similitudes con el relato del menor y señala concretamente que 'el relato de los testigos hermanos Gaspar, que describieron comportamientos del acusado para con ellos -masturbaciones

recíprocas en su casa y en el coche, cuando tenían entre los siete u ocho años de edad, hasta los 10/12 años y en el marco de una relación con su familia muy estrecha- con indudables similitudes con el relato del menor, son valoradas por el tribunal como vivencias de personas ajenas al aquí perjudicado, que otorgan mayor verosimilitud a

su relato por los evidentes paralelismos que se detectan.'; por lo tanto, no es que el menor se hubiese aprendido un relato de mayores sino que entre lo que relataban los que afirmaban haber sido objeto de abusos sexuales por el acusado años atrás y el menor existía un cierto paralelismo que confirmaba aún más la versión del menor.

Además, en modo alguno puede estimarse que hubiese existido una vulneración de su derecho de defensa por la admisión de la testifical de los hermanos Gaspar porque no se le privó de la oportunidad de hacerles preguntas en la vista oral y de alegar cuanto estimase conveniente en defensa de los derechos e intereses de su defendido.

En la misma línea de discrepancia argumenta el apelante que tampoco hay elementos de corroboración de la declaración del menor al señalar la Sala con precisión que 'En lo que respecta a

la existencia de marcadores objetivos complementarios de verosimilitud (coherencia externa) contamos con indicadores de padecimiento psíquico atribuibles a una situación de abuso sexual continuado, conforme declararon los psicólogos forenses, sin que quepa representarse que el menor pudiera conocer dichos síntomas y fingirlos frente a expertos como aquellos.'; sin embargo, el apelante simplemente muestra su disconformidad valorativa y aporta unos datos por los que considera no existen tales datos corroboradores, los cuales no son suficientes para considerar irracional la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia en base a las aportaciones de los psicólogos forenses, a lo que debe añadirse que el menor recibió tratamiento psicológico específico sobre sintomatología y efectos postraumáticos consistente en 20 sesiones en Zutitu entre el 11 de abril de 2019 y el 10 de julio de 2020, según consta de la pericial practicada.

Por el contrario, baste añadir que el apelante en modo alguno refuta el aspecto valorativa referente a la coherencia interna o lógica de la declaración del menor en relación a lo cual señala la Sala de instancia que 'Traemos a colación aquí lo informado por los peritos sobre que el menor no era susceptible a la sugestión, presentando su relato estructura lógica (coherencia contextual) si bien con elaboración ligeramente desestructurada; aportando cantidad de detalles que aportaban viveza al relato (v.g le sentaba mal que cuando le llamaba, tuviera que dejar a sus amigos); con engranaje contextual espacio-temporal (v.g. el último día que tuvieron contacto sexual, llovía y su madre le llamó por teléfono para saber dónde estaba); describiendo interacciones; reproduciendo conversaciones (v.g. sobre pichíny pichón); aludiendo a complicaciones inesperadas (la llamada de la madre mientras estaba con él); introduciendo detalles superfluos (le sentó mal que le dijera que se fuera por otro camino a la tienda de su madre) y haciendo asociaciones externas relacionadas.'.

A estas conclusiones hay que añadir que la Sala en esta perspectiva destaca la coherencia interna de sus manifestaciones señalando que 'Dicha declaración -en relación a los muchos momentos en que se encontraban solos en espacios cerrados donde pudieron llevarse a cabo los hechos- goza de coherencia en el marco de una relación cuasi-familiar con un adulto bien considerado en su entorno familiar y social, que (por estar su padre ausente o por no conducir) pasaba tiempo a solas con el menor, trasladándole en coche, no solo a los entrenamientos, sino a otros sitios (como a hacer recados al Bilbondo).

Tiempo a solas con el menor que se dio en muchas más ocasiones que las que admitió el acusado (que dijo que solo estuvo solo en su casa una o dos veces y nunca en el coche) en consonancia con lo manifestado por Mariano, porque Gaspar declaró que los vio varias vecesentrar en el portal y decenas de vecessolos metidos en el coche en la vía pública y Gregoria también dijo que el menor había estado muchas vecesen casa de Casposoy en el coche.

Esto es, el acusado tuvo ocasión para llevar a cabo los actos de naturaleza sexual descritos por el menor, quien por otro lado, ofreció pautas en el comportamiento sexual del acusado muy bien estructuradas (era el Sr. Isidro quien empezaba masturbando al menor hasta que aquel eyaculaba y solo a veces, a continuación era el menor quien masturbaba al acusado, eyaculando Mariano solo en el último año, en consonancia con su edad) que hace verosímil el relato.'

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

CUARTO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA E INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

A.-Se alza finalmente el apelante contra la sentencia dictada, remitiéndose al análisis realizado en el motivo precedente, reiterándose en cuanto se manifestó en el mismo.

B.-Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral, remitiéndonos a lo ya fundamentado en los apartados anteriores.

QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Isidro contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 2ª, en el RPA núm. 28/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 141/21 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter

personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.