Sentencia Penal Nº 30/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 9/1997 de 30 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA 9/1997

SUMARIO 9/1997

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 6

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Doña MANUELA FERNÁNDEZ PRADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña CLARA EUGENIA BAYARRI GARCÍA

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

SENTENCIA N° 30/2006

En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil seis.

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 9/1997, Rollo de Sala 9/1997, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 6, por los delitos de secuestro y asesinato terrorista en la persona de D. Esteban.

Han sido partes en el presente procedimiento: Como Acusadores:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Carballo Cuervo.

La Asociación de Víctimas del Terrorismo, en el ejercicio de la acción popular, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez, y defendida por el Letrado D. Emilio Murcia Quintana.

Como Acusados:

1. Juan Enrique (a) "Botines" y "Nota", nacido el 12 de febrero de 1966 en Bilbao (Vizcaya), hijo de Ignacio y Epifanía, con DNI n° NUM000, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de diciembre de 2005, representado por el Procurador los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas y defendido por los Letrados Don Alfonso Zenón Castro y D. Iker Sarriegi Etxabe.

2. Luis Alberto (a) "Monja" y "Gordi", nacida el 10 de febrero de 1973 en Bilbao (Vizcaya), hija de Lander y Paula, con DNI n° NUM001, declarada insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de junio de 2005, representada por el Procurador los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas y defendida por (os Letrados Don Alfonso Zenón Castro y D. Iker Sarriegi Etxabe.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, que por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 6 de la Audiencia Nacional, se incoaron con fecha 10 de julio de 1997 , Diligencias Previas n° 256/1997-G, en virtud de la comunicación remitida mediante fax por la TEPOL, en la que la Policía Autónoma Vasca informa sobre la notificación de un presunto secuestro de D. Esteban, concejal del Partido Popular en Ermua (Vizcaya), según llamada recibida en Radio "Egin Irratia" en nombre de la Organización Terrorista ETA, en la que daban como plazo las 16,00 horas del sábado (12 de julio) para que el Gobierno trasladara a los presos de la banda terrorista ETA a cárceles de Euskal-Herria, de lo contrario el concejal aparecería muerto (folios 2, 3 y 6). Ese mismo día, por el padre del concejal secuestrado, D. Luis Carlos, se interponía denuncia con número de referencia 163D9700002 ante la Policía Autónoma Vasca (folio 99) por su desaparición. Igualmente, mediante fax de 12 de julio de 1997, del citado cuerpo policial, se comunicaba al Juzgado Central de Instrucción n° 6 de la Audiencia Nacional, que sobre las 17,00 horas del día 12 de julio de 1977, en la localidad de Lasarte (Guipúzcoa) se había producido el hallazgo de una persona maniatada con un disparo de bala en la cabeza. Se trataba de D. Esteban, secuestrado por la Organización Terrorista ETA. La persona ha sido trasladada en ambulancia, aún con vida, a la Residencia Nuestra Señora de Aranzazu de San Sebastián (folio 272). Por último, el 13 de julio de 1997, la Policía Autónoma Vasca, remitió un nuevo fax, en el que comunicaba que sobre las 05,00 horas del día 13 de julio de 1997, en la Residencia Sanitaria Nuestra Señora de Aranzazu de la localidad de San Sebastián (Guipúzcoa), se había producido el fallecimiento de D. Esteban (folio 281).

Por la Asociación de Victimas del Terrorismo se interpuso querella criminal el 16 de julio de 1997 (folio 544).

Con fecha 17 de junio de 1997 se incoó Sumario ordinario por los presuntos delitos de detención ilegal o secuestro terrorista y un delito de asesinato terrorista, que fue concluido sin autor conocido por Auto de 26 de enero de 1998. El 24 de octubre de 2000 , se reapertura respecto de Bruno, dictándose Auto de Procesamiento el 17 de julio de 2001 , y concluyéndose en cuanto a aquél el 26 de septiembre de 2003. En la presente causa, se dictó Sentencia n° 37/2003, de 8 de octubre , en que se falla: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Bruno, como cómplice penalmente responsable, de un delito de secuestro terrorista, a la pena de catorce años de prisión, y de un delito de asesinato terrorista, a la pena de diecinueve años de prisión; con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; al pago proporcional de las costas, incluidas las de la Acusación Popular, y a que indemnice en quinientos mil euros a los padres de D. Esteban. Se absuelve al procesado de las demás acusaciones que le han sido formuladas en este proceso; y se declaran de oficio la parte proporcional de las costas".Por Auto de 13 de diciembre de 2005 , se declaró concluso el sumario respecto de los ahora procesados, resolución que fue revocada por Auto de 15 de diciembre de 2005 del propio Juzgado Central de Instrucción n° 6 de la Audiencia Nacional, para que se practicaran determinadas diligencias. Concluido nuevamente para ambos, en virtud de Auto de 10 de enero de 2006 , tras el trámite de instrucción de las partes, se aprobó la conclusión y se acordó la apertura del juicio oral respecto de Luis Alberto y Juan Enrique.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos mediante escrito de 14 de marzo de 2006, y dado traslado a la acusación popular, esta evacuó el trámite el día 29 de marzo de 2006. La defensa presentó su escrito de calificación el 4 de abril del mismo año.

TERCERO.- Evacuadas las calificaciones provisionales por el Ministerio Fiscal, la acusación popular y la defensa de los procesados, se señaló para la celebración del acto de la Vista oral, los días 19, y 20 de junio de 2006, la cual se llevó a cabo, celebrándose las pruebas propuestas y acordadas, a excepción de las renunciadas por las partes y en el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó aquellas a definitivas, a excepción del apartado de la responsabilidad civil en que solicitó se reconociese eí derecho de subrogación del Estado en cuanto a la indemnización abonada a los padres de la victima, calificando los hechos como constitutivos de: Un delito de secuestro terrorista de los artículos 572.1.2° y 164 del Código Penal , así como un delito de asesinato terrorista de los artículos 574, 572.1.1° y 139.1 del mismo texto legal.

Los procesados son responsables en concepto de autores directos de todos los delitos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

En la realización de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los procesados:

1º- Por el delito de secuestro terrorista la pena de veinte años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y costas.

2°.- Por el delito de asesinato terrorista la pena de treinta años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y costas.

Conforme al artículo 57 del Código Penal (redacción original) los procesados no podrán acudir a la localidad de Ermua (Vizcaya) en un periodo de cinco años a iniciar desde su excarcelación momentánea o definitiva.

En concepto de responsabilidad civil, los procesados conjunta y solidariamente indemnizarán a los padres de D. Esteban en 500.000 euros con intereses del artículo 579 de la LEC , con el derecho de subrogación a favor del Estado.

La acusación popular, calificó en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal a salvo la petición de responsabilidad civil a favor de los padres de D. Esteban, que eleva a 600.000 euros con los intereses del artículo 579 de la LEC , dicha indemnización deberá ser considerada de forma independiente a la fijada en la sentencia recaída en las presentes actuaciones.

CUARTO.- Por la defensa de los procesados, en igual trámite de conclusiones definitivas, se interesó la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

La organización terrorista ETA., que con invocadas metas abertzales, realiza a través de los sujetos que a tal fin prestan su aquiescencia, actos violentos contra la vida y el patrimonio de las personas, tenía en el mes de julio del año 1997, entre sus objetivos principales a concejales del Partido Popular y del Partido Socialista Obrero Español en el País Vasco, a los que daban muerte, con o sin una previa privación de la libertad de movimientos.

Así, los procesados Juan Enrique, Luis Alberto y una tercera persona ya fallecida, formaban parte de un comando de la citada organización terrorista que, siguiendo las instrucciones recibidas de la "dirección", decidieron llevar a cabo una acción contra la persona de D. Esteban, concejal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Ermua, localidad donde residía.

Con la finalidad de preparar el criminal hecho, se alojaron en la vivienda de Bruno, ya juzgado en esta causa, sita en la ciudad de Eibar (Guipúzcoa), calle DIRECCION000 n° NUM009 bis, piso Entresuelo Centro, para lo cual disponían de un juego de llaves de la misma, así como de otro del vehículo propiedad de Bruno, un Fiat Uno de color gris, matrícula NUM010.

El día 9 de julio 1997, los miembros del comando reseñado, intentaron localizar a su objetivo en el trayecto que habitualmente hacía desde su domicilio en la localidad de Ermua (Vizcaya) calle DIRECCION001 n° NUM002.NUM003, hasta su lugar de trabajo en la empresa "Eman Consulting, SA", cuya sede social se encontraba en la calle Julián Etxebarría n° 5 de Eibar, pero no lo consiguieron dado que D. Esteban ese día concretamente, se desplazó en el vehículo propiedad de su padre, un Opel Kadett, color azul, matricula QO-....-OF, en vez de en tren como era lo habitual.

Sin embargo, al día siguiente 10 de julio de 1997 (jueves), fue localizado sobre las 15,30 horas, cuando salía del tren para dirigirse a su lugar de trabajo, siendo en ese momento abordado por la procesada Luis Alberto que lo introduce en un vehículo de color oscuro estacionado en la calle Ardanza, siendo trasladado a su lugar de cautiverio, donde le tuvieron retenido maniatado, desde ese día 10 de julio de 1997, hasta las primeras horas de la tarde del sábado 12 de julio de 1997, so pretexto de lograr el traslado de los presos de la banda terrorista ETA a las cárceles del País Vasco, según consta en un comunicado remitido sobre las 18,30 horas del 10 de julio, a la emisora de radio "Egin-Irratia", en la que un comunicante anónimo en nombre de ETA, reivindicó el secuestro del concejal D. Esteban, advirtiendo de que si antes de las 16 horas del sábado 12 de julio, el Gobierno no llevaba acabo el desplazamiento antedicho, lo ejecutarían. Similar llamada se recibió en el Servicio de Seguridad del Partido Popular desde la citada emisoraEl sábado, día 12 de julio de 1997, los miembros del comando Juan Enrique, Luis Alberto y el fallecido, introducen al secuestrado en el portamaletas de un vehículo y lo trasladan hacía una zona desplobada de la localidad de Lasarte (Guipúzcoa). Una vez allí, mientras el último de los reseñados, sujeta a D. Esteban, el cual se encontraba con las manos atadas, Juan Enrique, le dispara dos tiros a corta distancia en la cabeza, el segundo de los cuales le produjo heridas mortales. Mientras, la procesada Luis Alberto se encontraba en el interior del vehículo en el que habían trasladado a la víctima.

Al cabo de un rato, sobre las 16,40 horas fue localizado, por dos hombres que paseaban con unos perros, en una pista forestal del barrio de Azobaka de la población de Lasarte (Guipúzcoa), próxima a una explanada, el cuerpo, aún con vida, de D. Esteban, que se encontraba boca abajo, con las manos atadas en la parte delantera del cuerpo con un cable eléctrico, y con dos heridas en la cabeza producidas por dos disparos de arma de fuego a corta distancia, que habían efectuado los procesados con la intención de causarle la muerte, con una pistola Beretta del calibre 22 Long Rifle, encontrándose la víctima en posición de absoluta indefensión. Inmediatamente dieron aviso para que acudieran las asistencias médicas. Llegaron una ambulancia de primeros auxilios, y después otra medicalizada, y el cuerpo aún con vida, fue traslado a la Residencia Sanitaria Nuestra Señora de Aranzazu, en San Sebastián.

El día 13 de julio de 1997, sobre las 05,00 horas, a pesar de la asistencia sanitaria prestada D. Esteban falleció en el Centro Hospitalario reseñado.

Según el informe de autopsia, su muerte se originó por la destrucción de centras vitales, consecutiva a un traumatismo cráneo- encefálico provocado por un proyectil de arma de fuego. Consta que el primero de ellos, impacto en la región mastoidea derecha (con canal ligeramente ascendente, de derecha a izquierda y de atrás a adelante), y el segundo, en la región occipital derecha, paramedial y alta sin orificios de salida -determinante de la muerte- precisando que se realizó a una distancia de disparo muy corta, y aunque la boca del arma no se encontraba en contacto con la piel en el momento del disparo, sí estuvo a muy escasos centímetros.

La pistola utilizada para acabar con la vida de D. Esteban, había sido utilizada en el ataque por ETA a un funcionario de prisiones el 16 de abril de 1997 en Rentería, arma que les había sido entregada unos días antes a los autores materiales de dicha acción, por Juan Enrique e Luis Alberto, y que con posterioridad, pasados tres días, les fue devuelta por aquellos.

En ese atentado, también fue utilizada una pistola Browning FN, modelo HP-1935, de 9 mm Parabellum, que estuvo en poder del militante fallecido, y que le fue ocupada al miembro de ETA Everardo en el momento de su detención, acaecida el 2 de mayo de 1998.

El día 11 de octubre de 1997, en San Sebastián, fue colocado un coche-bomba al paso de un vehículo de la Guardia Civil; el citado vehículo se trataba de un Ford Escort de color marrón, con matrícula original XP-....-R, cuya sustracción fue denunciada el 2 de julio de 1997 en la localidad de Zumaya (Guipúzcoa), y que en el momento de los hechos portaba las placas de matrícula falsificadas PC-....-H, confeccionadas por Bruno en su lugar de trabajo, a instancias de los procesados.

A D. Esteban le han sobrevivido sus padres, D. Luis Carlos y Doña Julia.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados en el factum constituyen un delito de secuestro terrorista del articulo 572.1.2° en relación con el artículo 164 del Código Penal , y un delito de asesinato terrorista del artículo 572.1.1° , en relación con el artículo 139.1° del Código Penal de 1995 en su redacción originaria. Efectivamente, los hechos descritos se incardinan en el delito previsto en el artículo 572.1.2° en relación con el artículo 164. del Código Penal , pues consta la detención con privación de libertad de una persona, en el marco de las actividades de una organización terrorista y exigiendo condición para la puesta en libertad.

Tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 1559/2004, de 27 de diciembre ), que en esta figura delictiva el tipo objetivo exige dos aspectos tácticos; de un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión; de otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad, cual fue la exigencia del acercamiento de los presos de la banda terrorista a las cárceles del País Vasco. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (SSTS 674/2003, de 30 de abril y 945/2005, de 18 de julio ), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice de manera muy expresiva en la STS 376/1999, de 11 de marzo , "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla". Este es el elemento característico del delito de secuestro, que en el caso que nos ocupa, se desprende del factum la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención (STS 371/2006, de 27 de marzo ).

La doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado, en el que se privó de libertad a una persona (en función del cargo público y su adscripción política), por parte de los miembros de una organización terrorista, condicionando su puesta en libertad al acercamiento de los presos de la banda terrorista ETA a las cárceles del País Vasco.

El delito de asesinato del artículo 572.1.1° del Código Penal , se da por cuanto la muerte de D. Esteban, concejal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Ermua, quien se había convertido en objetivo de la organización terrorista ETA por su adscripción política, y que fue utilizado como instrumento de una exigencia dirigida al Gobierno de la Nación, a través del chantaje y la extorsión como medios para alcanzar sus objetivos, con el más absoluto desprecio al derecho a la vida y al sistema constitucional; aconteció mediante dos disparos de arma de fuego efectuados por la espalda y a corta distancia sobre su cabeza, encontrándose con las manos atadas, siendo pues una forma de ejecución alevosa a la luz del artículo 139.1ª del mismo texto legal, en cuanto que se trata del empleo de un medio que tiende a asegurar el resultado sin riesgo alguno para el agente, denotando una mayor culpabilidad y también una mayor antijuridicidad - recuérdese el carácter mixto que a tal agravante le viene siendo atribuida jurisprudencialmente-; circunstancia que en base al previo concierto de voluntades se comunica incluso al coautor por cooperación necesaria (artículo 65.2 del Código Penal ) aun cuando éste actuara con dolo eventual (SSTS 1011/2001 de 4 de junio, 119/2004, de 2 de febrero, y 239/2004, de 18 de febrero ). Resulta difícil pensar en una forma de causar la muerte más alevosa que la ocasionada a una víctima que tras más de 24 horas de doloroso cautiverio, se encuentra de espaldas, sujeta por uno de los miembros del comando, con las manos atadas, y a la que inopinadamente se le propinan dos disparos de arma de fuego en la cabeza, a corta distancia, compatible el segundo de ellos con una posición de rodillas y con pérdida de consciencia, en cuanto estado de alerta, que le ocasionó las heridas que provocaron su muerte. Tan vil y cruel acción, denota la existencia de unos elementos eminentemente objetivos como son los medios o formas de ejecución y un elemento tendencia o subjetivo de asegurar la ejecución evitando el riesgo, con independencia de que se consiga o no el fin perseguido (STS de 21 de junio de 1999 ). Es perfectamente imaginable el sufrimiento padecido por la víctima durante el cautiverio, conociendo, como seguramente conocía, el breve plazo dado para su ejecución, y las exigencias absolutamente inasumibles que la organización terrorista había impuesto para su liberación, la cual por otro lado, era ajena a la voluntad de la victima o de su círculo más cercano.

Tales delitos de secuestro y asesinato son de carácter terrorista, desde el momento en que se ejecutan por miembros activos de una organización criminal, de indudable signo terrorista que sigue tratando de imponer sus designios independentistas mediante el uso de la violencia contra las personas y el patrimonio.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal en el ámbito del artículo 741 de la LECrim ., ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia recogida en el articulo 24.2 CE y llegar al relato de hechos probados que antecede, con los siguientes medios de prueba de carácter incriminatorio:

1°. Declaraciones del coacusado Bruno. Elementos de corroboración.

Este coacusado ya condenado en la presente causa (Sentencia 37/03 de 8 de octubre ) depuso en el acto del plenario en calidad de testigo. Constan a lo largo del procedimiento diversas declaraciones policiales y sumariales. Así, en declaración ampliatoria efectuada ante el Cuerpo Nacional de Policía el 19 de octubre de 2000, asistido de Letrado (folios 1331 a 1341), reconoció su pertenencia a la banda terrorista ETA desde 1996, para la que ha realizado labores de infraestructura en España. Entre otras, ha facilitado placas de matrícula realizadas en el establecimiento donde trabaja al procesado Juan Enrique al que conoce por el nombre de "Botines", y al que reconoce sin ningún género de dudas entre las fotografías que le mostraron (folios 1380 a 1381). Igualmente reconoce fotográficamente, sin ningún género de dudas a Luis Alberto a la que conocía como "Gordi" (folios 1398 a 1399), miembros del comando Donosti a los que alojó en su domicilio de Eibar, tras el atentado realizado contra la persona de D. Alfredo, en la que los miembros del comando habían tenido un incidente en la huida, facilitándole una copia de las llaves de su domicilio a la tal "Gordi" que le dijo que le llamase "Monja". Asimismo le encargaron la confección de placas de matrículas de coches ya troqueladas que el declarante elaboraba en su trabajo habitual, facilitándoles así unos diez juegos de placas vírgenes. Sobre principios de julio de 1997, se dirigen los tres en el vehículo del declarante hasta el barrio donostiarra de Ibaeta, para recoger a un tercer miembro del comando Donosti al que le presentan como "Gamba" y que reconoce fotográficamente como Carlos (ya fallecido) (folios 1386 a 1387). En una de las ocasiones el declarante les indicó a "Botines" y a "Monja" que sus padres tenían un apartamento en Zarauz, y le indicaron que estaban realizando una información sobre un concejal del Partido Popular y que deseaban verlo para secuestrarlo y ocultarlo en el mismo, facilitándoles un juego de llaves de aquél, opción que fue finalmente desestimada por aquellos. Los miembros del comando le piden que coja sitio con su vehículo en el barrio de Ardanza, próximo a la estación del tren de Eibar, con el fin de guardar un espacio para colocar otro coche, para lo que precisaban las llaves del vehículo del declarante. El objetivo de la acción era realizar el secuestro de un concejal de la localidad vizcaína de Ermua que trabajaba en la empresa "Eman Consulting" de Eibar. Que sabe que dicho secuestro lo habían intentado un día antes y que el declarante desde la tienda donde trabaja vio pasar alrededor de las 15,10 horas a "Gamba" por delante de la misma, que se encuentra a unos doscientos metros de la empresa "Eman Consulting" en la que trabajaba el concejal del Partido Popular que iban a secuestrar. Ese mismo día regresa al domicilio y se encuentra a los tres miembros del comando y le dicen que el secuestro no se ha podido realizar ya que el concejal del Partido Popular no había aparecido y que al día siguiente lo volverían a intentar. Al día siguiente el declarante cuando se encontraba en el trabajo, escucha a través de la radio que la organización terrorista ETA ha llevado a cabo el secuestro del concejal del Partido Popular de Ermua Esteban. Posteriormente, en el mes de septiembre u octubre de 1997, regresan nuevamente al piso "Botines" y "Monja", confirmándole la autoría de la acción sobre el concejal del Partido Popular Esteban y discutiendo sobre el resultado de la misma y lo que ella había supuesto para el nacionalismo vasco, manifestándole "Botines" que esas acciones hay que valorarlas a un año vista. Ambos le indican que ya no volverá a su casa, porque van a asumir otro tipo de responsabilidades en la organización y que de vez en cuando iría por su casa "Gamba", cosa que hizo durante los meses de noviembre y diciembre de 1997 y enero del año siguiente. Estas declaraciones fueron sustancialmente ratificadas a presencia judicial el 21 de octubre de 2000 (folios 1342 a 1350),añadiendo que en alguna ocasión estas personas ("Botines" y "Monja") engrasaban o limpiaban las armas, en concreto unas pistolas, y que nunca pensó para qué las llevaban. Que cuando escuchó por la radio la reivindicación lo relacionó con "Botines", "Monja" y "Gamba", como secuestradores de Esteban, Que aquellos tenían una llave del coche del declarante ya que este era legal y así no levantaban sospechas por si necesitaban utilizarlo. Declaración que vuelve a reiterar en la indagatoria llevada a cabo el 25 de julio de 2001 (folios 2060 y 2061). En la sesión del juicio oral celebrada el 25 de septiembre de 2003, en la que compareció como acusado por estos mismos hechos, declaró que los miembros del comando a los que daba refugio en su vivienda de Eibar, le habían anunciado, concretamente "Botines" y "Monja" que iban a secuestrar a un concejal del Partido Popular en Ermua (con una alta probabilidad de un desenlace mortal al no existir móvil económico). Igualmente estos, el día 9 de julio de 1997 le comunicaron que no habían podido Nevar a cabo el secuestro ya que el concejal no había aparecido, y al día siguiente, 10 de julio, cuando volvió a casa tras haberse enterado de la reivindicación por ETA del secuestro y la condición mortal, los miembros del comando habían desaparecido.

En el acto del plenario de fecha 19 de julio de 2006, reiteró que dichas declaraciones las había efectuado bajo torturas y malos tratos, y por miedo, siendo así que el inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° 77.600, Secretario de la declaración policial de Bruno, manifestó que en todo momento estuvo presente su letrado y que la misma se desarrolló con absoluta normalidad, sin ningún tipo de coacción, ni presión, fue una declaración espontánea. En la misma línea, la declaración del Letrado del turno de oficio que le asistió D. Juan Jesús Estrada Merino, quién reconoció que en ningún momento le impidieron el ejercicio de su derecho de defensa, y que si hubiere acaecido alguna incidencia lo hubiese hecho constar así, además de dar cuenta al Colegio de Abogados, no le comunicó ninguna agresión, no fue una declaración impuesta. Por todo ello, cabe concluir que la declaración policial lo fue con observancia de las formalidades legales, y ausente en aquella cualquier tipo de maltrato físico o psíquico, sin que conste denuncia u observación al respecto del letrado interviniente cuya presencia, como tiene declarado la doctrina del Tribunal Supremo, "no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley" (STS 1206/1999, de 8 de septiembre ). Junto a ello, la pericial del Medico Forense que le asistió en esta sede judicial, D. Juan Miguel Monge Pérez, que declaró que no observó signos de tortura, tenía una pequeña equimosis en el área interna del muslo izquierdo, sin que se pueda determinar su etiología, así como puntos o señales de rascado en la cabeza, no presentaba signo alguno de lesiones ni de malos tratos. Así, no se halla factor alguno que invalide esas primeras declaraciones policiales. Y a ellas se otorga mayor credibilidad, por el carácter menos elaborado y la espontaneidad que cabe atribuir a las primarias. Resulta de todo punto inverosímil, que una persona a la que tos autores de los hechos no le han relatado de primera mano los mismos, conozca tal cantidad de detalles, que por otro lado han resultado ser ciertos. Su capacidad de ideación y de reiteración de datos a lo largo de las diversas declaraciones alejadas en el tiempo (desde la primera declaración policial efectuada el 18 de octubre de 2000, hasta el acto del anterior juicio oral, 25 de septiembre de 2003, transcurren cerca de tres años) resulta sorprendente, máxime si como dice las mismas se efectuaron bajo presión física (torturas) o psíquica (miedo, temor).

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta la ya consolidada y constante doctrina jurisprudencial en orden a las declaraciones de los coimputados en fase de instrucción rectificadas en el acto del juicio oral, según la cual el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez Instructor, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim ., bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones, como ha sucedido en este caso, en el que se ha procedido en el acto del juicio a la lectura de sus declaraciones policiales y sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones en relación con lo declarado en este acto, a lo que contestó con evasivas, insistiendo en que las realizó bajo torturas y miedo, y que han pasado muchos años y no recuerda nada. Tan repentina pérdida de memoria, tras insistir en numerosas ocasiones en sus Iniciales declaraciones, no resulta verosímil.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de Inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (STC 68/2002, de 21 de marzo y STS 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares (SSTC 181/2002, y 25/2003 y SSTS de 31 de marzo de 2003 y de 16de julio de 2004 ).

Para ello, el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo, como recuerda la STC 68/2001, que "la declaración quede mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997 y 49/1998 ), o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12 de julio, 190/2003 de 27 de octubre, y SSTS de 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC 25/2003, de 10 de febrero que, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso" (SSTS 1488/2005, de 19 de diciembre y 1538/2005, de 28 de diciembre ).

En el presente caso, debemos añadir como elementos externos de corroboración una serie de datos indicíanos debidamente acreditados como los siguientes:

a) D. Esteban era entonces, concejal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Ermua, y trabajaba como economista en la empresa "Eman Consulting SA." en Eibar; desde Ermua D. Esteban se desplazaba generalmente en el tren que une ambas localidades con una periodicidad de diez minutos, y al mediodía comía en su casa de Ermua, desde donde volvía por la tarde a su trabajo al que se incorporaba sobre las 15,30 horas, según declara en el plenario su madre Doña Julia, lo que coincide con el informe aportado al folio 11 de las actuaciones.

b) El día 9 de julio de 1997, D. Esteban utilizó al mediodía el coche de su padre, un Opel Kadett, color azul, matrícula QO-....-OF, en vez del tren, y fue a comer su casa de Ermua, según declaro asimismo su madre en el acto de juicio. Manifestación que coincide con la de Bruno cuando dice que "ese mismo día (9 de julio) regresa al domicilio y se encuentra a los tres miembros del comando y le dicen que el secuestro no se ha podido realizar ya que el concejal del Partido Popular no había aparecido y que al día siguiente lo volverían a intentar".

c) "Eman Consulting SA." se encuentra en Eibar a unos 200 metros del establecimiento "Talleres Muñoa SL", según declara Bruno. Habiendo visión directa sobre "Eman Consulting SA." desde el exterior del otro establecimiento, según consta en el informe obrante en autos a los folios 1440 a 1443, que incluye planos de la zona. Ambas empresas, se encontraban próximas al apeadero del ferrocarril.

d) El día 10 de julio, se constata que D. Esteban acudió a su trabajo matinal, y sobre las 13,30 horas salió del mismo dirigiéndose a su domicilio para comer. Después, habría acudido, como habitualmente de lunes a viernes, al apeadero de la estación para coger el tren y regresar de nuevo al trabajo sobre las 15,30 horas, lugar a donde nunca llegó (folio 11).

e) Al tomo 9 de las actuaciones, consta el informe 2/2002 de fecha 29 de enero de 2002, elaborado por los agentes de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM004 y NUM005, especialistas en análisis de inteligencia, sobre los elementos incriminatorios que relacionan a varios miembros de ETA en el diseño, dirección y ejecución del secuestro y asesinato de D. Esteban, concejal del Ayuntamiento de Ermua (Vizcaya) en julio de 1997, En el anexo n° 5 (folios 2946 a 2948) consta una carta manuscrita, firmada por Ricardo (a) "Zapatones", incautada al comando de liberados de ETA denominado "Vizcaya", en la que daba instrucciones precisas al comando sobre la ejecución del secuestro de un concejal del Partido Popular, concretamente decía: "Poner toda la fuerza posible en levantar a un concejal del PP., dando un ultimátum de días para que los presos estén en Euskadi. Hacerlo lo antes posible, y si no podéis secuestrarlo o hay un problema en el intento, le dais kaña y a por otro. De todas formas, intentar levantar a uno". Igualmente en el anexo n° 6 (folios 2949 a 2951) otra carta de Ricardo incide sobre la misma cuestión, y puede leerse: "Poner toda vuestra fuerza, ganas y militancía en levantar un concejal del PP. espero vuestra contestación sobre este tema tan importante". Documentos que acreditan las directrices e instrucciones de la dirección de la banda a los distintos comandos operativos, transmitidas por Ricardo (a) "Zapatones". Estas consignas no llegaron a traducirse en accionesterroristas gracias a la detención de los ejecutantes, salvo en el caso del comando "Donosti" que sí pudo realizar el secuestro y posterior asesinato de Esteban (folio 2822). El citado informe fue ratificado en el acto del juicio oral por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en su elaboración.

Estos datos indicíanos reúnen las condiciones necesarias para que puedan ser tenidos en cuenta como actividad probatoria, cuando menos para corroborar las declaraciones anteriores del coacusado. Así: a) el indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración, b) los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva, c) los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes, d) los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaría pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo", e) la conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos, y f) la prueba indiciaría exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias dSTS 294/06, de 15 de marzo). Agregados unos a otros esos datos indiciarios directamente acreditados por las sucesivas declaraciones testificales, los informes periciales y la documental aportada, se llega al convencimiento pleno de que fueron los procesados Juan Enrique, e Luis Alberto, quienes junto con el fallecido Carlos, llevaron a cabo el secuestro y la posterior ejecución de D. Esteban, con o sin la contribución de terceras personas desconocidas hasta ahora, dentro de un claro reparto de funciones en una planificación global.

2o Declaraciones testificales de Jesús Luis, Everardo y Benjamín. Prueba indiciaría.

Antes de pasar a su análisis, debemos efectuar algunas consideraciones acerca de la posición procesal de estos sujetos en el proceso. Si bien en el acto del juicio oral declararon en calidad de testigos, su testimonio se encuentra íntimamente ligado a su imputación y condena como miembros de la organización terrorista ETA por otras acciones criminales. Esta vinculación hace que difícilmente puedan prestar testimonio sin al mismo tiempo tener que asumir su propia implicación delictiva, por eso el Tribunal ha asumido su negativa a declarar, ante lo cual el Ministerio Fiscal ha solicitado que se dedujera testimonio de su conducta por si la misma fuera constitutiva de delito, formulando oralmente las preguntas que pensaba realizarles y aportando pliego por escrito de las mismas. Considera el Tribunal que no cabe deducir el testimonio de su negativa a contestar, pero al mismo tiempo esta negativa, no puede impedir que este valore las declaraciones prestadas con anterioridad en sede policial o judicial que se encuentran incorporadas a la causa y que ellos, por otro lado, no han querido modificar o rectificar, pese a la oportunidad que se les ha dado. Por otro lado, cabe destacar que el único motivo que puede existir para negarse a declarar es amparar a sus compañeros de la banda terrorista.

Declaración de Jesús Luis. Este testigo había declarado el 11 de marzo de 1999 en sede policial, asistido de letrado que las pistolas que utilizaron en la acción contra el funcionario de prisiones D. Darío, llevado a cabo el 16 de abril de 1997 en Rentería, una de marca Beretta del calibre 22 con silenciador y una Browning de 9 mm. Parabellum, se las habían entregado los procesados "Botines" y "Monja", armas que les fueron devueltas a estos pasados tres días del atentado en una cita que mantuvieron (folios 1701 y 1702).

El inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM011, instructor de la declaración manifestó que en la misma no se produjeron incidencias de ningún tipo, ni agresiones físicas, que le vio el Médico Forense y estuvo asistido de letrado, al que no se le impidió ejercer su función, lo que fue corroborado por aquél en el plenario (D. Jose Manuel) quién manifestó que no apreció signos de violencia en el detenido, de lo contrarío lo hubiese hecho constar así, fue una declaración cordial. El testigo se desdijo de esta declaración en sede judicial el 14 de marzo de 1999, invocando que la misma se había hecho bajo amenazas, coacciones, y malos tratos, los cuales quedaron ya descartados en cuanto invalidantes de esta declaración, en la Sentencia condenatoria 53/2000 de 27 de octubre de 2000 , de esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por los hechos reseñados (folios 1720 a 1727).

Al igual que en la declaración ya analizada del coacusado Bruno, en esta concurren otros datos de carácter indiciado que refuerzan la inferencia, entre los que caben destacar los siguientes-.

a) En la realización de la autopsia al cadáver de D. Esteban, fueron hallados en la cabeza dos proyectiles, tal y como consta en el informe médico forense obrante a los folios 371 a 394, proyectiles que fueron recepcionados por la agente de la Policía Autónoma Vasca con carnet profesional n° NUM012 y posteriormente entregados en el Juzgado de Instrucción n° 4 de San Sebastián en funciones de guardia (folio 369).

b) Aquellos dos proyectiles habían sido disparados con una pistola Beretta del calibre 22 Long Rifle; ese arma, además de una pistola Browning FN 1935, del 9 mm Parabellum, habian sido utilizadas en el ataque por ETA al funcionario de prisiones Sr. Darío el 16 de abril de 1997 en Rentería. Ese dato ha sido objeto del correspondiente informe pericial (folios 946 a 954 y 1890 a 1900), ratificado en el plenario por los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía que lo elaboraron y del que se concluye que la pistola semiautomática que participa en el hecho del asesinato de D. Esteban, ha participado anteriormente, disparando la bala del calibre 22 Long Rifle recogida en los hechos en los que resultó herido el funcionario de prisiones D. Darío, ocurrido el 16.04.97 en Rentería (Guipúzcoa) (folio 949).

c) En dicho ataque, producido unos meses antes, había intervenido Jesús Luis, según consta en la sentencia del 27 de octubre de 2000 . Con posterioridad a su ejecución, las armas así utilizadas, les fueron devueltas a"Botines" y "Monja". La información necesaria para llevar a cabo dicho atentado les había sido facilitada por "Monja" (folios 1701 y 1702).

Declaración de Everardo. Este testigo, al igual que el anterior decidió no responder a ninguna de las preguntas. En declaración prestada el 6 de mayo de 1998 ante la Guardia Civil, asistido de letrado, había manifestado que los activistas de ETA Juan Enrique, Luis Alberto y Carlos, les habían instruido sobre el modo de recabar información respecto a dos concejales del Partido Popular en Donosti (folios 1797 a 1802), y que la pistola Browning que le fue ocupada el 2 de mayo de 1998, se la había dado Carlos (folio 1801). Igualmente alegó que fue sometido a malos tratos y a torturas, los cuales fueron descartados en la Sentencia n° 53/99 de fecha 15 de diciembre de 1999 de esta misma Sección Primera (folios 1776 a 1794), como así lo ha confirmado en el plenario el Comandante de la Guardia Civil con TIP n° NUM006, Instructor de la declaración de Everardo. Everardo también reconoce su participación en un atentado con coche bomba contra una patrulla de la Guardia Civil ocurrido el 11 de octubre de 1997 en la Avenida de Zarauz de San Sebastián, siendo "Gamba" y "Monja" quienes colocan el coche bomba y su misión era la de usar el radio mando activándolo desde la calle Aitzgorri cuando la patrulla estuviese junto al coche (folio 1798). Según consta en la inspección ocular de dicho atentado, el vehículo empelado era un Ford Escort 1.6 D de color marrón, con matrícula XP-....-R, propiedad de D. Adolfo, domiciliado en Usurbil (Gupúzcoa) y cuya sustracción denunció el día 2 de julio de 1997 en la Comisaría de Policía de San Sebastián. El mencionado vehículo, en el momento del atentado portaba las placas de matrícula PC-....-H, pertenecientes a un vehículo de las mismas características, domiciliado en la localidad de Zumaya (Guipúzcoa) (folios 1745 y 1746), inspección ocular ratificada en el acto del juicio oral por el Teniente de la Guardia Civil con TIP n° NUM007.

El número de placa de matrícula alterada PC-....-H, aparece curiosamente anotado en un Cuaderno de tapas azules con la inscripción "Matriculas - Datos" que le fue intervenido a Bruno tras su detención acaecida el 18 de octubre de 2000, número de placa cuyo legítimo titular es Luis Angel domiciliado en la calle DIRECCION002, NUM008 de Zumaya (Guipúzcoa). La citada anotación en el cuaderno está realizada el 3 de julio de 1997, en fechas inmediatas al secuestro del concejal del Partido Popular Esteban y un día después de la sustracción del vehículo Ford Escort, matrícula XP-....-R ocurrida en Usurbil (Guipúzcoa), el cual fue utilizado para el atentado reseñado, eso si alterando las placas de matrícula originales. De las declaraciones de Everardo, se desprende la intervención en el atentado con coche bomba de Juan Enrique, Carlos e Luis Alberto, a los cuales había tenido alojados en su domicilio Bruno (folios 1439 a 14409), y a los que había facilitado varios juegos de placas de matrículas falsas confeccionadas en el taller mecánico en el que trabajaba, entre las que se encontraba la que portaba el coche bomba utilizado. Este informe de fecha 23 de noviembre de 2000, fue ratificado en el plenario por el Comisario Jefe del Cuerpo Nacional de Policía de la Unidad Central de Información que elaboró el mismo.

Declaración de Benjamín. Este testigo, en declaración prestada ante la Guardia Civil el 29 de marzo de 2002, manifestó que "Botines", al que también conoce como Nota", le manifestó que necesitaba la bajera para un atentado muy sonado, en concreto para la acción en la que resultó muerto Esteban, el concejal del PP en Ermua. Sabe que lo tuvieron secuestrado durante un par de días antes de asesinarlo. En la acción participaron "Monja", "Botines" y "Gamba". Tras tenerlo secuestrado durante un par de días, lo introducen en el portamaletas de un vehículo y lo trasladan hasta las inmediaciones de Lasarte. En el momento del asesinato, "Gamba" sujeta a Esteban mientras "Monja" permanece en el interior del vehículo y "Nota" le dispara dos tiros en la cabeza. También le comenta que durante la huida fueron vistos por un hombre (folios 829 y 830 del Rollo de Sala). En declaración sumarial prestada el 30 de marzo de 2002 , manifestó que en las fechas del asesinato de Esteban, estaba fuera y no tiene ningún conocimiento de los hechos. Después de julio de 1997 no escuchó ningún comentario ni de "Botines" ni de "Monja", ni de "Gamba" en relación con el asesinato de Esteban, de hecho, si les hacía alguna pregunta, le respondían que era mejor que el declarante no supiera del tema, y si hablaban entre ellos se separaban del declarante y volvían a decirle lo que fuera, pero no le comentaban nada (folios 835 y 836 del Rollo de Sala). Que antes de la muerte de Esteban, lo único que le contó "Botines" es a ver si le podía localizar una bajera para un par de días, ocurrió a mediados de junio, que era para hacer una acción, para un atentado muy sonado, que le daba igual la zona, Orio, Lasarte, Donosti. A la próxima cita le dijo que se olvidara de la bajera que ya estaba solucionado. A la semana de la muerte de Esteban, tuvieron una cita y le comentaron cómo le tuvieron retenido en una bajera que pasó la noche con él, que al día siguiente le llevaron a Lasarte y le dieron un par de tiros y que de la forma en que hablaron, dedujo que "Gamba" sujetó a Esteban y "Botines" le disparó, y "Monja" estaba al volante. El declarante no sabía nada del secuestro, estaba en Sanfermines (viernes, sábado y domingo) (folio 840 del Rollo de Sala).

En el acto del juicio oral, este testigo se ha negado a contestar a cualquier pregunta, pero las dos declaraciones reseñadas sustancialmente idénticas en lo esencial, se encuentran corroboradas por una serie de datos indicíanos debidamente acreditados, como el lugar de la localización del cuerpo de D. Esteban en Lasarte (declaración testifical de Eloy en el plenario y folios 249 a 250), y presentaba dos tiros en la cabeza (informe de autopsia folios 371 a 394) tal y como describe en su declaración Benjamín.

En resumen, las declaraciones testificales efectuadas en sede policial y sumarial, introducidas en el plenario a través de la lectura de aquellas, ante las reiteradas negativas a responder, gozan de credibilidad y verosimilitud suficientes para ser valoradas por el Tribunal, al estar las mismas corroboradas por los plurales elementos indiciarios aportados. Pero, aún prescindiendo de tales declaraciones, el Tribunal llegaría a la misma conclusión incriminatoria a la vista de la actividad probatoria desplegada

3º Valoración del silencio de los acusados.

La negativa de los acusados a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del artículo 714 LECrim., (STS de 6 de febrero de 2001), En este sentido, la Sala II del Tribunal Supremo ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas (SSTEDH Caso Murray de 8 de junio de 1996 y Caso Condrom de 2 de mayo de 2000 y SSTC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ).

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido íncriminatorio resultante de otras pruebas (SSTS 1389/2005, de 14 de noviembre, y 1541/2004, de 30 de diciembre )

Este criterio se sustenta también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria (STC 220/1998 ) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio.

En consecuencia, el Tribunal valora el significativo silencio de los acusados (actitud por otro lado típica en los miembros de ETA) no sólo acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, sino adoptando una actitud de indiferencia y desprecio hacia su enjuiciamiento, frente a las acusaciones que enunciaron las preguntas, las víctimas y sus familiares, y en definitiva hacia la Administración de Justicia en particular y (a sociedad en general, como un elemento más de corroboración de un dato suficientemente probado, que no es otro sino su pertenencia a la organización terrorista ETA, y su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, de suerte que la ausencia de sus declaraciones equivalen a que no hay explicación posible, capaz de desvirtuar el abundante acervo probatorio de carácter incriminatorio con que cuenta el Tribunal y que en consecuencia, nos lleva a la culpabilidad de los acusados, tesis propugnada en la STS 1440/2004, de 9 de diciembre .

Pero es más, los acusados haciendo uso de su derecho a la última palabra (artículo 739 LECrim ), ubicado por la constante doctrina del Tribunal Constitucional en el derecho de defensa (STC 109/2002, de 6 de mayo, y 33/2003, de 13 de febrero ) aceptaron ser miembros de ETA y manifestaron que no iban a parar en la lucha por la libertad de Euskadi, alabando a todos los "gudaris" como "Oihane" y "Joselu", y concluyendo su discurso con la manida expresión "dales caña".

En definitiva, el silencio de los procesados, junto a estas últimas manifestaciones, en clara cohonestación con las declaraciones del coimputado ya condenado en esta misma causa Bruno, y las testificales desplegadas, puede y debe valorarse como la ausencia de otra explicación exculpatoria, y así constituye un indicio más que corrobora y atribuye definitiva y plena fuerza probatoria de cargo a estas pruebas directas (declaración de coimputado y testigos), con aptitud suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, con rango de derecho fundamental que asistía a los acusados.

TERCERO.- Autoría y Participación.

Los acusados Juan Enrique e Luis Alberto, responden de los delitos enumerados por su participación material, voluntaria y directa en los hechos enjuiciados (artículo 28.1 del Código Penal ), conforme a lo que se acaba de exponer, estimando que, atendido el pacto criminal entre los acusados, integrantes del denominado comando "Donosti", ambos planificaron y ejecutaron el secuestro y posterior asesinato de D. Esteban, siguiendo las directrices de la cúpula de la organización, que tenía entre sus objetivos más inmediatos el secuestro de un concejal del Partido Popular, para exigir a cambio de su liberación el acercamiento de los presos de la banda a cárceles del País Vasco.

CUARTO,- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la realización de los delitos ya definidos, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de carácter genérico distintas a las ya integrantes del tipo, cualificadora del asesinato y el secuestro terrorista (artículo 572 Código Penal ).

QUINTO.- Individualización de la pena. Penas accesorias.

Sentado lo anterior, se hace preciso determinar la penalidad conforme a las reglas previstas en los artículos 55, 57, 66 y siguientes del Código Penal , ello en aras a la necesaria fundamentación de la resolución judicial exigida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española. En este caso, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, resulta procedente la imposición de las penas en su máxima expresión. Así por el delito de secuestro terrorista se les impondrá la pena de veinte años de prisión (artículo 572.1.2° en relación con el artículo 164 del Código Penal de 1995 ). Por el delito de asesinato terrorista se estima ajustada a derecho la imposición de una pena de prisión de treinta años (artículo 572.1.1° en relación con el artículo 139.1 del Código Penal de 1995 ),

Dispone el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 , en su redacción originaria que "los Jueces y Tribunales, observarán en la aplicación de la pena las siguientes reglas: 1ª Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes (como en el caso de autos) o cuando concurran unas y otras, individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

La extrema gravedad de los hechos, en clara referencia al desvalor de la conducta en relación con el bien jurídico protegido, y la personalidad de los delincuentes, ya destacada a lo largo de la presente resolución, no deja lugar a dudas. Se trata de un secuestro terrorista llevado a cabo con la intencionalidad de obtener un beneficio de carácter político, para lo cual y siguiendo las instrucciones de la banda, los acusados secuestraron a un edil del Partido Popular en el Ayuntamiento de Ermua, formación política que en ese momento sustentaba al Gobierno de la Nación, solicitando a cambio de su liberación el acercamiento de los presos de la banda a cárceles del País Vasco, dando para ello un plazo de dos días o de lo contrario procederían a su ejecución. La víctima era consciente de sus escasas posibilidades de supervivencia, dada la imposibilidad de acceder al chantaje terrorista frente al Estado de Derecho. Durante su cautiverio, se produjo un "clamor social" de enormes repercusiones solicitando su inmediata liberación, que tuvo su continuidad una vez conocido el fatal desenlace.

La forma de llevar a cabo la ejecución, no fue menos cruel e inhumana que el secuestro, pues se efectuó en un lugar despoblado, con las manos atadas por un cable eléctrico, propinándole por la espalda dos disparos a muy corta distancia en la cabeza, el segundo de los cuales, con la finalidad de asegurar el resultado, compatible con una posición de la víctima de rodillas, y siendo sujetado por otro de los miembros del comando, le produjo graves heridas, dejándolo abandonado a su suerte entre unos matorrales hasta que fue hallado por unos ciudadanos que paseaban por el lugar con sus perros, siendo trasladado a un Centro Hospitalario donde falleció al día siguiente. La extrema gravedad de los hechos, por la enorme trascendencia que, para una sociedad civilizada y los derechos humanos a ella inherentes, encierra el uso de la violencia física para eliminar al adversario político y obtener beneficios de ese orden, justifica la imposición de las penas en su grado máximo con estricta observancia del principio de legalidad penal y del principio de proporcionalidad o adecuación de las mismas a la gravedad de la culpabilidad.

Junto a ello, las circunstancias personales de los autores. Los mismos han reconocido pertenecer a la banda terrorista ETA, con numerosas acciones criminales a sus espaldas, algunas de ellas ya enjuiciadas y otras pendientes de serlo, y lo que es más importante, su conducta a lo largo del desarrollo de las diferentes sesiones del juicio oral ha sido de absoluta indiferencia y desprecio, no sólo hacia el Tribunal, sino )o que es más importante hacia los familiares de la víctima, ante los que se han mostrado desafiantes, sin el menor signo de compasión o arrepentimiento, es más, se han reafirmado en su pertenencia a la organización terrorista ETA, anunciando su intención de continuar en la lucha por la liberación de Euskadi. Conductas estas, incompatibles con una sincera voluntad de reinserción en la sociedad por parte de los acusados.

Además, existe otro dato importante que justifica la aplicación de las penas en su máxima expresión, cual es que a Bruno, condenado por estos mismos hechos, por su participación a título de cómplice, le fueron impuestas las penas más graves, eso sí teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal (pena inferior en grado).Respecto de las penas accesorias, conforme a lo dispuesto en el articulo 55 del Código Penal de 1995 en su redacción original, la pena de prisión igual o superior a diez años, llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviera prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. En consecuencia, procede la imposición de una pena de inhabilitación absoluta de veinte años para cada uno de los acusados, por el delito de secuestro terrorista del artículo 572.1.2° del Código Penal ; y la pena de inhabilitación absoluta de treinta años para cada uno de los acusados por el delito de asesinato terrorista del artículo 572.1.1° del Código Penal .

Asimismo, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, a tenor de lo dispuesto en el articulo 57 del Código Penal de 1995 (redacción originaria) se impone a los procesados la prohibición de acudir a la localidad de Ermua (Vizcaya) o al lugar en el que residan los familiares de la víctima, durante un período de cinco años a contar desde su excarcelación momentánea o definitiva.

El cumplimiento efectivo de las penas que se imponen en esta sentencia y en los términos que se dirán en su parte dispositiva, no excederán de treinta años conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1 b) del Código Penal de 1995 (redacción originaria).

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con los artículos 109 y siguientes, y 116 del Código Penal , "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios", "viniendo obligado a reparar en los términos previstos en las Leyes aquellos por él causados". En consecuencia, los acusados, junto con el ya condenado por estos hechos, Bruno, indemnizarán conjunta y solidariamente a los padres de D. Esteban, en la cantidad de 500.000 euros, por el gravísimo sufrimiento que se deriva de las características de los hechos. A la citada cantidad, deberán añadirse los intereses del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se reconoce el derecho de subrogación del Estado, tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal, para el caso de que este haya procedido al abono ya total o parcial de la indemnización acordada a favor de los progenitores de la víctima, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente (artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) a los procesados penalmente condenados. En la misma deberá incluirse las costas de la acusación popular ejercida por la Asociación de Víctimas del Terrorismo, la cual interpuso la correspondiente querella y continuó el seguimiento procesal de las actuaciones de forma eficaz y correcta hasta su conclusión, todo en cumplimiento de los fines sociales específicos de aquella. Criterio este excepcional, reconocido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS de 17 de noviembre de 2005 ), frente al general en materia de costas devengadas por la acusación popular que propugna su rechazo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que demos condenar y condenamos a los procesados Juan Enrique (a) "Botines" y "Nota", y a Luis Alberto (a) "Amaia" y "Gordi", como autores criminalmente responsables y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal de los delitos, y a las penas que a continuación se reseñan:

1º) Por un delito de secuestro terrorista, a la pena para cada uno de los acusados de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

2°) Por un delito de asesinato terrorista, a la pena de treinta años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, para cada uno de ellos.

Igualmente, se condena a los procesados a la pena accesoria de prohibición de acudir a la localidad de Ermua (Vizcaya) o al lugar en el que residan los familiares de la víctima, durante un período de cinco años a contar desde su excarcelación momentánea o definitiva.

Los acusados, en concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente, junto al ya condenado por estos hechos Bruno, a los padres de D. Esteban, en la cantidad de 500.000 euros, más los intereses del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reconociéndose el derecho de subrogación en favor del Estado, siempre y cuando en ejecución de sentencia este acredite el pago de las cantidades abonadas por dicho concepto.

Asimismo se condena a los procesados al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación popular.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, que efectivamente no excederá del máximo de treinta años, será de abono todo el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, siempre y cuando no les hubiese sido ya computado en otras.

Se aprueban los autos de insolvencia consultados por el Instructor.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 30 de junio de 2006

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy, fe.