Sentencia Penal Nº 30/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1845/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por los procesados Bienvenido y Federico , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, que los condenó por delito continuado de apropiación indebida . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª, instruyó Procedimiento abreviado con el número 71/2007, contra Bienvenido y Federico y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª que, con fecha 11 de Mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

UNICO: Probado y así se declara que los acusados, Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando el primero en calidad de Presidente de la Junta de Gobierno de la Federación Insular de la Lucha Canaria de Gran Canaria, y el segundo en calidad de Vicepresidente de la citada entidad, de común acuerdo, libraron 20 cheques nominativos a favor de Bienvenido y firmados por ambos acusados, en el periodo correspondiente a los meses de febrero a julio de 2004, por importe total de 37.294 euros. El acusado Bienvenido cobró dichos cheques en la Caja de Canarias de la calle Mayor de Triana nº 110 de Las Palmas, con cargo a la cuenta nº 2052 8048 25 2300021802 que la Federación tenía en esa entidad bancaria, sin destinar su importe al pago de gastos de la citada entidad, sin que existan facturas que justificaran los gastos de dichas cantidades. También se cobraron otros cuatro cheques, tres de ellos por el Vicepresidente de la Federación, de los meses de enero, febrero y abril de 2004 por importe de 996,71 euros, sin justificación documental de los gastos realizados.

El importe total de estos cheques es de 38.290,71 euros y existen gastos sin justificar por 37.794,56 euros.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a los acusados, como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de un año y nueve meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que paguen solidariamente a la Federación Insular de Lucha Canaria de Gran Canaria 37.794,56 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC ; y al pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia parcial de los acusados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, los autos dictados por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del procesado Bienvenido , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artº. 24. 1º de la Constitución española, al incurrir la sentencia recurrida en una "incongruencia omisiva".

SEGUNDO.-Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión, previsto en el artº. 24. 2º y 24. 1º de la Constitución española.

TERCERO.-Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24. 2º de la Constitución española, que determina la infracción de ley de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252, 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

5.- La representación del procesado Federico , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artº. 24. 1º de la Constitución española, al incurrir la sentencia recurrida en una "incongruencia omisiva".

SEGUNDO.-Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión, previsto en el artº. 24. 2º y 24. 1º de la Constitución española.

TERCERO.-Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24. 2º de la Constitución española, que determina la infracción de ley de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252, 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

6.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de Noviembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7.- Por Providencia de 22 de Diciembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de Enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos recurrentes formalizan sendos escritos de impugnación por separado, pero con contenido idéntico, salvo el último párrafo en el que se hace una breve referencia específica a uno de los condenados. En consecuencia los trataremos conjuntamente.

1. - El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva bajo la modalidad clásica de la incongruencia omisiva, por haber guardado silencio sobre la solicitud de nulidad de un informe pericial que, a juicio de los recurrentes, adolece de una serie de vicios invalidantes. En realidad, lo que se pretende, sin decirlo expresamente, es que se declare la existencia de error en la valoración documental de la pericia que se cuestiona. Para ello, llaman la atención sobre las contradicciones que se observan, según su opinión, entre el acta de traspaso de poderes de la Junta Directiva de la Federación de Lucha Canaria, que se hace sin objeciones ni reservas y la entrega de la documentación al perito para que realizara un informe sobre los pagos que son el objeto de la presente causa. Alegan su nulidad sin base legal alguna ya que lo que están haciendo es cuestionar su fiabilidad y exactitud lo que supondría desmerecer su contenido probatorio pero nunca la necesidad de anularlo.

2.- En el motivo segundo, van más allá y alegan que la prueba documental que sirvió de soporte al informe pericial, fue obtenida con vulneración de derechos fundamentales de los acusados por realizarse sin control judicial y sin garantías para los mismos, porque, después del traspaso de poderes, se realiza la revisión de los documentos sin la presencia ni intervención de ningún miembro de la Junta saliente. Insiste en que esta circunstancia vicia de nulidad a la prueba cuando lo que está haciendo es cuestionar legítimamente su fiabilidad como prueba pericial, lo que no la convierte en nula sino en incierta o poco segura.

3.- En el motivo tercero se invoca la protección del principio de presunción de inocencia por estimar que no existe prueba de cargo válida y suficiente para enervar la fuerza protectora de la presunción de inocencia. En realidad, es una reiteración, con argumentos idénticos, de todo lo que ya ha sido expuesto. Disiente de la metodología de la sentencia a la hora de valorar la prueba y de los razonamientos que se realizan para llegar a la conclusión condenatoria.

4.- Una vez expuestos estos prolegómenos, es necesario volver al hecho probado para comprobar cuáles son las actuaciones que se imputan a los acusados. Éstos ostentaban el cargo de Presidente ( Bienvenido ) y Vicepresidente ( Federico ) de la Federación Insular de la Lucha Canaria de Gran Canaria. Se declara probado que ambos, de común acuerdo, libraron veinte cheques nominativos a nombre de Bienvenido en los períodos correspondientes a los meses de Febrero a Julio de 2004, por un importe total de 37.294 euros. También está probado, a juicio de la sentencia, que esta persona cobró su importe sin destinarlos a los gastos de la entidad y sin que existan facturas que justifiquen los gastos de dichas cantidades. Se añade, el cobro de otros cuatro cheques, tres de ellos por el Vicepresidente, Federico , por importe de 996,71 euros, sin justificación documental de los gastos realizados.

Finalmente, se añade que el importe total de los cheques es de 38.290,71 euros y que existen gastos sin justificar por importe de 37.794,56 euros.

5.- La sentencia, a pesar de este último párrafo de redacción equivoca, sólo les imputa la apropiación indebida de la parte del importe de los cheques cobrados que no han conseguido justificar, es decir, 37.794,56 euros, cantidad que fija como responsabilidad civil. Es decir, los cheques se cobraron, cuestión que no pueden contradecir los recurrentes, y no existe justificación del destino de la práctica totalidad de su importe, cuestión que impugnan los acusados que sostienen que los gastos están justificados.

6.- El debate probatorio, previo a la calificación jurídica de los hechos, se refleja en el fundamento jurídico segundo. Existe prueba plena y contundente de la firma y cobro de los cheques por nadie desmentida. A partir de aquí, las tesis son contradictorias. Los acusados sostienen que el dinero se empleó en pagos de la Federación, mientras los denunciantes (Junta Directiva entrante), mantienen que de la documentación recibida no consta soporte alguno de gasto cubierto con el importe de los cheques. La Sala sentenciadora examina con detenimiento el acta de traspaso de poderes y llega a la conclusión de que su contenido, en nada contradice lo manifestado por los miembros de la Junta entrante, razonando metódicamente la convicción que adquieren sobre el cobro de los cheques y su falta de justificación. A los efectos de calificar los hechos resulta indiferente la alegación del recurrente (Vicepresidente de la Federación) sobre quien cobró materialmente los cheques que constituyen la segunda parte del relato porque lo esencial es el destino de los mismos y no su cobro en ventanilla del Banco.

7.- Estima que las declaraciones de los miembros de la Junta entrante les han parecido sinceras y, sobre todo, la realidad documental confirma la inexistencia de justificantes durante el período de tiempo que se fija en el hecho probado. Analiza la exculpación del Presidente que explica la utilización de cheques porque algunos proveedores solo admitían pago en metálico y del Vicepresidente que declara que parte del dinero se empleó en viajes con niños a la Isla del Hierro y consideran que los gastos están acreditados. Como parte de su estrategia defensiva insinúan que los justificantes los hicieron desaparecer los miembros de la Junta entrante debido a las graves divergencias entre ambas directivas. La Sala razona que para que esta afirmación fuese verosímil, los acusados deberían haber traído a los proveedores para que confirmaran su tesis o, en todo caso, para que fueran citados y comprobar la veracidad de la excusa. En consecuencia, se establece como conclusión que la Sala no tiene la más mínima duda de que los acusados distrajeron el dinero cobrado y no justificado.

8.- Sobre esta base fáctica, califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y descartan las agravantes específicas de la utilización de cheques y de cantidad de notoria importancia que habían sido solicitadas por el Ministerio Fiscal. Argumentan que al no constar el destino que los acusados dieron al dinero inequívocamente cobrado por ellos se ha producido la distracción de dicha cantidad sin que sea preciso que se acredite la incorporación del dinero al patrimonio del sujeto activo, basta con que se disponga " ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedica a otras atenciones diferentes".

9.- En el presente caso, los dos acusados reúnen uno de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida. Ambos eran administradores de los fondos económicos de la Federación de Lucha y se necesitaba la firma de ambos para que los cheques fueran pagados.

En tal condición emitieron y cobraron los cheques que son objeto de la presente causa y por el importe señalado. Hasta este momento, nos encontramos ante un acto propio de sus funciones que, sí hubieran seguido un destino definido y justificado no hubieran sido objeto de enjuiciamiento.

Los verbos tipo que configuran la apropiación indebida como delito contra el patrimonio son " apropiar o distraer ". Se apropia aquel que hace suya la cosa o el dinero que tiene en administración. Este hecho es más constatable cuando se trata de cosas muebles corpóreamente identificables que cuando se trata de dinero ya que lo apropiado son cantidades que se materializan en los billetes cobrados en el Banco pero cuya localización es más difícil al tratarse de bienes fungibles y normalmente de destino inmediato o de ocultación en lugares, incluso entidades financieras, que dificultan su localización material.

10.- Se ha entendido que la acción de distraer es menos directa y material que la de apropiarse ya que abarca conductas que suponen que la cosa o el dinero se ha dispuesto del mismo como si se tratase el titular para fines distintos de los que debían cumplir los administradores. Este hecho está sólidamente comprobado por lo que podemos afirmar que el importe de los cheques pasó por las manos de los acusados y que estos dispusieron del mismo en provecho propio con evidente lucro para sus intereses y con el correlativo perjuicio para la entidad administrada por los recurrentes. Existe apropiación porque las sumas, pertenecientes a la Federación y administradas por los acusados, pasaron a disposición y lucro de los acusados, con lo que el acto de disposición se integra en la distracción y apropiación que configuran la apropiación indebida.

11.- Por último, en relación con la referencia al visionado de la grabación en DVD del desarrollo del juicio para que esta Sala compruebe si la actuación del Tribunal sentenciador ha guardado la imparcialidad exigible, debemos señalar que resulta totalmente improcedente, rechazable e impropia de un profesional del derecho, por lo que debe ser duramente censurada. Si estima que esto ha sucedido, debe ir directa y claramente a la querella y no envolverse en insinuaciones inadmisibles.

Por el expuesto los tres motivos de ambos recursos deben ser desestimados

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARA LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Bienvenido y Federico , contra la sentencia dictada el día 11 de Mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ªen la causa seguida contra los mismos por delito continuado de apropiación indebida. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.