Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 18/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00030/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 006

Rollo: 0000018 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000056 /2003

SENTENCIA Nº 30/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados/as

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO (ponente)

BERNARDINO VARELA GOMEZ

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En Santiago de Compostela , a trece de Julio de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial, con sede en Santiago de Compostela la causa instruida con el número 0000018 /2011, procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000056 /2003, del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Carlos Jesús con DNI NUM000 nacido en Negreira (A Coruña) en fecha 22/12/1958 hijo de Manuel y Victoriana, representado por la Procuradora Dña. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA y defendido por el Letrado D. JUAN A REY COUSELO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y D. Augusto representado por el Procurador D. Ricardo García Piccoli y defendido por la letrada D. Jorge Fernández López y como ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Jdo. De 1ª Instancia e Instrucción número 6 de Santiago de Compostela en virtud denuncia interpuesta por D. Augusto por un presunto delito de apropiación indebida , lo que dio lugar a la incoación de Diligencias previas número 328/2003 y posteriormente al Procedimiento abreviado 56/2003. Dado traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando el sobreseimiento de la causa. Por la acusación particular se solicitó la apertura de juicio oral y se calificaron los hechos como de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en el art. 252 del CP en relación con el art. 249 y 250.7 del CP y el art. 74 del mismo cuerpo legal; debiendo responder el acusado en concepto de autor y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y que procedía imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses a razón de 12 euros diarios y el pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación; en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la entidad Reina S.L. en la cantidad de 3.370 euros con aplicación de los intereses del art. 1108 del Código Civil y los procesales del art. 578 de la LEC . Por la defensa del acusado se presentó escrito por el que se solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. - Por el Juzgado de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha 9 de febrero de 2004, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo penal el cual en fecha 1 de abril de 2011 acuerda la remisión de la presente causa a la Audiencia Provincial por entender que el competente para el conocimiento de esta causa.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas se dictó auto admitiéndolas y señalándose día y hora para la celebración del juicio oral, al que comparecieron las partes llevándose a cabo las pruebas propuestas y admitidas.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal informó manifestando que concurría la prescripción de los hechos y que en todo caso el tipo penal aplicable sería el tipo básico. Por la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones manifestando que es fundamental la relación de confianza y que el tipo penal aplicable deber ser el agravado; y por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución .

Hechos

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, y por conformidad de las partes, se declara probado: El acusado D. Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino prestando servicios para la mercantil Recuperación de Impagados Aguión S.L. (REINA S.L.) en virtud de un contrato de gestión firmado el 7/10/2002, constituyendo su cometido la gestión de cobro extrajudicial de aquéllos créditos encomendados a Reina S.L. En su virtud debía entregar a la empresa el día siguiente de su percepción, las cantidades que fueran cobradas o abonadas directamente por los deudores, percibiendo como contraprestación una comisión del 10% de las cantidades entregadas.

El Sr. Carlos Jesús percibió las siguientes cantidades, a cuenta de las reclamaciones que gestionaba en su condición de gestor de la empresa Reina S.L. y que no entregó a la misma, incorporándolas a su patrimonio:

- El 26/12/2002 la cantidad de 120 € de D. Rodrigo

- El 28/12/2002 la cantidad de 500 € de D. Carlos Ramón

- El 23/1/2003 la cantidad de 800 € de D. Rodrigo

- El 7/2/2003 la cantidad de 200 € de D. Carlos Ramón

- En fechas inciertas, anteriores al 17 de marzo de 2003, las cantidades de 500 € de D. Carlos Ramón , y la de 250 € de D. Blas .

El procedimiento permaneció paralizado en el Juzgado de Instrucción nº 6, sin practicarse ninguna actuación, desde el Auto de 30/7/2004 y hasta la providencia de 23/2/2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 CP , en relación con el tipo básico del art. 249 , y con el art. 74 CP , del que es autor responsable el acusado Sr. Carlos Jesús , porque concurren los requisitos propios de dicho tipo penal: a) al recibimiento de dinero, o cualquier otra cosa mueble, por título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlo recibido; y, c) el nexo culpabilístico, consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio con ánimo de lucro. Todo ello con el correlativo enriquecimiento del sujeto activo y el consiguiente empobrecimiento del pasivo.

Hay que prescindir de forma evidente de lo relativo al préstamo, ya que por propia definición implica la entrega de un dinero para devolverlo con posterioridad, en un plazo y condiciones determinados y cuyo incumplimiento pertenece a la esfera del incumplimiento contractual -no es preciso por ello analizar si le habían sido descontados los importes de las nóminas del Sr. Carlos Jesús -. En cambio, en el resto de conducta imputada al acusado se advierte la concurrencia de estos elementos. Así, habiéndole sido encargada por el representante de la empresa de cobros la misión de gestionar el recobro de determinadas cantidades que clientes de un tercero a su vez cliente de dicha empresa habían dejado de abonarle al tercero, consta por haberlo así admitido por el imputado, y venir acreditado documentalmente, que percibió de dichos clientes del tercero la suma total de 2.370 € en diversas entregas de importes menores, y asimismo que no hizo entrega de esa suma recaudada a la empresa Reina S.L., tal como venía obligado.

Como justificación de esa conducta el acusado expuso que faltaba por liquidar su relación con dicha entidad, e igualmente que había hecho entrega de la suma de 1.500 € al Sr. Augusto , pero de esa entrega ninguna prueba hay más que la manifestación del Sr. Carlos Jesús , al haberlo negado el Sr. Augusto , y no siendo lógico que en una situación como la descrita en que se le está reclamando la devolución de dichas cantidades, la hubiera abonado sin ni siquiera procurarse un recibo. Y en cuanto a la liquidación de esa relación, dado que según el contrato percibiría el 10% de la cantidad cobrada en virtud de sus propias gestiones (no existe prueba suficiente de que cobrase parte de sus emolumentos en salario y otra parte en comisiones, con una franquicia mínima, ya que el contrato no lo prevé, ni se recogió en el escrito de acusación), resulta patente que en primer lugar debía entregar a Reina S.L. las cantidades cobradas, como medio de realizar más adelante la liquidación, no estando previsto ni admitido en ningún caso que se las quedase a salvo de la posterior liquidación. En todo caso, y apurando el tema, podría haber entregado las cantidades cobradas previa deducción del 10% que le correspondía, y no quedarse con todo lo percibido. No basta tampoco decir que pensaba devolverlo, si a pesar del tiempo transcurrido no consta que haya entregado ninguna cantidad de la que había incorporado a su patrimonio. En todo caso, la continuidad proviene del hecho de que fueron varios los clientes y varios los pagos en que actuó del mismo modo.

Nos hemos quedado con el tipo básico y no con el agravado que propuso la acusación particular al amparo de la circunstancia 7ª del art. 250 ( Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional ), ya que antes de esta relación comercial ninguna relación había entre el Sr. Augusto y el Sr. Carlos Jesús , ni se confiaba en éste más que en otro empleado o gestor, dado que llevaba trabajando sólo unos pocos meses. Y la particular relación por la que percibía las cantidades no se debe a la confianza existente, sino a la relación comercial o laboral pactada, de forma que es propio de esta relación contractual el hecho de haber cobrado y no de una especial confianza. Ello es así en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial que impone la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. En su desarrollo se ha dicho ( Ss. TS 1753/2000 de 8 de noviembre , 2549/2001 de 4 de enero 2002 , 626/2002 de 11 de abril , 383/2004 de 24 de marzo , 634/2007 de 2 de julio , 782/2008 de 20 noviembre , 20 octubre-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del 250.7 CP, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

SEGUNDO.- Se ha alegado que concurre la excepción de prescripción, pues el art. 249 CP señalaba para el tipo básico de la estafa (y por remisión del 252, de la apropiación indebida), la pena de prisión de 6 meses a 3 años si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 € como es el caso, sumando las diversas cantidades de que se apropió el Sr. Carlos Jesús . Esta pena se califica como menos grave en el art. 33.3,a) del Código Penal , en cuyo caso el art. 131.1 establece la prescripción del delito cuando hayan transcurrido tres años desde que se cometieron los hechos, o el procedimiento permanezca parado durante ese tiempo. Tal circunstancia concurriría en este caso, ya que desde el Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de 30/7/2004 en que se acordó la requisitoria del Sr. Carlos Jesús ya que no se encontraba en su domicilio, constan sólo diligencias negativas de la Dirección General de la Policía de Galicia y de Puerto del Rosario, ésta de septiembre de 2004, y no se volvió a realizar nada hasta la providencia de 23/2/2009 en que se acordó solicitar informe al Ministerio Fiscal para que informase sobre una posible prescripción de los hechos, plazo que superaría con creces el prevenido en el art. 131 CP mencionado.

Es cierto que dicha cuestión ya se planteó en su momento y que se respondió a favor de la continuación del procedimiento, precisamente porque el tipo por el que se había formulado acusación por la perjudicada era el del art. 250.7 CP , que preveía una pena para el delito de prisión de 1 a 6 años, en cuyo caso el plazo prescriptivo aumenta hasta los 10 años. Esta es la tesis que mantenemos en esta resolución, ya que respecto a la aplicación del instituto de la prescripción y al sentido que ha de dársele a la expresión " pena máxima señalada al delito " que se contiene en el art. 131 del vigente CP , la STS de 31 enero 2008 aludió a la doctrina reiterada tras el Pleno de la Sala de 29 de abril de 1997, en que se determinó que para computar los plazos de prescripción de los delitos, se deben de tomar en cuenta las penas señaladas en abstracto, y ello, como es obvio, a la vista de la calificación jurídica más grave que se haya efectuado, citando como referencias jurisprudenciales de esta doctrina las Ss. TS 356/99 de 4 de marzo , 867/2002 de 29 de julio , 1937/2001 de 26 de octubre , 1590/2003 de 22 de abril y 1173/2005 de 27 de septiembre . Es cierto que esa resolución contiene un voto particular, del Magistrado Sr. Colmenero, quien entendió que los hechos no constituyen un delito cuando califica la acusación y otro distinto cuando lo hace el Tribunal, sino que son, y siempre han sido, lo que el Tribunal dice que son, por lo que el Tribunal debe establecer el plazo de prescripción según la calificación del hecho efectuada en la sentencia, y citaba en apoyo de esa tesis la STS de 13 de junio de 1990 ; habiendo sido recogido esta doctrina en las más recientes Ss. de 20 octubre y 10 diciembre 2010 , si bien no han explicitado lo suficiente el criterio seguido para apartarse de la corriente mayoritaria de dicho Tribunal Supremo. Corriente que se expone, además de en las citadas anteriormente, en la STS de 26 diciembre 2008 y la posterior de 21 abril 2009, que recordó que el criterio general obtenido en el Pleno de 1997 había sido reiterado en el más reciente acuerdo de fecha 16 de diciembre de 2008. A esta tesis mayoritaria nos acogemos, tanto por lo expuesto como porque precisamente la imputación de esa infracción penada más gravemente es la que ha determinado la competencia de esta Sala para conocer del presente juicio (STS de 5 junio 2009 ), que en otro caso habría venido atribuido al Juzgado de lo Penal, como se había entendido inicialmente.

TERCERO.- Ahora bien, el tiempo transcurrido en que el procedimiento ha permanecido paralizado, nos lleva a apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que había sido construida jurisprudencialmente, hasta que se introdujo en el art. 21 CP tras la última reforma producida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (6 .ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ), por lo que la doctrina jurisprudencial existente es la anterior, articulada al amparo de la anterior atenuante analógica del artículo 21.6ª CP , criterio fijado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21 mayo 1999. Se basa en que el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", por lo que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Aunque en ocasiones se ha exigido que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno ( STS 19 junio 2002 ), en otras se ha dicho que ( Ss. TS de 23 septiembre 2002 y 1 julio 2004 ) " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad ", más en un caso como el presente en que el retraso se produjo porque las instituciones competentes no fueron capaces de hallar al acusado en su nuevo domicilio, ni consta que se hubieran realizado otras actuaciones tendentes a tal fin que las iniciales.

Es más, entendemos que debe apreciarse tal circunstancia con el carácter de muy cualificada, ya que si la pena posible a imponer por el delito va de 6 meses a 3 años, las actuaciones permanecieron sin practicarse diligencias durante casi cinco años, lo que excede extraordinariamente el tiempo que puede considerarse razonable.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 61 y siguientes del Código Penal , corresponde rebajar un grado la pena posible, debiendo partirse del grado superior en aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP e imponer al acusado la pena de un año de prisión, sobre el mínimo posible de 11 meses y medio.

En materia de responsabilidad civil, una vez excluido lo relativo al préstamo, que no procede por lo ya expresado, debería ser el Sr. Carlos Jesús condenado a abonar a la perjudicada la cantidad de 2.370 € que no entregó, viniendo obligado a hacerlo. Sin embargo, dado que se había previsto en el contrato como comisión que cobrase el 10% de dicha suma, se efectúa la oportuna compensación, fijando el total en 2.133 € de principal, al que han de añadirse los intereses correspondientes desde el mes de marzo de 2003 en que fueron judicialmente reclamados con la presentación de la denuncia, que hasta la fecha implican la cantidad de 770,48 €.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, que es la única que ha sostenido la acusación en el juicio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Condenamos a D. Carlos Jesús como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que abone a la entidad REINA S.L. la cantidad de 2.133 €, más 770,48 € de intereses vencidos a la fecha, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC hasta su pago, y al pago de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.