Sentencia Penal Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 109/2008 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 109/08

SUMARIO NÚM. 1/08.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00030/2010.

En Burgos, a veintiuno de Abril de dos mil diez.

Vista, en trámite de conformidad, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, seguida por delito de lesiones contra Juan Ramón , con NIE. núm. NUM000 , nacido el 2 de Abril de 1.974, hijo de Gabriel y de Terezia, natural de Rumanía y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , NUM002 ., sin antecedentes penales conocidos y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Natalia Marta Pérez Pereda y defendido de la Letrada Dña. Milagros Blanco Sedano, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Felix , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Pérez Rey y asistido del Letrado D. Eduardo García Viedma, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sumario núm. 1/08 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos está acusado Juan Ramón , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 109/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 13 de Abril de 2.010.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de lesiones, con pérdida de órgano principal o grave deformidad, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal , dirigiendo acusación contra Juan Ramón , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de nueve años de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y la Prohibición de aproximarse a la víctima durante un periodo de diez años y a una distancia no inferior a los 300 metros, debiendo además de indemnizar a Felix , según la petición del Ministerio Fiscal, en la cantidad de 74.904'420,- euros por los 52 días invertidos en la estabilización lesional, siendo todos ellos de naturaleza impeditiva y once de los mismos de ingreso hospitalario, y por las secuelas.

La acusación particular solicitó como cantidad indemnizatoria la de 81.257'00,- euros por lesiones y secuelas.

Con imposición al acusado de las costas procesales causadas en la presente instancia, incluidas las devengadas por la acusación particular.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva en relación con la provisional, solicitó la libre absolución de Juan Ramón , con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales devengadas en la presente instancia; y, subsidiariamente, la aplicación de la eximente de legítima defensa, del artículo 20.4 del Código Penal , y, subsidiariamente a la anterior, la aplicación de las atenuantes de legítima defensa del artículo 21.1, en relación con el 20.4 , y de estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas del artículo 21.1, en relación con el 20.2, todos del Código Penal .

II.- HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que el día 31 de Marzo de 2.008, Juan Ramón , de nacionalidad rumana, estuvo consumiendo diversas bebidas alcohólicas en compañía de los también nacionales rumanos Felix , Sabino , Miguel Ángel y, posteriormente y llamado por los anteriores, Dimas , en el bar "Noia", sito en la calle Santiago de Burgos, llegando a consumir cada uno de ellos unos cuatro cubalibres de whisky. Ya en el citado establecimiento y durante el consumo de las bebidas se inició una discusión verbal entre Juan Ramón y Felix por razones de trabajo, sin que llegase la misma a mayores consecuencias.

Tras dichas consumiciones, todos se desplazaron al domicilio de Juan Ramón , sito en la Plaza DIRECCION001 , núm. NUM003 , NUM004 , de Burgos, que éste compartía con Dimas y con el también nacional rumano Raimundo y que en el interior del mismo se encontraba. En dicha vivienda, todos siguieron realizando consumo de alcohol, whisky y vino, en cantidades no determinadas.

Sobre las 17'30 horas, se reprodujo la discusión entre Juan Ramón y Felix , llegando ambos a forcejear y provocando, con dicha actuación, que la mesa, en la que se encontraban los vasos en los que realizaban las consumiciones alcohólicas, se moviera, cayendo al suelo y fracturándose alguno de los indicados vasos. Pese a ello, el forcejeo continuó entre ambos hasta que Juan Ramón logró derribar al suelo a Felix en la zona en donde se habían fracturado los vasos, cayendo al suelo ambos, Felix boca abajo y Juan Ramón encima y sobre la cabeza de su rival, lo que impide su movimiento.

Ello provocó que uno de los cristales en punta allí existentes se clavase en el rostro de Felix , penetrando en paralelo a la pirámide nasal, afectando al párpado inferior derecho y afectando al globo ocular derecho, penetración que no pudo impedir Felix al no poder levantarse debido al peso del cuerpo de Juan Ramón que sobre el rostro se encontraba.

Como consecuencia de los hechos indicados, Felix sufrió lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, seguida de tratamiento médico y quirúrgico ulterior, tardando en curar cincuenta y dos días, todos ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y los once primeros de los mismos con hospitalización. Como secuelas residuaron ablación del globo ocular derecho, que el médico forense valora en treinta puntos; maloclusión palpebral unilateral en párpado derecho, que el médico forense valora en cinco puntos; cicatriz de 5 cms., longitudinal, paralela a la pirámide nasal por el lado derecho, que junto a las otras secuelas descritas ocasionan un perjuicio estético medio, que el médico forense valora entre 13 y 18 puntos.

Juan Ramón se encontraba, en el momento de los hechos, influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas previas que, si bien disminuían considerablemente sus capacidades intelectivas y volitivas, no llegaban a abolirlas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen acusación contra Juan Ramón , como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de lesiones, con perdida de órgano principal o grave deformidad, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal .

El precepto indicado requiere la concurrencia de los siguientes elementos para la integración del tipo penal: a) un acto de acometimiento físico, a la víctima; b) El ánimo de lesionar (animus laedendi); y c) La causación de una lesión que conlleva la pérdida de un miembro principal. El artículo 149 del Código Penal es un tipo agravado de lesiones, configurado a través de concretos resultados delictivos (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 2.002 ) por ser mayor precisamente el desvalor del resultado en relación con el correspondiente al tipo básico del artículo 147 .

Respecto al elemento subjetivo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 402/02 de 8 de Marzo , ha de concurrir al menos el dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación (auto del Tribunal Supremo de fecha 6 de Octubre de 2.000 ). No exigiéndose en este tipo delictivo un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado este abarcado por el dolo eventual (sentencia del Tribunal Supremo 1.160/00 de 30 de Junio ) el cual concurre cuando el autor conociendo la peligrosidad de su acción prefiere la realización de su acción a la evitación de sus posibles consecuencias (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.997 ).

En el presente caso queda suficientemente acreditada la existencia de lesiones consistentes en la causación sobre la persona de Felix de pérdida de globo ocular derecho y pérdida de parte del párpado inferior, en el canto interno derecho, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en evisceración del ojo derecho, tardando en curar cincuenta y dos días, todos ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales y siendo los once primeros de ingreso hospitalario, residuando como secuela la ablación del globo ocular derecho (valorada por el informe médico forense en 30 puntos); maloclusión palpebral unilateral (valorada en 5 puntos); cicatriz de 5 cms. de longitud, paralela a la pirámide nasal por el lado derecho; secuelas que todas en conjunto producen un perjuicio estético medio, valorado pericialmente en 13 a 18 puntos (informe médico forense de sanidad obrante a los folios 39 y 40 de las actuaciones). Dichos informes de sanidad fueron ratificados en el acto del Juicio Oral por la médico forense Dña. Teodora , sin impugnación por las partes personadas en autos.

Ninguna duda existe sobre el momento en que dichas lesiones se produjeron en los hechos sometidos a enjuiciamiento, como consecuencia del forcejeo o enfrentamiento entre el acusado, Juan Ramón , y, el finalmente lesionado, Felix . Así lo relatan éstos y los testigos comparecidos en el acto del Juicio Oral. Juan Ramón nos dice que "al levantarse se movió la mesa y se cayeron unos vasos y se rompieron; Ticu se cayó; Ticu se resbaló y cayó al suelo, antes en el suelo había vasos rotos; cayeron los dos juntos al suelo porque cuando Ticu cayó le agarró de la camiseta y cayeron los dos juntos; Miguel Ángel gritó que había sangre; solo recuerda cuando Miguel Ángel gritó que había sangre y se asustó; no recuerda si, cuando cayó, lo hiciera encima de Felix ".

El lesionado nos refiere que "mientras se peleaban, se cayeron los vasos; supone que cuando se cayó, el suelo estaba mojado porque cuando golpearon la mesa se cayeron los vasos con el líquido; le tiró al suelo de cara y Juan Ramón cayó encima y sentía como el cristal se le calvaba desde la nariz hasta el ojo; Juan Ramón estaba encima de él y le impedía moverse y le apretaba; Juan Ramón tenía su pecho encima de su cabeza y le impedía moverse".

Miguel Ángel sostiene que "vio a Felix y Juan Ramón peleando, cuando volvió vio que estaban en el suelo, Felix abajo y Juan Ramón arriba; Juan Ramón tiró al suelo a Felix ; Felix quedó boca abajo; en el suelo había cristales".

En el acto del Juicio Oral se procedió a dar lectura a las declaraciones instructoras de los testigos presenciales Raimundo y Sabino , al encontrarse ambos en ignorado paradero y haberse agotado las diligencias de búsqueda establecidas en el artículo 432 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sabino (folios 23 y 63) nos dice que "se inició una discusión entre dos compatriotas suyos, llamados Juan Ramón y Felix , llegando en un momento dado a empujarse y agredirse mutuamente, cayendo ambos al suelo; en el transcurso de la discusión se rompieron varios vasos, los cuales se encontraban tirados por el suelo del salón; cuando Felix se levantó del suelo, vio que estaba sangrando abundantemente de uno de sus ojos; el dicente no vio a Juan Ramón golpear a Felix en el ojo, ni con la mano ni con ningún otro objeto". Mientras que Raimundo (folios 25 y 123) nos señala que "se inició una discusión entre dos de ellos, concretamente Juan Ramón y Felix , empujándose y agrediéndose mutuamente, cayendo ambos al suelo; empujaron la mesa que hay en el salón, cayendo y rompiéndose los vasos que se encontraban sobre la mesa, al suelo; cuando Felix se levanta del suelo, vio que estaba sangrando abundantemente de uno de sus ojos, ya que al parecer se había golpeado con uno de los vasos rotos que se encontraban tirados en el suelo".

SEGUNDO.- La discrepancia entre las acusaciones y la defensa se centra en la existencia de dolo o voluntad de lesionar en el acusado, voluntad que es negada por Juan Ramón atribuyendo la causación de las lesiones a un mero caso fortuito.

De las declaraciones testificales anteriormente trascritas se acredita la existencia de un forcejeo entre el acusado y el finalmente lesionado, que se produce en una zona de la habitación, contigua a la mesa, zona en la que previamente se habían roto vasos de cristal, y que, consecuencia de dicho forcejeo, caen al suelo ambos y queda boca abajo Felix , con el rostro sobre los cristales rotos, y encima de éste Juan Ramón que con su peso impide levantarse inicialmente a Felix y provoca de esta forma que los cristales se claven en la cara y ojo de Ticu.

No podemos considerar probada la existencia de un dolo directo de producir las lesiones que finalmente se generaron, pero sí un dolo eventual en su realización. Es cierto que el agente de la Policía Local núm. NUM005 y de la Policía Nacional núm. NUM006 nos relatan, en el Plenario, que Felix y sus acompañantes les indicaron en un primer momento que el lesionado había sido agredido con puñetazos y con un golpe en el ojo con un vaso. Sin embargo, dichos testimonios de referencia decaen al comparecer el lesionado y los acompañantes en el acto de la vista Oral y mantener todos ellos una versión distinta, como también la mantuvieron en sus declaraciones policiales.

A este respecto, valga recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este medio de prueba (sentencias 217/89, 303/93, 135/97 ) afirmando tanto su admisibilidad como su virtualidad para fundar una condena penal. Ahora bien, dicha eficacia se califica de excepcional y se subordina al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable; supuesto de inevitabilidad -y a la postre de eficacia- que se dará cuando el testigo directo, adecuadamente identificado en el procedimiento, no puede acudir al plenario o sea imposible su presencia, pues ya como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 217/89 , pionera, en el tratamiento constitucional de la institución, la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo principal (en la misma línea las sentencias del T.E.D.H., Affaire Delta C. Francia 19 de Diciembre de 1.990; Affaire Windisch de 27 de Septiembre de 1.990; Affaire Ludi de 15 de Junio de 1.992 y Affaire Saidi de 20 de Septiembre de 1.993 ). La eficacia de la prueba testifical de referencia tiene carácter excepcional porque sólo es admisible en los casos en que la misma sea inevitable y necesaria. Sin embargo no puede sin más erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues en realidad el testigo de referencia no sustituye la prueba del testigo principal. Por eso, cuando existan testigos presenciales, los jueces deben oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia (sentencia del Tribunal Constitucional 79/1.994 que en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto menciona las sentencias 303/1.993 y 217/1.989 ).

Como hemos dicho antes, no consideramos la existencia de dolo directo, pues el acusado no quería producir las lesiones finalmente generadas, pero sí existe en su actuación un dolo eventual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 2.006 señala que "el dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos dolosos, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito.

En el dolo directo ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse.

En la imprudencia o culpa consciente, frontera inferior del dolo eventual, actúa también previendo el resultado, pero sin tomarse en serio la posibilidad de que tal resultado se produzca o en la esperanza de que no habría de llegar; actitud que deriva de lo que constituye la esencia del delito de imprudencia: la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Septiembre de 2.005 : "el problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (sentencias 1.177/95 de 24 de Noviembre; 1.531/01 de 31 de Julio; 388/04 de 25 de Marzo), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.001 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directoC:WKE.CDtmpzen258.HTML - RESALTE61#RESALTE61 en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del artículo 150 va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones".

En el presente caso, se produce un enfrentamiento físico entre Juan Ramón y Felix , a lo largo del cual ambos forcejean en un pequeño espacio en el que antes se han roto unos vasos de cristal quedando trozos de vidrio en el suelo. Pese a la existencia de dichos cristales Eugen derriba al suelo a Felix , con el riesgo cierto de que pudieran clavarse los mismos sobre el físico de éste. Riesgo de muy probable producción y que no impide el acometimiento desplegado por el acusado, quien al no desistir de su acción asume la producción del resultado que en definitiva pudiera producirse. La existencia de cristales en el suelo se constituye como medio idóneo y probable para la producción de cortes en el cuerpo, sin que Juan Ramón despliegue pericia alguna para evitarlos. Por ello debemos excluir la existencia de una culpa consciente o imprudencia y considerar concurrente un dolo eventual de lesionar. El procesado agrede y asume la producción de resultados, máxime cuando habiendo caído Felix con el rostro sobre los cristales, Juan Ramón cae sobre la espalda de éste y le impide con su peso levantarse, causa por la que se produce la introducción en el rostro de su rival de un cristal, llegando al globo ocular y provocando su pérdida.

TERCERO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal .

CUARTO.- Del citado delito es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Juan Ramón , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

QUINTO.- En su ejecución ha concurrido en Juan Ramón la atenuante muy cualificada de embriaguez no habitual ni buscada de propósito para delinquir, prevista en el artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal . La embriaguez como circunstancia modificativa de la responsabilidad ha sido objeto de tratamiento continuado por nuestra jurisprudencia, así señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 27 de Septiembre de 2.001 que "la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene afirmado que la embriaguez o intoxicación etílica ejerce de hecho una influencia trascendente sobre la mente humana a los efectos de la imputabilidad. El artículo el 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , marcan el camino del legislador para cuanto al respecto haya de analizarse. Con relación al Código Penal, y en la medida en que puede ello ser trasladado al actual sistema legal, se ha dicho, que la embriaguez conlleva distintas situaciones, que es necesario distinguir y matizar: a) cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano del trastorno mental transitorio; b) cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos; c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse como atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos, y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1.998 )".

En el caso de autos el acusado, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, queda acreditada una alta ingestión de bebidas alcohólicas por parte del procesado Juan Ramón que le afectaba seriamente a sus capacidades volitivas e intelectivas, sin llegar a su total anulación. Eugen reconoce en el acto del Juicio Oral haber ingerido cuatro cubalibres de whisky en el bar Noia y haber continuado bebiendo vino en su domicilio, en compañía de los otros ciudadanos rumanos. El propio lesionado Felix nos dice que "estuvieron bebiendo whisky, como tres o cuatro cubatas; alguno bebió más que otro, cree que Juan Ramón había bebido más" y como ya en el domicilio "estuvieron bebiendo coca-cola con whisky, no sabe quien bebió vino". El consumo de alcohol indicado es ratificado por Dimas y Miguel Ángel en el acto del Juicio Oral y por Raimundo en su declaración policial (folio 25) en la que nos dice que "sobre las 17'00 horas llegaron sus compañeros de piso, los cuales habían bebido bastante", continuando bebiendo en la vivienda.

Por el contrario, no cabe apreciar la legítima defensa en ninguna de sus modalidades (eximente, atenuante muy cualificad o atenuante analógica). Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.001 , entre otras muchas, señala que "la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el artículo 20. 4º del CP , cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima -- caso de defensa de los bienes-- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar (sentencia de 6 de Octubre de 1.993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia de 30 de Noviembre de 1.989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa (sentencia de 2 de Abril de 1.990 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso (sentencia de 16 de Diciembre de 1.991 ), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta (artículo 21.1 del Código Penal ).

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre provocar y dar motivo u ocasión; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar--, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta (artículo 21.1 del Código Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (sentencias de 15 de Junio de 1.983 y de 17 de Octubre de 1.989 , entre otras)"

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2.009 nos dice que "la jurisprudencia de esta Sala ha matizado el alcance de la controvertida exclusión de la legítima defensa en los supuestos de riña mutuamente aceptada. Hemos señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado cambio cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular. Sin embargo, con carácter general, cobra pleno sentido la doctrina de esta Sala, y así se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 363/04 de 17 de Marzo , referida a que "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima, plena o semiplena, ya que, como se dice, la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (sentencia del Tribunal Supremo núm. 149/03 de 4 Febrero )". En sentido similar, la sentencia del Tribunal Supremo 64/05 de 26 de Enero ".

Es decir, no cabe apreciar legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues esta situación no permite individualizar la agresión, ya que ambos contendientes se convierten en agresores recíprocos.

En el presente caso no queda acreditado quien de ambos contendientes inició la pelea física. Juan Ramón nos relata que fue Felix quien inicia el acometimiento, así refiere en el Plenario que " Felix se levantó hacia él para intentar pegarle y le dio dos o tres puñetazos en la cabeza; Felix fue el primero que agredió, su intención era darle puñetazos, pero no le pilló y le empujó; ante esta agresión, él intentó levantarse del sofá, le puso las manos delante y Felix se cayó". Frente a ello Felix sostiene que "primero se levantó Juan Ramón y le dijo que le iba a pegar y que fuera a la calle para pegarse y él decía que no quería; se levantó y le cogió de la garganta con las dos manos y quería defenderse y salir; le empujó en el sillón, se iba hacia fuera y le siguió con un vaso en la mano; le cogió y se pegaron; él intentaba marcharse y vio que Juan Ramón llevaba un vaso en la mano, le agarró y con la otra mano le pegó y cayeron; él no quería pelear con Juan Ramón , la agresión la empezó Juan Ramón ".

Los testigos presenciales tampoco indican quien de ambos intervinientes fue el inicial agresor, limitándose a señalar que "vio a Felix y Juan Ramón peleando, cuando volvió vio que estaban en el suelo, Felix abajo y Juan Ramón arriba" ( Miguel Ángel ), o que "se inició una discusión entre dos compatriotas suyos, llamados Juan Ramón y Felix , llegando en un momento dado a empujarse y agredirse mutuamente, cayendo ambos al suelo; no vio a Juan Ramón golpear a Felix en el ojo, ni con la mano ni con ningún otro objeto" ( Sabino ) o que "se inició una discusión entre dos de ellos, concretamente Juan Ramón y Felix , empujándose y agrediéndose mutuamente, cayendo ambos al suelo" ( Raimundo ).

Por ello debemos considerar la existencia de una riña mutuamente aceptada en la que Felix llevó la peor parte, sufriendo las lesiones objeto de enjuiciamiento, y excluyendo cualquier legítima defensa en ninguno de los dos contendientes.

SEXTO.- Que, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, debiendo de restituir al perjudicado, en la medida de lo posible, al estado anterior a los hechos a través de alguno de los procedimientos previstos en los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

En el presente caso queda acreditado por informe pericial médico forense de sanidad (folios 39 y 40 de las actuaciones) ratificado en el acto del Juicio Oral por su emisora, la médico forense Dña. Teodora , que Felix sufrió lesiones que tardaron en curar 52 días, todos ellos de incapacidad y los 11 primeros de estancia hospitalaria. Asimismo se acredita en dicho informe la existencia de secuelas consistentes en ablación de globo ocular (valorada en 30 puntos), maloclusión palpebral unilateral (valorada en 5 puntos) y cicatriz de 5 cms. longitudinal a la pirámide nasal por el lado derecho, lesiones que todas juntas provocan un perjuicio estético medio (valorada en la horquilla entre 13 y 18 puntos).

En la fecha de los hechos (31 de Marzo de 2.008) Felix tenía treinta años (nacido el 9 de Septiembre de 1.978, según consta en el atestado inicial) y desempeñaba trabajo por cuenta ajena, sin que se acredite el salario anual percibido por él.

Dichas lesiones deben ser indemnizadas rigiendo el principio de libre valoración, pues como viene sosteniendo de forma constante y pacífica esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975, 5 de Noviembre de 1.977, 16 de Mayo de 1.978, 30 de Abril de 1.986, 21 de Mayo de 1.991, 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 ). Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum indemnizatorio", indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

No obstante, la constante jurisprudencia viene aceptando la aplicación del Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado como criterio orientativo para la valoración de las lesiones causadas de forma dolosa. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 26 de Marzo de 2.009 establece que "señalaba la sentencia del Tribunal Supremo 496/06 de 3 de Mayo : "el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , "de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, pero tal decisión debe aparecer en la sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad", (sentencia del Tribunal Supremo nº. 363/04 de 17 de Marzo ). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº. 104/04 de 30 de Enero y nº 1.461/03 de 4 de Noviembre. En esta última se decía lo siguiente: "La Ley 30/95 , antes citada, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos. Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 130/00 de 10 de Abril , el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas»".

En la fecha de sanidad de las lesiones (año 2.008) estaba vigente la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de Enero de 2.008. En su virtud habrá que diferenciar a efectos indemnizatorios:

1.- INDEMNIZACIÓN POR DÍAS DE LESIÓN.

Se fija como indemnización por día de estancia hospitalaria la de 64'57.- euros y por día de incapacidad sin estancia la de 52'47,- euros. Queda acreditado que Felix estuvo 11 días en el hospital y 41 de incapacidad sin internamiento. Ello hace un total indemnizatorio de:

a) Días estancia hospital-----------11 x 64'57 = 710'27,- €.

b) Resto días de Incapacidad---- 41 x 52'47 = 2.151'27,- €.

2.861'54,- €.

c) 10 % Factor corrección edad laboral---------- 286'15.- €.

TOTAL INDEMNIZACIÓN------------------------- 3.147'69,- €.

2.- INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS FISIOLÓGICAS.

Por prueba pericial médico forense queda acreditada la existencia ablación de globo ocular (valorada en 30 puntos) y maloclusión palpebral unilateral (valorada en 5 puntos), valoraciones que, por la gravedad de las secuelas, son compartidas por esta Sala. Deberá aplicarse para su valoración total la fórmula de valoración de secuelas concurrentes, dando un total de 34 puntos indemnizatorios:

(100 - M) x m (100 - 30) x 5

-------------------- + M ------------------ + 30 = 33'5

100 100

El valor del punto, atendiendo a su número (horquilla entre 30 y 34 puntos) y edad del lesionado (horquilla entre 21 y 40 años) es fijado en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de Enero de 2.008 en 1.397'72,- euros. Así la cantidad indemnizatoria será:

a) 34 puntos x 1.397'72 = ----------------------- 47.522'48,- €.

b) 10 % factor corrección edad laboral---------- 4.752'24,- €.

TOTAL INDEMNIZACIÓN ------------------------ 52.274'72,- €.-

3.- INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIO ESTÉTICO.

Atendiendo a la gravedad de las secuelas y la valoración del informe médico forense, se fija como indemnización la de 18 puntos. Atendiendo al número de puntos (horquille entre 15 y 19 puntos) y la edad del lesionado (horquilla entre 21 y 40 años), se fija el valor del punto en 993'17,- euros. Lo que hace un total de:

18 puntos x 993'17,- euros = ---------------------- 17.877'06,- €.

EL TOTAL DE LAS CANTIDADES INDEMNIZATORIAS SERÁ DE:

3.147'69,- + 52.274'72,- + 17.877'06,- = 73.299'47.- €

Tratándose de lesiones dolosas no podemos perder de vista que el daño moral es superior al originado por las lesiones imprudentes, lo que ha llevado a nuestras Audiencias Provinciales a incrementar la cuantía resultante en un 20 % y así, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 25 de Abril de 2.006 señala que "las indemnizaciones determinadas con base en el sistema legal aplicado comprenden el daño moral y que tratándose de lesiones dolosas el daño moral es superior al derivado de la causación culpable o negligente de daño corporal, se estima razonable fijar en un 20% el porcentaje de corrección". Por ello, habiéndose aplicado ya, en el presente caso un índice corrector del 10 % por la edad laboral del lesionado, deberá de aplicarse un nuevo índice del 10 % sobre el total de las indemnizaciones fijadas y ello como complemento del dolor moral producido por las lesiones y secuelas dolosamente producidas.

Ello hace un total indemnizatorio de:

73.299'47,- + 7.329'94 = 80.629'41,- EUROS.

SÉPTIMO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ramón , como criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de embriaguez, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES, INLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Asimismo se impone a Juan Ramón la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A TRESCIENTOS METROS DE LA PERSONA O EL LUGAR DONDE SE ENCUENTRE Felix , Y ELLO DURANTE UN PERIODO DE CINCO AÑOS

Finalmente Juan Ramón deberá indemnizar a Felix en la cantidad de OCHENTA MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE EUROS, CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (80.629'41,- €.), por las lesiones y secuelas producidas. Dicha cantidad devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNA VEZ ADQUIERA FIRMEZA LA PRESENTE SENTENCIA, REMÍTASE TESTIMONIO DE LA MISMA A LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE BURGOS POR SI PROCEDIERA LA INCOACIÓN DEL CORRESPONDIENTE EXPEDIENTE SANCIONADOR POR APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 138 Y 152 DEL REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA, CON RESPECTO AL CONDENADO Juan Ramón .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.