Sentencia Penal Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1/2010 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00030/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 30/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En la Ciudad de Zaragoza, a uno de Junio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 4903 de 2007, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Zaragoza, rollo nº 1 de 2010, seguido por DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA contra Benigno , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Granada, el 1 de agosto de 1975, hijo de Luis y de Carmen, domiciliado en Granada, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 casa, de estado soltero, de profesión peón de albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Isiegas Gerner y defendido por la Letrada Dª Mª Soledad Vidal Sierra, que fue sustituida en el acto de la vista por el Letrado Sr. Vicen Uribarri, habiendo sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular PLATAFORMA EUROPA, S.A., representada por la Procuradora Dª Silvia García Vicente y asistida por la Letrada Dª Olga Reyes Ferreira.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia, se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Zaragoza la presente causa, en la que fue acusado Benigno , contra quien se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2010 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, artículos 392, 390.1, 2º y 3º, y 74 , en concurso ideal medial con un delito de estafa del art. 250.1.3º y 77 del Código Penal . De los expresados delitos es responsable, en concepto de autor del art. 27 y 28 del Código Penal , el acusado.-. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .-. Procede imponer al acusado, por el delito de falsedad, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diez meses multa con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal , y por el delito de estafa, la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, y ocho meses multa con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal. Costas.-. RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado deberá ser condenado a indemnizar a Plataforma Europa, S.A. en 4.793 ,32 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa prevista y penada en el artículo 250.1.3º del Código Penal , en concurso con un delito de falsificación en documentos mercantiles, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal . Es responsable en concepto de autor, el acusado Benigno . No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de nueve años de prisión y 24 meses de multa, así como las costas del proceso .-. El acusado deberá restituir a Plataforma Europa, S.A. los 4.693,33 €, incrementados con los correspondientes intereses legales, que ilícitamente se apropió mediante la comisión de los hechos delictivos expuestos.

CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Benigno es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

El acusado Benigno , que mantuvo relaciones laborales para la empresa Plataforma Europa, S.A. en las instalaciones que ésta posee en Zaragoza, relaciones que se extinguieron el día 23 de febrero de 2007, recibió de la misma en pago de la nómina correspondiente al mes de enero del citado año un pagaré emitido por la entidad BBVA con el número de serie NUM002 , por importe de 522,51 euros, y con vencimiento el día 1 de febrero de 2007, contra la cuenta bancaria que el ordenante, la referida sociedad, tenía abierta con el nº NUM003 en la aludida entidad, cobrando su importe. El acusado utilizó el referido documento para por sí mismo o a través de terceras personas que no han sido identificadas, confeccionar seis pagarés mediante el sistema de impresión digital, utilizando para ello una impresora en color, los cuales figuraban como emitidos por Plataforma Europa, a favor de los siguientes beneficiarios por los importes a continuación reflejados:

- Bibiana , por la cantidad de 1.180,68 euros y fecha de vencimiento el 1 de marzo de 2007, que fue hecho efectivo en la oficina 6914 de la Avenida Cesáreo Alierta nº 57 de Zaragoza.

- Filomena , por valor de 1.180,95 euros, con fecha de vencimiento 1 de abril de 2007, cobrado en la oficina 6901 de la calle Fernando El Católico nº 5-7 de Zaragoza.

- Montserrat , por valor de 1.190,85 euros, con vencimiento el 1 de abril de 2007, cobrado en la oficina nº 0745 de la Avenida de Goya nº 1 de Zaragoza

- Sonsoles , por valor de 1.140,85 euros, con fecha de vencimiento el día 1 de abril de 2007, cobrado el 20 de abril siguiente en la oficina 2316 del Camino de Las Torres nº 8 de Zaragoza.

-Y dos a nombre de Amanda , por importe de 947,21 euros y 1.160,75 euros, con fecha respectiva de vencimiento el 1 de marzo y el 1 de abril del citado año, que fueron presentados al cobro en la oficina 6914 de la Avenida de Cesáreo Alierta nº 57, de esta ciudad, sin que se hicieran efectivos al advertirse las irregularidades en los mismos por los empleados de la sucursal.

Los referidos documentos fueron elaborados por el acusado o por terceras personas en connivencia con éste, presentando todos ellos el mismo número de identificación e igual número de serie, que debería -como norma de seguridad y de autenticidad en los pagarés- ser único y diferente para cada uno.

Los caracteres de impresión de los pagarés eran idénticos, siendo en tamaño y textura distintos del pagaré original que les sirvió de base, incluso siendo el color distinto.

En los pagarés, como medida de seguridad, figura en la parte de abajo una banda magnética en la que consta el número de serie único y distinto para cada pagaré, siendo en este caso idéntico, al confeccionarse mediante una impresora casera, debiendo corresponder o coincidir la última cifra que consta en dicha banda magnética con el importe de la cantidad a abonar, dándose la circunstancia que en el presente caso, tal coincidencia únicamente existía en el pagaré original, puesto que los demás al haberse elaborado falsamente con base en el original entregado al acusado tenían todos ellos también la suma de 52251, siendo que las cantidades consignadas en el efecto cambiario eran diferentes, lo cual, pese a ser una medida de seguridad elemental, no fue observado ni apreciado por los empleados de las agencias bancarias donde se abonó el importe.

El importe de los pagarés que fueron cobrados ascendió a 4.793,32 euros.

Uno de dichos pagarés apócrifos, el emitido por valor o importe de 1.190,85 euros, se encontraba firmado por el acusado en su reverso, habiendo estampado su firma con carácter previo a que se efectuase el cobro y se presentase por una tercera persona no identificada en la agencia bancaria en que se cobró su importe.

No se ha acreditado que el acusado estampase su firma en los restantes pagarés referenciados, si bien el pagaré legítimo y verdadero que se había emitido a su favor y cobrado, sirvió de modelo para confeccionar tales pagarés falsos.

Según las investigaciones efectuadas por la policía judicial los nombres de las personas que figuraban como beneficiarias en los pagarés no se correspondían con los números de los Documentos Nacionales de Identidad relacionados al margen de los documentos, que pertenecían a otros ciudadanos, tratándose de datos de filiación totalmente inventados, sin que exista en nuestro país persona alguna cuyos datos identificativos (nombres y apellidos) se correspondan en el mismo orden. No se ha podido determinar ni se ha investigado la identidad de las personas que cobraron los referidos pagarés en las agencias bancarias del BBVA mencionadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392, 390.1, 2º y 3º, y 74 del Código Penal .

El delito de falsedad en documento mercantil supone una agresión al bien jurídico de la seguridad en el tráfico mercantil que se compromete cuando se emite falsamente o incluso como en el presente caso, cuando se crea un documento mercantil que entra en el tráfico jurídico como mandato de pago al objeto de ser cobrado en ventanilla del banco. El pagaré es un documento mercantil y su falsificación, salvo casos excepcionales entre los que no se encontraría el supuesto enjuiciado, suponen la concurrencia de los elementos típicos del delito.

En el presente caso el acusado o confeccionó o proporcionó a otros un pagaré auténtico y legítimo expedido a su favor, con base en el cual se confeccionaron otros pagarés falsos, constando incluso en uno de ellos su firma en el reverso y, en los demás, coincidiendo todos los datos de la banda magnética que consta en la parte inferior del pagaré con el título cambiario expedido a su favor, de donde fácilmente se colige que fue el acusado quien en connivencia con otras personas que no han sido identificadas, pero habiendo participado como autor de los hechos por cooperación necesaria, proporcionó el pagaré legítimo que se le había expedido en pago de su trabajo por la empresa Plataforma Europa, S.A. para confeccionar los restantes pagarés simulados y falsificados. El número de serie que aparece en la banda magnética en los documentos es el 52251, el mismo que en el pagaré original y genuino, de donde se colige que, siendo dicho número de serie único para cada pagaré emitido, fue el acusado quien proporcionó su pagaré para que se pudieran hacer copias de éste con la finalidad de cobrarlos, si bien, constando diferentes cantidades y, habiéndose girado a nombre de terceras personas cuyos nombres y apellidos no coinciden con ninguna persona según bases de datos policiales, ignorándose cuales fueron las circunstancias en que se obtuvo su cobro.

En el presente caso, con independencia de que el acusado realizase o no materialmente la conducta falsaria, resulta patente que entregó a otro u otros el pagaré verdadero para tal fin, tuvo el dominio funcional del hecho, su aportación fue decisiva, por lo que cuanto menos debe considerársele autor por cooperación necesaria, habida cuenta que fue con base en su pagaré auténtico y legítimo, cómo se elaboraron o confeccionaron, copiándolo, salvo en el extremo relativo al beneficiario y al importe, los pagarés totalmente falsos o mendaces.

Concurren los elementos del delito continuado, puesto que se han realizado varias acciones falsarias, que afectan al mismo precepto penal, animadas todas ellas por el dolo falsario o intención de mutación de la verdad, confeccionando sobre la base de un pagaré auténtico, creándose otros títulos valores de la misma naturaleza completamente falsos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha formulado acusación también por un delito de estafa del artículo en concurso ideal medial con un delito de estafa del art. 250.1.3º y 77 del Código Penal . La acusación particular también parece compartir dicha calificación, aunque su calificación no coincida exactamente en orden con el Ministerio Público.

Sin embargo, en el presente caso, la Sala estima que no concurren los elementos configuradores del delito de estafa, por las razones que seguidamente se van a exponer.

Como enseña la jurisprudencia del T.S. en numerosas resoluciones la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición del sujeto pasivo, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el engañado y que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22-9, RJ 2000/8074 ), 390/2002, de 8-3, RJ 2002/3974 y 267/2003, de 24-2, RJ 2003/2448, y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS 27-1-2000 (RJ 2000/446 )). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 2-2-2001(RJ 2001/1660 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente constituye un dolo antecedente (SSTS 27-1-98 (RJ 1998/97), 26-7-2000 (RJ 2000/6923) y 2-3-2000 (RJ 2000/483 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS de 29-5-2002, RJ 2002/5580 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2-2-2002, RJ 2002/2968 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En el presente caso sometido a nuestro enjuiciamiento, teniendo en cuenta que los pagarés falsos se presentaron al cobro en diferentes agencias del BBVA, por tanto ante empleados bancarios y dadas las características de los pagarés y, singularmente, que la cantidad que figura en la banda inferior (al final) no se correspondía con la que se hizo constar para ser abonada en el cuerpo de cada efecto cambiario falsificado, dato apreciable a simple vista por el empleado de la sucursal financiera y que se debió cotejar, no entendemos que concurran los elementos constitutivos del delito de estafa.

En el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía que, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 del C.P . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello, expresa la jurisprudencia, que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así, si el sujeto conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño, según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia del T.S. de 29-10-98 (RJ 1998/6980 ) para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el engañado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante. Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal- en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones-respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del delito de estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables con una mínima diligencia que hubieran evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección. Se imponen pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de protección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, este es insuficiente -no bastante- para producir un perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

En esta dirección la STS 534/2005 de 28-4 (RJ 2005/4701 ) destaca cómo la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de ser tercero ajena a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Expresa la STS de 29 de diciembre de 2005 , que venimos siguiendo, que es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del artículo 248.1 del Código Penal constituye delito. La ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia "ex post", que sería empírico y de efectividad, sino normativo-abstracto y "ex ante", sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado (STS 633/2004, de 10-5 (RJ 2004/3967 ).

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad, que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo, justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con solo hacer uso de conocimientos y recursos de que disponía.

En el hecho objeto de enjuiciamiento nos encontramos con un sujeto pasivo, una entidad bancaria y un patrimonio en peligro, el de la empresa perjudicada contra la que se giraron los pagarés falsos, pero existía una posibilidad que estaba al alcance de los empleados de la entidad bancaria afectada, para los que habría sido la mar de sencillo verificar que la cantidad que figuraba al final de la banda magnética situada en la parte inferior de los apócrifos pagarés, que precisamente se establece como medida de seguridad del título cambiario, no se correspondía con el importe del pagaré que constaba en el cuerpo del mismo. No obstante, los empleados de las sucursales bancarias no lo hicieron, no pudiendo decirse que existiera ignorancia del riesgo ni imposibilidad de evitarlo, colocándose el Banco voluntariamente en una opción en que asumió el riesgo de abonar el importe de los pagarés falsos, sin asegurarse, ni observar los títulos, ni los mecanismos de seguridad de éstos, siendo que con una detenida observación, la falsedad de los efectos presentados hubiera sido fácilmente detectada. Por ello, el engaño no puede considerarse bastante, lo que determina la ausencia de un elemento esencial de la estafa y, con ello, la atipicidad de la conducta.

Dicho criterio, en un supuesto de descuento es sustentado en la STS de 1839/2000 (RJ 2000/9751 ), siendo su doctrina también extrapolable al supuesto que estamos enjuiciando. No puede considerarse que la entidad bancaria haya sufrido un engaño bastante en cuanto no ha desplegado actividad encaminada a observar los títulos presentados al cobro, lo que le era perfectamente factible y, en dicho caso, difícilmente puede defenderse el engaño, cuando el carácter mendaz de los documentos se desprendía a simple vista de la falta de coincidencia entre los dígitos que existían al final de la banda inferior del pagaré con la suma consignada en el cuerpo del título nominativo.

Los empleados de las sucursales del BBVA que abonaron el pagaré desconocieron las barreras protectoras del pagaré como título, establecidas precisamente para garantizar su autenticidad y, dada su cualificación profesional debieron actuar con diligencia antes de abonar su importe, pudiendo desplegar, dado su condición de profesionales del sector financiero, una actividad que hubiera llevado al descubrimiento del engaño, el cual al observarse las mínimas medidas de autoprotección y las comprobaciones pertinentes sobre los pagarés, hubiera sido detectado a simple vista.

Por ello, procede absolver al acusado del delito de estafa que les imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO.- Del delito continuado de falsedad en documento mercantil es responsable el acusado. La autoría del acusado, ha quedado acreditada por la prueba pericial de la perito calígrafo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, quien se ratificó en el informe obrante en las actuaciones, expresando que solamente el pagaré por importe de 522,51 € era original, el resto eran falsos, habiendo sido efectuados con puntillado con impresora offset de color. Manifestó que si bien los pagarés falsos a simple vista tienen diferente textura del original, tuvo que realizar pruebas para determinar la falsedad para comprobarlo. Expresó que dos de los pagarés están firmados por el acusado, el original y el falso por importe de 1190,80 €, que tiene como beneficiaria a Montserrat , exponiendo por qué llegó a la determinación de que había sido efectuada la firma también por el acusado, tras la realización de un cuerpo de escritura. Debe tenerse en cuenta la documental obrante en la causa, los pagarés aportados, el legítimo o auténtico y los falsificados; la declaración del representante de Plataforma Europa, S.A. quien expresó que los pagarés se confeccionaron realizando copias del mismo original, al tener el mismo número de identificación o impresión magnética. El Director de la Oficina 6914 del BBVA Mateo , si bien refirió que en la fecha de los hechos no era director de agencia de dicha entidad bancaria, expuso que los pagarés pueden presentar el mismo día con el mismo número de identificación, si no, no los coge el lector. Pero, sin embargo, resulta que se presentan algunos días después del auténtico (incluso el 28 de marzo, en una fecha muy posterior), de donde se infiere también que hubo alguna infracción de la autoprotección por parte de los empleados de la entidad bancaria.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad, el artículo 392 del Código Penal expresa la pena en prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Tratándose de un delito continuado y habida cuenta la gravedad y entidad de los hechos, por aplicación del artículo 74 del Código Penal procede imponer la pena de un año y diez meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas se impondrán por Ministerio de la Ley a los culpables del delito, debiendo imponerse al condenado Benigno œ de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio œ de las costas procesales correspondientes al delito de estafa del que ha sido absuelto.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benigno , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año y diez meses y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Benigno del delito continuado de estafa que le imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Benigno al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular por el delito por el que ha sido condenado, declarando de oficio mitad, correspondiente al delito de estafa por el que ha sido absuelto.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone le abonamos, en su caso, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase por la Ilma. Sra. Magistrada Juez Instructora la pieza separada de responsabilidad civil del acusado Benigno .

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por la Ilma. Dª. SARA ARRIERO ESPÉS en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.