Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 63/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 63/10

Única Instancia

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de marzo de dos mil once.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. OCHO de Las Palmas de G.C., seguida por delito contra la salud pública, contra Casimiro , DNI NUM000 , hijo de Francisco y Teodora, nacido el 17/10/1961, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con instrucción, con antecedentes penales, desconociendo datos sobre su solvencia y en Libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dona Iballa Ortega García y defendido por el Letrado Don Jesús Salvador Díaz Sosa. En la presente causa, han sido parte dicho acusado y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

- A) un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y

- B) dos delitos de atentado previsto y penado en el artículo 551 en relación con el 550 y

- C) dos faltas incidentales de lesiones, previstas y penadas en el artículo 617 del Código Penal .

El acusado es autor por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, ambos del Código Penal y ha concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal respecto del delito A, interesando en sus conclusiones definitivas se le imponga:

la pena de CINCO ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como multa del TRIPLE del valor de la droga incautada, por el delito A.

DOS ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por cada uno de los dos delitos del apartado B y

DOS MESES MULTA, a razón de 10 euros/día por cada una de las dos faltas de lesiones del apartado C y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil tendrá que indemnizar al agente NUM001 en la cuantía de 810,00 euros por las lesiones y en 188,00 € por la gafas; y al agente NUM002 en la cantidad de 510,00 euros por las lesiones causadas y al Ministerio del Interior en la cantidad de 916,92 euros por los danos causados en la motocicleta policial, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Hechos

PRIMERO: Probado y así se declara que el acusado, Casimiro , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por cuanto que fue condenado por sentencia de 3 de mayo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas , por delito contra la salud pública, a la pena de 4 anos de prisión, habiendo extinguido la misma, por cumplimiento, el 22 de marzo de 2008, el día 11 de junio de 2009 se encontraba en la calle Sabino Betherlot, de esta capital, vendiendo heroína y cocaína, con total desprecio a la salud pública y aprovechándose de los notables beneficios económicos que dicha venta reporta, siendo observado en cuatro ocasiones por un agente de la policía nacional, cuyo cuerpo había establecido un dispositivo de vigilancia en dicha zona.

SEGUNDO: Efectivamente, concretamente, observaron una venta a las 15:50 horas realizada a Joaquín , a quien los agentes le ocuparon un envoltorio de lo que, convenientemente analizado, ha resultado ser cocaína con un peso neto de 0,08 gr. y una riqueza del 27,31%. Más tarde, sobre las 16:56 horas observa cómo el acusado vuelve a vender a otras personas, concretamente a Marino y a Onesimo , quienes iban a bordo de la furgoneta Mitsubishi, siendo interceptados por los agentes, ocupándoles un envoltorio a cada uno de lo que, convenientemente analizado, ha resultado ser heroína con un peso de 0,78 gr. y 0,99 gr. y una riqueza del 26,8 % y del 21,0 %, respectivamente. Instantes más tarde, sobre las 17:00 horas, el agente vuelve a ver al acusado realizar otra transacción, interceptando al comprador, que vuelve a ser Joaquín , a quien se le ocupa un envoltorio de lo que, convenientemente analizado, ha resultado ser heroína con un peso de 0,28 gr. y una riqueza del 5%.

TERCERO: Así las cosas, los agentes proceden a la detención del acusado quien, al percatarse de ello, emprende la huída en la motocicleta Piaggio .... YDK . Tras larga persecución, el agente NUM001 , perfectamente uniformado, logra detenerlo al interceptarlo cuando éste iba a entrar en un portal y, cuando le está leyendo sus derechos, al tratar de engrilletarlo, con claro desprecio a la autoridad encarnada por el agente, el acusado le propina un fuerte codazo en el estómago, derribándolo al suelo, causándole lesiones, consistentes en contusión en pared estomacal y erosiones, para cuya sanidad sólo requirió una asistencia facultativa, habiendo empleado 15 días en curar, de los cuales 3 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, además de rotura de las gafas que portaba, emprendiendo la huída de nuevo.

CUARTO: Avisados los demás agentes por el NUM001 , continúan la persecución, logrando el agente NUM002 , que iba motorizado, interceptar al acusado, pero éste, nuevamente con manifiesto desprecio hacia la autoridad encarnada por este agente, de un fuerte empujón a la moto logró derribarlo, cayendo al suelo la moto sobre el agente, que sufrió lesiones consistentes en erosiones que no precisaron más que una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días, de los cuales 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, no logrando huir el acusado, gracias a la intervención de los demás agentes que lo detuvieron.

QUINTO: Al acusado se le ocupó 21 euros fruto de las ventas de drogas efectuadas.

Las gafas fracturas al agente han sido tasadas en 188,00 euros y los danos en la motocicleta policial se han valorado en 916,92 euros.

La droga ocupada a los compradores no ha sido tasada.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368 del Código Penal, de dos delitos de atentado del artículo 550 y 551 del Código Penal y de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por la prueba testifical de los agentes que interceptaron a los compradores. Claro es, que el acusado manifiesta que no vendió droga alguna, que solo bajó a la calle para comprar un cachito hachís, que se encontró a una persona y le dio la mano (cuando se le pregunta cómo se llama esa persona dice que no sabe como se llama), que le saludó, negando en cualquier caso cualquier transacción o venta de droga, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por Espana; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977 .

En consecuencia y tratándose de una presunción "iuris tantum" es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal -arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741 , ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

SEGUNDO: En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con ella, deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, y significadamente del que llevó a cabo la vigilancia de los movimientos del acusado y narra lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos (en este caso, uno) se camufla en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros (en este caso a unos 6 u 8 metros) e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros companeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es decir, una vez que el interceptado que ha sido visto comprar droga, se confirma que, en efecto, la tiene en su poder, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso. En el acto de la vista, sin titubeo alguno, el agente NUM001 declara "Que él iba de paisano, y estaba haciendo el seguimiento. Que vio al acusado en una moto, entrando y saliendo de su casa. Que vio a Joaquín acercarse al acusado y hacer un intercambio. Que estaba a unos seis u ocho metros. Que hubo un cambio de efectos, no vio el dinero. Que vio el gesto. Que ese hombre se fue, y él lo describió a sus companeros, que lo interceptaron. Que con la primera transacción no fue detenido y se esperó a más operaciones. Que llegó una furgoneta y hubo un nuevo intercambio de efectos. Que el acusado se bajó de la motocicleta y darles algo. Que esto se repitió en cuatro ocasiones. Que el cuarto comprador ya había ido a comprarle antes al acusado. Que vio la transacción pero no los efectos concretos, porque eran muy pequenos. Que el acusado se percató del dispositivo policial, y huyó en dirección a su casa en dirección contraria. Que vio a la motocicleta de su companero salir detrás de él. Que él era el único observador que había. Que vio las cuatro transacciones. Que todos los compradores, los tres, tenían droga en su poder cuando fueron interceptados". A continuación, el agente NUM001 , uno de los perjudicados que sufrió un codazo del acusado logrando huir, dice que "Que estaba por el barrio de Zárate, uniformado. Que estaba en las afueras del barrio. Que coordinaba a los companeros de uniforme con los de paisanos, y decidir el momento de la detención. Que al detenerlo iban en vehículo policial con distintivos, y al verlos, salió en su moto en dirección contraria. Que llegados a un puntos, tuvieron que seguirlo a pie. Que lo interceptaron en su portal. Que cuando le dijo que había cometido un delito de tráfico de drogas, le dio un codazo y salió corriendo. Que lo siguió, y otros companeros que iban en moto trataron de interceptarlo, pero vio al acusado darle una patada a la moto. Que tuvieron que detenerlo entre varios". Y el otro agente, también agredido por ser derribado de la moto por el acusado, el NUM002 , manifiesta que "Que su función era interceptar a los presuntos compradores tras recibir la descripción de su companero observador. Que tras el cacheo, se levantaba acta de aprehensión. Que intervino a tres personas. Que todas tenían droga. Que a uno de ellos se le intervino en tres ocasiones, pero ahora no recuerda su nombre. Que iba de uniforme. Que participó en la detención. Que iba en moto. Que vio a un companero salir corriendo a pie detrás de él, que él lo alcanzó en la moto, pero le dio un empujón y lo tiró. Que luego lograron detenerlo. Que desde donde estaba, no veía al companero que trató de detenerlo antes y que recibió el codazo, pero sí lo vio cuando salió corriendo detrás del acusado. Que en momento de la detención había cuatro policías. Que la moto era oficial, de la policía". Por último, el agente NUM003 que interceptó a los compradores manifestó que "Que su función era interceptar a los compradores, de uniforme, tras la observación por su companero que iba de paisano. Que interceptaron a tres personas, a una dos veces. Que todas llevaban sustancias estupefacientes encima. Que ninguna dijo nada de la procedencia de la droga". Sin que haya existido duda alguna que la persona indicada por la emisora como la que vendía droga erala misma que a continuación fue cachada, identificada y detenida. Las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara. El hecho de que no hayan declarado los compradores de la sustancia para nada cambia lo más mínimo la convicción de la Sala, pues la experiencia nos ensena que sistemáticamente los compradores manifiestan que se la compraron la droga a otra persona, bien para no cegar la fuente que les suministra la sustancia, bien por temor a represalias, o bien por cualquier otro motivo. No obstante, en el caso que se analiza, ya se suspendió el juicio en otra ocasión sin que tampoco comparecieran los compradores, por lo que no se accedió en la vista oral a una nueva suspensión. Por otro lado, la cocaína es un estupefaciente que causa grave dano a la salud de las personas y por tanto de trafico prohibido y, como es bien sabido, está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 del anexo al Convenio de Viena.

TERCERO: En cuanto al otro delito, al de desacato del 550 en relación con el de resistencia del 554, por lo que respecta a la calificación de los hechos, el artículo 550 del CP, describe como uno de los modos del delito de atentado el de resistencia grave activa, es decir, queda definido por la nota de la actividad y de la gravedad, de donde podemos concluir que el delito de resistencia, dada su condición de residual: " ... lo que sin estar comprendidos en el art. 550 ...", debe ir definido no solo por la nota de la pasividad, sino también por la de la no gravedad aunque exista un comportamiento activo, es decir, por el de la resistencia activa no grave, lo que exige un examen individualizado de cada uno de los supuestos sometidos a enjuiciamiento. Este criterio viene corroborado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias 753/98, de 30 de mayo ; 72/02, de 21 de enero ; 361/02, de 4 de marzo y la 218/03, de 18 de febrero , donde refiriéndose al criterio diferencial entre atentado y resistencia se declara que es criterio diferencial la forma de realizar la acción, en el atentado predomina la acción intencional de acometimiento, mientras en la resistencia no grave, es pasiva, aunque pueda ocasionar lesiones generalmente leves a los agentes que pretenden llevar a cabo la detención, pero sin la intención directa que es propia del atentado. Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, en el presente caso, la calificación correcta es de delito de atentado, y ello es así al tenerse en cuenta que concurren todos los requisitos tanto objetivos como subjetivos que requiere tal figura, como son, en cuanto a los objetivos, a) el carácter de agente de la autoridad de los dos policías agredidos; b) que se halle el sujeto pasivo en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o con ocasión de ellas, formando parte, en el presente caso, ambos agentes de un operativo para la aprehensión de sustancias estupefacientes y detención de los responsables y c) un acto típico, constituido por el acometimiento, empleo de fuerza intimidación grave o resistencia activa también grave. En el caso que se analiza, se estima que es grave el dar un codazo en el estómago al agente cuando va a engrilletarle o el hecho de empujarle a la moto en la que va el agente, el cual pierde la estabilidad y cae al suelo cuando le estaba persiguiendo y, efectivamente, consiguió el fin pretendido que es tirar al agente al suelo. En cuanto a los requisitos subjetivos, el acusado tenía perfecto conocimiento de la calidad de agentes de la autoridad de los acusados que se encontraban debidamente uniformados. Además, en un caso, agredió al policía después de que este le informara de los derechos e intentara ponerle los grilletes y en el otro caso, cuando el policía de uniforme le perseguía con la moto, la empujó para derribarle y en segundo lugar, desde luego, los repetidos actos los realizó con la intención de ofender, denigrar o minusvalorar a los agentes de la autoridad. Existió dolo porque el acusado sabía que los agentes estaban en el ejercicio de sus funciones y acometió, primero a uno y luego al otro, con conocimiento de la condición de agentes y voluntad de realizar la acción típica. Por último, también los hechos con constitutivos de sendas faltas de lesiones del 617.1 del Código Penal, a la vista de las heridas producidas y los días en que cada uno de los agentes tardó en curar.

CUARTO: Del delito contra la salud pública de los que causan grave dano a la salud es autor el acusado Casimiro , así como de los delitos de atentado y de las faltas de lesiones, en todos los casos por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la ejecución de los hechos que integran el tipo (art. 27 , en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

QUINTO: En la realización del delito contra la salud pública, ha concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal .

SEXTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer por el delito contra la salud pública, visto que el precepto legal establece un margen entre tres y seis anos de prisión, de acuerdo con el art. 66.1.3a al concurrir la agravante de reincidencia, teniendo en cuenta que realizó varias ventas y que además, lo fueron de distintas sustancias, heroína y cocaína, se estima ajustada a derecho, dentro de la franja de cuatro anos y seis meses a seis anos, la imposición de la pena de prisión de cinco anos interesada por el Ministerio Fiscal.

No consta en los hechos probados el valor de la droga incautada y, por tanto, conforme a lo establecido en la STS de 11 de marzo de 2002 , no concurre el presupuesto legal para la imposición de la pena de multa que establece el art. 368. De acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda del TS expuesta, entre otras, en las SS 12 Abr . y 26 Oct. 2000 , al no existir en el vigente CP un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, cuando con arreglo al Código actual no consta acreditado el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que, según el art. 368 , debe determinarse a partir de tal dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena.

SÉPTIMO: En cuanto a la pena a imponer por cada uno de los delitos de atentado, a la vista de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en estos delitos, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6a procede la imposición de la mínima que fija el CP en su artículo 551, es decir, un ano de prisión por cada uno de los dos delitos de atentado, y accesorias; y como autor de dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , la pena de multa de un mes a razón de seis euros diarios, al tratarse esta cantidad de una cifra usual en el foro para aquellos caos en los que, desde luego, no se está en la indigencia.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, que deberá ser destruida de no haberlo sido ya.

En cuanto al dinero aprehendido, se le dará el destino legal.

OCTAVO: Teniendo en cuenta la entidad de las lesiones y días que tardaron en curar los agentes perjudicados, así como la acreditación de los danos de las gafas y de la motocicleta oficial, se estiman ajustadas a derecho las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal.

NOVENO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Casimiro ,

como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave dano ala salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CINCO ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo,

como autor de dos delitos de atentado, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, igualmente ya definidos, a la pena por cada uno de los dos delitos, de UN ANO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y

como autor de dos faltas de lesiones, a la pena de UN MES DE MULTA, a razón de 6 euros/día por cada una de las dos faltas de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, y pago de costas.

Así mismo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará al agente de policía no NUM001 , en la cuantía de 810 euros por las lesiones y en 188 € por la gafas; y al agente de policía no NUM002 , en la cantidad de 510 euros por las lesiones causadas y al Ministerio del Interior en la cantidad de 916,92 euros por los danos causados en la motocicleta policial, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.