Sentencia Penal Nº 30/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 42/2005 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz

MAGISTRADOS:

Don Salvador Alba Mesa

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de marzo de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público el Rollo nº 42/2005 dimanante de los autos del Sumario nº 3/2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, seguido por delito de agresión sexual contra don Marco Antonio (nacido en Gáldar, Las Palmas, el día 14 de febrero de 1973, hijo de José y de Juliana, y provisto de Documento Nacional de Identidad nº NUM000 ), en cuya causa han sido partes, además del citado procesado, representado por el Procurador don Luís León Ramírez y defendido por el Letrado don José Luís Benítez García, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Javier Montero La Rubia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, y, una vez que concluyó la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 14 de febrero de 2007 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 45, 57, 74, 179 y 180 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesado la condena del procesado, como autor de dicho delito, a la pena de quince años de prisión, al pago de las costas procesales y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a doña Elena , por los daños morales causados, en la cantidad de 60.000 euros con los intereses previstos en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por su parte, la defensa del procesado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación y solicitado la libre absolución del procesado).

Hechos

PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas se declara probado que en fecha no determinada del año 2001, el procesado don Marco Antonio (nacido el día 14 de febrero de 1973 y sin antecedentes penales), en el domicilio de su hermana (sito en la localidad de Puerto del Rosario), en el que él también residía la hija de ésta y sobrina de aquél, llamada Elena (nacida el día 31 de octubre de 1988), guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, abusando de la relación de parentesco que le unía a la citada menor y sin su consentimiento, cuando ésta se encontraba recostada en un sillón del salón de la referida vivienda, le realizó tocamientos en el estómago, diciéndole que se imaginase que eran novios.

SEGUNDO.- A raíz de tal hecho el acusado, aprovechándose de la referida relación de parentesco, así como de la gran influencia que ejercía sobre su hermana, madre de la citada menor, con el mismo ánimo y sin el consentimiento de Elena , cuando los padres y hermanos de ésta se ausentaban del domicilio o se encontraban durmiendo, en varias ocasiones, bien en el salón del inmueble, bien en el dormitorio de la menor, la sometió a tocamientos en los pechos y en la vagina, llegando a meterse en la cama con ella provisto únicamente de calzoncillos.

TERCERO.- Transcurridos unos meses desde que tuvo lugar el hecho descrito en el apartado Primero, una mañana, al bajar Elena al salón, el procesado la tiró sobre el sofá y, tras agarrala fuertemente, la penetró vaginalmente.

CUARTO.- A partir de entonces y hasta fecha no determinada del año 2004, en la que el procesado dejó de residir en el domicilio de su hermana, el mismo aprovechando las situaciones anteriormente descritas, y en el salón de la vivienda unas veces, y en el dormitorio de Elena otras, y en todas ellas sin el consentimiento de la citada menor, la penetró vaginalmente en distintas ocasiones, no susceptibles de ser concretadas numéricamente, pero en todo caso en número superior a treinta.

QUINTO.- En fecha no determinada del año 2004 el procesado se trasladó a compartir vivienda (también en la localidad de Puerto del Rosario) con un amigo, en la que residió durante unos meses. A dicha vivienda a veces acudía a limpiar Elena , siguiendo indicaciones de su madre (la cual desconocía lo que el acusado venía haciendo con su hija), aprovechando éste algunas de esas ocasiones para mantener relaciones sexuales con su sobrina Elena y penetrarla vaginalmente, sin que tampoco en estas circunstancias mediase consentimiento de la menor

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1 y 182.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del mismo Código y de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178, 179 y 1. 4ª del Código Penal .

Tales hechos se estiman acreditados en virtud del testimonio prestado en el juicio oral por la perjudicada (actualmente mayor de edad), la cual, los relató de forma, clara y rotunda, testimonio que resulta plenamente creible y convincente para esta Sala y, además, se considera prueba de cargo apta para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española al apreciarse en él la concurrencia de todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 13 de febrero, 22 de abril, 1, 9 y 20 de octubre y 27 de diciembre de 1999 ) para que la declaración de la víctima constituya prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia condenatoria (esto es, ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, 3º) persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad). Así:

En primer término, este Tribunal no aprecia el más mínimo atisbo de móviles espurios susceptible de incidir o condicionar el testimonio de la perjudicada, pues la misma, al inicio de su interrogatorio, reconoció con sinceridad que tiene mala relación con el procesado, lo cual, además de ser humanamente comprensible, es razonable y lógico, si se tiene en cuenta que durante su adolescencia tuvo que soportar numerosos actos atentatorios contra su libertad sexual procedentes de un miembro de su familia, y, por otra parte, el procesado no refirió tener mala relación con su sobrina, sino que, por el contrario, atribuyó la interposición de la denuncia a que él era el único que apoyaba a su hermana (madre de la víctima), manifestando posteriormente, al ser interrogado por miembros del Tribunal en que consistía ese tipo de ayuda y por qué su prestación podía molestar a la perjudicada, que quiza la denuncia obdecía a que él le contaba a su hermana todo lo que hacía la niña fuera de casa.

En segundo lugar, el testimonio que la víctima prestó en el acto del plenario es verosímil, ofreciendo mucha más credibilidad que la declaración prestada por el procesado, el cual negó los hechos objeto de acusación y, como se expuso anteriormente, manifestó que la denuncia formulada en su contra podría obedecer a que él le contaba a su hermana todo lo que hacía su sobrina, dato éste que reafirma la convicción de la Sala en cuanto a la verosimilitud del testimonio de la víctima, puesto que ésta refirió que efectivamente su tío le contaba a su madre, para ganarse la confianza de ésta, cosas que ella no había hecho, consiguiendo con ello que su madre le regañase y le penase, y, precisamente, por ello no le contaba lo sucedido a su madre, pues estaba convencida que ésta le creería a su tío y no a ella, siendo de destacar que en el informe pericial psicológico, incorporado a los folios 33 a 52 de las actuaciones y ratificado en el plenario por la psicóloga que lo emitió, se recogen diversas referencias de la menor en el sentido indicado, en concreto al folio 48 se recoge textualmente "Se le pregunta por qué no se lo ha contado antes a sus padres y responde que no tenía confianza con mis padres para contárselo y si se lo contaba a mi madre no me iba a creer porque él le contaba a mi madre que tuviese cuidado conmigo porque estaba con tíos en la calle, le decía a mi madre que estuviera pendiente de mi. Ël me decía que no dijera nada porque mi madre no me iba a creer y resultó ser así porque mi madre no me cree, está dudando las hermanas la llaman y le dicen...".

Puesto esto último en relación con la inexistencia de móviles espurios en el testimonio de la víctima, se ha de destacar que llama poderosamente la atención el hecho de que el acusado, pese a negar los hechos imputados, no hiciese reproche alguno en el plenario a su sobrina, sino que, por el contrario, al concedérsele el derecho a la última palabra, reprochó a su hermana y a su cuñado "que le hicieran esto, saben muy bien las cosas que hacía su hija, y yo se lo decía".

En tercer lugar, el testimonio de la víctima viene corroborado por los siguientes datos objetivos de carácter periférico:

a) El testimonio prestado en el plenario por los padres de la víctima, al coincidir ambos en manifestar que antes de conocer los hechos (a través de la Psicóloga del Ayuntamiento de Puerto del Rosario, la testigo doña Alicia ) su hija en varias ocasiones les dijo que cuando cumpliese dieciocho años "les iba a contar algo y que se iban a morir" (palabras del padre) y que "le iba a contar un secreto" (palabras utilizadas por la madre).

b) El testimonio prestado por la citada psicóloga (a la cual, según el padre de la víctima, llevaron a ésta porque la encontraban rara, no estudiaba y estaba siempre enfadada y negativa) y que manifestó que en el transcurso de la entrevista que tuvo con Elena le preguntó que cosa borraría de su pasado, a lo que la chica respondió relatando los tocamientos y penetraciones vaginales a que su tío la había sometido durante años.

c) El informe pericial psicológico obrante a los folios 33 a 52 de las actuaciones, ratificado por doña Angelina y doña Asunción , refiriendo la primera que Elena pasó una escala de credibilidad de 19 criterios y que su relato es creíble.

Y, por último, la víctima ha sido persistente en la incriminación, no apreciándose contradicciones entre sus distintas declaraciones, estimando esta Sala que las manifestaciones vertidas por la misma en el plenario en orden a que su tío, diciéndole mentiras a su madre sobre su conducta, se había ganado su plena confianza y había conseguido que tan sólo ladejase salir con él de fiestas, aprovechando esas salidas para hacerle consumir alcohol y hachís y luego mantener relaciones sexuales con ella en el coche, en modo alguno suponen una fisura en el testimonio de la víctima, pues si bien es cierto que ésta en sus anteriores declaraciones no hizo mención a tales hechos (los cuales, al no recogerse en el escrito de acusación no han sido incluidos en la declaración de Hechos Probados), ello no supone que los mismos no se ajusten a la verdad, siendo de destacar al respecto que la propia madre de la perjudicada, en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción (folio 16) dijo que su hija "le ha llegado a contar también que le dio porros y bebidas, que ella empieza a creerse los hechos".

Por otra parte, pese a que la defensa del procesado aportó prueba testifical de descargo al objeto de acreditar que el denunciado solo vivió en el domicilio de su hermana hasta el mes de enero de 2002, y que, por ende, el testimonio de la víctima no se ajustaba a la verdad, esta Sala entiende que ello en modo alguno ha quedado acreditado, no sólo porque hemos otorgado plena credibilidad al testimonio íntegro de la la víctima, sino, además, porque sobre ese dato, tan relevante para la defensa, ésta no formuló pregunta alguna a los padres de la perjudicada, en cuyo domicilio vivió el acusado hasta que se fue a vivir con su amigo y que, precisamente, por esa razón, podían saber mejor que nadie en que fecha concreta, o, al menos, aproximada, dejó el acusado de residir con ellos, maxime si se tiene en cuenta que ambos coincidieron en manifestar en el juicio oral que un primer momento les costó creer que era verdad lo que les había contado la psicóloga, por lo que los mismos tendrían especial interés en clarificar lo sucedido, sobre todo si se tiene en consideración la comprometida situación en la que se encuentran, dados los vínculos de parentescos que les unen tanto a la víctima como al procesado.

SEGUNDO.- Tal y como se indicó en el Fundamento anterior, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1 y 182.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del mismo Código y de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1. 4ª del Código Penal , ya que de las pruebas practicadas en el plenario resulta que en el único hecho que se empleo violencia por parte del acusado es en el descrito en el apartado Tercero del relato de Hecho Probados, puesto que el procesado, para penetrar vaginalmente a su sobrina Elena , prevaliéndose de la relación de parentesco que le unía a la misma, previamente utilizó fuerza física consistente en tirarla sobre un sillón y sujetarla fuertemente con las manos, fuerza física que, aun cuando de ella no se se derivasen daños corporales, es suficiente al objeto de entender que existió la violencia que para su integración requiere el delito de agresión sexual definido en el artículo 178 del Código Penal, concurriendo, además, la circunstancia de agravación contemplada en el nº 4 del apartado 1º del artículo 180 del Código Penal , consistente en ejecutar el hecho prevaliéndose el sujeto activo de una relación de superioridad, derivada ésta del parentesco existente entre el procesado y la víctima, de la diferencia de edad entre ambos (15 años), del hecho de residir los dos en el mismo domicilio y, por último, de la gran influencia que el procesado ejercía sobre su hermana, madre de la perjudicada, en orden a tratar de controlar la conducta de ésta, y, en especial, sus relaciones persoanles.

Ahora bien, en el resto de actos atentatarios contra la libertad sexual no ha quedado probado el empleo de la violencia ni de la intimidación a que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, puesto que la menor en todas sus declaraciones ha referido que el procesado únicamente hizo uso de la fuerza física cuando tuvo el primer acceso carnal con ella y, además, el propio testimonio de la víctima impide apreciar la existencia de intimidación, dado que la misma fue rotunda al manifestar que continuó accediendo a las pretensiones sexuales de su tío porque estaba convencida de que si contaba a sus padres lo que le venía sucediendo no iban a creerle, sin que en ningún momento haya referido que su tío le amenazase en forma alguna, ya sea a través de palabras o de actos concluyentes.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha mantenido con carácter general una postura restrictiva a la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual y, en particular, a apreciar dicha continuidad entre los delitos de agresión sexual y los de abuso sexual, por entender que se trata de dos hechos diferenciados, con una dinámica comitiva absolutamente distinta uno del otro, tanto en el contenido del ataque a la libertad sexual como en la entidad de la agresión que los hace sustancialmente diferentes y no incluidos en la unidad jurídica de acción que caracteriza la continuidad delitiva, siendo exponente de la citada doctrina la Sentencia de dicha Sala nº 1.038/2004, de 21 de septiembre ), no es posible sancionar los hechos como un delito continuado de agresión sexual.

Por otra parte, tampoco cabe sancionar separadamente el delito continuado de abuso sexual y el delito de agresión sexual cuya perpetración por parte del procesado se ha declarado probada, pues la pena prevista para dichas infracciones penales en los artículos 182.1 y 180.1 y 2 del Código Penal es de prisión de cuatro a diez años, en su mitad superior, esto es, prisión de siete a diez años, y prisión de doce a quince años, respectivamente, por lo que, aun fijándose la pena en su cuantía mínima, habría de imponerse una pena total de diecinueve años de prisión, pena ésta superior a la de quince años solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, con clara infracción del principio acusatorio, el cual exige una nítida separación entre las funciones acusadoras y juzgadoras.

Por todo ello, únicamente se va a proceder a sancionar el delito de agresión sexual, si bien los hechos integrantes del delito de abuso sexual, en la medida en que aparecen recogidos en el escrito de acusación y el procesado ha tenido posibilidad de defenderse de ellos, serán tenidos en cuenta al individualizar la pena.

TERCERO.- De la infracción expresada es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor directo, el procesado don Marco Antonio , por su participación material, directa y voluntaria en los hechos.

CUARTO.- No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el artículo 179 del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 ) para el delito de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías es de prisión de seis a doce años, si bien, en el caso de autos, al concurrir en la ejecución del delito la circunstancia de prevalimiento de una relación de superioridad contemplada en el artículo 180.1.4ª del Código Penal la extensión de la pena a imponer oscila entre doce años y quince años de prisión.

No concurriendo en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a lo establecido en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando la gravedad del hecho, puesta en relación con los actos previos y posteriores al mismo e integrantes del delito continuado de abusos sexuales, se estima procedente imponer la pena en su cuantía máxima, esto es quince años de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Penal , lleva aparejada la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 a) y b) del Código Penal (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de octubre de 2004 ), se estima procedente imponer al procesado la pena accesoria de prohibición de aproximarse, a menos de quinientos metros, a Elena y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de cinco años, a contar desde que aquel cumpla la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta o, en su caso, durante los períodos en los que el mismo, durante el cumplimiento de dicha pena, disfrute de libertad.

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal del procesado procede declarar su responsabilidad civil. A tal efecto, teniendo en consideración que el daño moral ocasionado a la víctima resulta del propio relato de Hechos Probados y que, por otra parte, tal daño adquiere mayor entidad al haberse ejecutado los hechos durante la adolescencia de la víctima, cuyo desarrollo psicológico quedó marcado y condicionado por aquéllos, se estima procedente fijar el importe de la indemnización en la cantidad de sesenta mil euros (60.000 €) solicitada por el Ministerio Públic.

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Marco Antonio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN, a menos de quinientos metros, Y COMUNICACIÓN con doña Elena POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, a contar desde que aquel cumpla la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta o, en su caso, durante los períodos en los que el mismo, durante el cumplimiento de dicha pena, disfrute de libertad, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Don Marco Antonio deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a doña Elena en la cantidad de sesenta mil euros (60.000 €).

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.