Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 17/2010 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00030/2011

Rollo de Sala núm. 17/2010

Sumario núm. 1/2010

Juzgado de InstruccióEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado de Llerena

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 30/2011

(Presidente y ponente)

D. José Antonio Patrocinio Polo

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ , a 4 de Julio de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«*Sumario núm. 2/07 -; Rollo de Sala núm. 27/07; Juzgado de Instrucción 2 de Badajoz*»] , seguida contra el procesado Isidoro ; nacido el día 25/02/1932, hijo de JOSÉ y de ENCARNACIÓN , natural Y vecino de Puebla del Maestre (Badajoz); con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 ; con D.N.I NUM001 ; mayor de edad, sin antecedentes penales; Solvente, y en Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA NATALIA GORDILLO RODRÍGUEZ ; defendido por el letrado D MANUEL GONZÁLEZ DE PEREDA; por el delito de «Tentativa de Homicidio.», como acusación particular D Nicanor ; representado por la Procuradora de los Tribunales; DÑA MERCEDES PÉREZ SALGUERO; y defendido por el Letrado Sr. MANCERA PULIDO; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Iltmo Sr D. AGUSTÍN MANZANO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la Guardia Civil de Puebla del Maestre, siguiéndose trámites en el juzgado de instrucción 1 de Llerena, hasta la celebración del plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa de los arts. 16, 62 y 138 del Código Penal debiendo responder penalmente de dicho delito en concepto de autor el procesado Isidoro . No se aprecia en la conducta del procesado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al referido procesado las siguientes penas:

SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Nicanor , su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por éste y de comunicarse de forma oral, visual, escrita o a través de cualquier medio informático o de comunicación por DIEZ AÑOS, e imposición de costas procesales.

-Y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL .- El procesado indemnice a Nicanor por las lesiones causadas en la cantidad de 9.400 € por los días de curación de las lesiones y 4.000 € por las secuelas causadas, incrementados con los intereses que legalmente correspondan de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . (ARTS 109,114 Y 116 C.P ).

TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, considerando al procesado Isidoro autor de un delito de Homicidio en grado de tentativa del art 138 , en relación con el art. 16 del mismo texto legal, y de otro delito de Lesiones tipificado y penado en el art 148.1 en relación con el art. 147.1 del Código Penal ; y estimó que no concurren en la conducta del referido circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; y solicitó se le condenase por el delito de Homicidio en grado de tentativa: a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Nicanor , su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por este y de comunicarse de forma oral, visual, escrita o a través de cualquier medio informático o de comunicación por tiempo de DIEZ AÑOS. Y se le condenase por el delito de Lesiones a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesorias legales e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Nicanor , su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por este y de comunicarse de forma oral, visual escrita o a través de cualquier medio informático o de comunicación por tiempo de SEIS AÑOS.

E imposición de costas procesales. Y a que en concepto de Responsabilidad Civil, indemnice el procesado a Nicanor por las lesiones causadas en la cantidad de 15.057,80 €uros por los días de curación de las lesiones y 5.743,49 € por las secuelas causadas, incrementadas con los intereses que legalmente correspondan de conformidad con el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO. - La defensa del procesado en igual trámite elevó a definitiva su escrito de conclusiones provisionales, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos que le sean más favorables.

Hechos

« El procesado Isidoro , mayor de edad, nacido el 25/02/1932, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 7:10 horas del día 2 de Mayo de 2009, se encontró en el camino del paraje denominado "La Fuente de los Perros", sito en el término municipal de la Puebla del Maestre (Badajoz), con Nicanor y en el momento en que se cruzó con él, discutieron empezando un forcejeo, del que se zafó Nicanor que salió corriendo, y entonces Isidoro se acercó y le asestó un fuerte golpe en la espalda con un "zacho" que portaba en la mano, tirándolo al suelo, a la vez que le decía "te tenía que haber matado hace mucho tiempo". Nicanor perdió el conocimiento momentáneamente a causa del golpe, lo que no le impidió que el procesado continuara golpeándolo en varias ocasiones más en la cabeza con el "zacho" que portaba teniendo que intervenir un vecino de la zona en su ayuda, momento en el que cesó la agresión.

Nicanor sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico con fractura craneal parietal, fractura del tercio distal de clavícula, contusiones y erosiones varias, que precisaron además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico, ortopédico y quirúrgico. Tardando en curar 169 días de los cuales 9 estuvo hospitalizado y 159 impedido para sus ocupaciones habituales. Quedándole por estos hechos las siguientes secuelas: limitación de la movilidad del hombro, y perjuicio estético ligero por tres cicatrices, una de 2 cm de diámetro en la zona parieto-parietal, hundida, otra de 1 cm de diámetro en la zona parieto-parietal también hundida, y una tercera de 2 cm de longitud en la zona parietal derecha, todas ellas sin queloide y de coloración blanquecina.

Por estos hechos, con fecha 10 de Junio de 2009, se dicta auto por el Juzgado de Instrucción de Llerena en virtud del cual se acuerda como medida cautelar la prohibición a Isidoro de acercarse a menos de 200 metros y comunicarse con Nicanor . »

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en el art 138 del Código Penal , en relación con el art 16 del mismo texto legal, del que aparece como autor el procesado Isidoro (arts 27 y 28 del Código Penal ).

Lo declarado probado se desprende del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y de un examen objetivo de los hechos. Singular potencia acreditativa reviste la declaración testifical de Bartolomé , testigo directo y presencial de los hechos. Se encontraba el día de autos en una parcela cercana a una distancia entre 120 y 150 metros cuando vio a los dos protagonistas forcejeando, el procesado y la víctima, dio voces, salió corriendo y vio como Isidoro le dio un golpe con la azada en la espalda a Nicanor , quien cayó y le siguió asestando diversos golpes, esta vez en la cabeza; cuando llegó Nicanor estaba sangrando y le dijo a Isidoro : «has matado a este hombre», a lo que éste respondió: «le tenía que haber matado hace 20 años».

En ese momento Nicanor estaba semiinconsciente y el procesado tenía la azada (o zacho) en la mano; vio, sin lugar a dudas, como golpeaba a la víctima en la cabeza.

La declaración del testigo es uniforme, sólida, sin contradicciones, coincidente cono la que prestó en fase sumarial. No le une ninguna relación de amistad o enemistad con ambos contendientes. Es perfectamente creíble y neutral.

Se ha establecido por la jurisprudencia como signos externos del ánimo homicida, entre otros y como más significativos:

a) la clase de arma utilizada.

b) La zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

c) El número de golpes inferidos.

d) Las palabras que acompañaron al ataque.

e) La entidad y gravedad de las heridas causadas.

(Veánse, entre otras, SSTS 126/2000, de 22 de marzo , 416/2001, de 14 de marzo y 1542/2001, de 17 de Noviembre ).

Los médicos forenses, que comparecieron al acto del juicio y ratificaron sus informes periciales ( f. 170), pusieron de manifiesto un dato muy revelador de esa voluntad o dolo homicida: Además de contusiones y erosiones varias, tenía fracturada la clavícula izquierda y, como mínimo, dos heridas en la cabeza ocasionadas por golpes con un objeto. Tales traumatismos (cráneo-encefálico con fractura parietal izquierda) se deben a golpes o agresiones. No se los hizo la víctima cuando cayó al suelo, sino en un momento justo anterior. Los médicos forenses afirmaron que de haber tenido mayor intensidad el golpe (los golpes) en la cabeza, pudiera(n) haber sido mortales.

Resulta patente, por tanto, el "animus necandi": Esta posibilidad cierta viene corroborada por las propias palabras dichas por el procesado al terminar la agresión y en presencia del testigo que acudió en auxilio de la víctima, Bartolomé : «te tenía que haber matado hace 20 años».

SEGUNDO.- Se plantean por la defensa del Sr Isidoro una serie de cuestiones con el legítimo designio de poner en duda los hechos tal y como han sido declarados probados.

En este sentido sostiene que el testigo no pudo ver nada porque estaba lejos y cuando acaecieron los hechos todavía era de noche. A tal fin aporta documento del Observatorio Astronómico Nacional ( f. 81 y 82 del rollo) en el que se hace constar que el día 2 de Mayo el sol sale a las 7,29 h, siendo lo cierto que los hechos ahora enjuiciados sucedieron sobre las 7 h, a las 7, 10 h, momento en el que, aun cuando todavía no había salido el sol, ya era de día, se veía, «estaba clareando» como afirmó la víctima. Es bien sabido, pues es un hecho de la experiencia y notorio y, por tanto, dispensado de toda prueba, que antes de salir el sol ya se puede ver, sobre todo en días claros de primavera y verano.

De otro lado sostiene la defensa que las heridas que tiene la víctima se las causó Nicanor al caer al suelo y golpearse con unas piedras, hipótesis desmentida con la declaración del testigo, de la víctima y con los informes forenses. Nicanor , al recibir el primer golpe en la espalda (éste, posiblemente, le fracturó la clavícula) y cayó al suelo, "de boca" o de bruces, magullándose la cara con erosiones, pero en la cabeza recibió varios golpes con un objeto contundente, una azada, objeto idóneo para producir la muerte de una persona: el vástago o mango mide más de 1 metro, y el hierro incrustado tiene «más de cuatro dedos», como lo describieron los testigos. El Sr. Inocencio , que acudió con su padre poco después al lugar de los hechos, manifestó que la azada no era un pequeño "hocino" -hoz pequeña- sino un objeto más grande. Este testigo oyó, además, las amenazas de muerte proferidas por Isidoro contra Nicanor .

En suma, las erosiones y magulladuras que también presentaba éste se las pudo causar al caer, pero las heridas y fracturas en la clavícula y cabeza se debieron a golpes dados con la azada.

Esta circunstancia aparece perfectamente acreditada. Incluso el propio Isidoro llegó a manifestar hasta en dos ocasiones en el acto del juicio que «puede que en el forcejeo le haya podido dar con el zacho».

No existe duda alguna, por tanto, de que el procesado agredió con el zacho al Sr Nicanor , le golpeó varias veces, primero en la espalda y cuando cayó al suelo, en la cabeza y que tenía intención de matar atendida la región donde se ubican los golpes, la herramienta empleada y las palabras proferidas. El delito no se consumó porque acudió Bartolomé y porque los impactos no fueron de entidad e intensidad suficientes, tal vez por la propia y muy avanzada edad del agresor.

No queda acreditado, en cambio, que éste utilizara un destornillador u objeto similar o punzante para agredir. Sobre este extremo no existe prueba contundente, pues unos afirman este dato y otros lo niegan. En todo caso tal ausencia de prueba impide la condena por un delito de lesiones como interesa la Acusación Particular. El núcleo de la acción delictiva está perfectamente acreditado y es otro: el homicidio intentado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el escrito de conclusiones provisionales (elevado a definitivas) no se hace mención a ellas. Sólo en el informe final el letrado hace alusión a tres, sobre las que la Sala hará alguna breve consideración pese a no estar obligado a ello ya que, como se ha dicho, no se han alegado "en forma". No concurre el trastorno mental pues, como afirmaron (y se ratificaron) los forenses, folios 140 y 141, Isidoro no padece patología psiquiátrica alguna. Se dice, asimismo, que existió miedo insuperable pues en el curso del forcejeo " Nicanor se metió la mano en el bolsillo, el procesado sintió miedo y pudo golpearlo", circunstancia que en ningún caso está probada (la sola declaración del procesado es insuficiente). No obstante, aunque lo estuviera, no integraría tal atenuante pues para la apreciación de dicha circunstancia -la Sala no sabe si se alegó como eximente o como atenuante (art 21.1 en relación cono el art 20.6 ) -es necesario que exista un sobrecogimiento del espíritu producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad, ninguno de cuyos requisitos concurren en el supuesto analizado -véase, por todas STS 9 Julio 1984 .

Finalmente, tampoco resulta acreditado que el procesado obrara por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad ( art 21.3 ), pues, como señala la STS 5-1-1988 , no es aplicable por el mero hecho de existir cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas. No está acreditado, además, la causa o el estímulo que pudo producir el arrebato o la obcecación, pues una mera y rápida discusión, normalmente, no produce la obcecación en el sentido que requiere la jurisprudencia para la aplicación de la atenuante. En suma, esta circunstancia no es equiparable. El acaloramiento o aturdimiento que de ordinario acompañan a los denominados delitos de sangre ( STS 2 Abril 1990 , ente otras muchas).

No está acreditado, en definitiva una conmoción psíquica de furor ni un estado de ceguedad u ofuscación.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena el delito se cometió en grado de tentativa Art 16 C.P procediendo reducir la pena en dos grados, (por tanto de 2 años y medio a cinco años) y ello porque el sujeto activo dio principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando parte de los que objetivamente deberían producir el resultado, sin embargo éste no se produjo porque los golpes no tuvieron intensidad suficiente (ésta es la causa principal, a juicio de los forenses, de que no se produjera la muerte), debido, muy probablemente, a la poca capacidad y fortaleza física de una persona que tenía 77 años cuando ocurrieron los hechos, y también, porque acudió al lugar el Sr Bartolomé impidiendo que prosiguiera la agresión, por lo que teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( art 62 C.P ) y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede la imposición de una pena de 4 años de prisión, con accesorias de los arts 54 y 56 C.P , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Nicanor , su persona, domicilio, o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por éste a una distancia de 200 metros, y de comunicarse de cualquier forma y por cualquier medio por tiempo de 7 años ( arts 57 y 48 del Código Penal).

QUINTO.- Por vía de Responsabilidad Civil ex delicto, teniendo en cuenta el informe forense de alta (f. 198) y aplicando de forma orientativa y aproximativa el conocido baremo vigente para los accidentes de tráfico (estancia hospitalaria, días impeditivos, secuelas, etc.), se fija prudentemente la suma de 15.000 €uros, cantidad que incluye los daños físicos y perjuicios morales dimanantes del delito, suma que devengará los intereses legales del art. 576 L.E. Civil . Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los arts 109 a 115 y 116 del mismo texto.

SEXTO.- Se impondrán las costas procesales al condenado, incluídas las de la acusación particular, (Art 123 CP y 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

A) CONDENAMOS a Isidoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima Nicanor a una distancia de 200 metros, y comunicarse con él por cualquier modo y medio durante 7 años, y las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnizará a la víctima en 15.000 €uros, más los intereses legales del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B) ABSOLVEMOS a Isidoro , del delito de lesiones.

Se aprueba el Auto de Solvencia dictado en la pieza de Responsabilidad Civil.

Estuvo en situación de detención policial del 2 al 4 de Mayo de 2009, tiempo que se computará para el cumplimiento de la pena.

Se ratifica el Auto de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima dictado con fecha 10 de Junio de 2009 .

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 7 de Julio de dos mil Once .

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.