Sentencia Penal Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1168/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 1.168/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A 30 /2011

Rollo n.º1.168/2011

Sumario n.º 2/2010

Juzgado de Instrucción n.º 10 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz, Ponente.

Sevilla a 6 de abril de 2011

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes en este proceso:

1 .- El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Dª Victoria Fuentes Aguilar.

2.- Como acusación particular Aureliano , representado por la procuradora doña Cristina Martín Martín y defendido por el letrado don Gonzalo Martín Gallego.

3 .-El acusado Daniel , con DNI NUM000 , natural y vecino de Sevilla, nacido el 23/julio/1968, hijo de Francisco y de Manuela, sin antecedentes penales, declarado insolvente en esta causa, en la que ha estado ha estado privado de libertad, desde el día 28 de septiembre de 2008 a 16 de abril de 2010, representado por la procuradora doña Begoña Rotllan Casal y defendido por el letrado D. Carlos de Elías Balongo.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de a) un delito de homicidio intentado de los artículos 138 y 62 del Código Penal y b) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , siendo penalmente responsable en concepto de autor el acusado, Daniel , artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se impusiese al mismo por el delito a) 8 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y por el delito b) la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y costas. Por vía de responsabilidad civil solicitó que se condenase al acusado a indemnizar a D. Aureliano en la cantidad de 3.405 euros por las lesiones y 2.554 euros por las secuelas.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado de los artículos 138 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo Texto Legal, del todos los cuales es autor el acusado, con la concurrencia de la agravante de alevosía solicitando por el delito intentado de homicidio, 10 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual plazo, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión e inhabilitación de derecho de sufragio pasivo. Costas incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil solicitó que se condenase al acusado a indemnizar a D. Aureliano en la cantidad de 33.628,97 euros por las lesiones y secuelas.

CUARTO .- Las defensas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y alcoholismo del artículo 21.2 del Código Penal , la de enajenación mental de artículo 21.1 del Código Penal y la de arrebato del artículo 21.3 del Código Penal , solicitando se impusiera la pena de un año de prisión. Por el delito de tenencia ilícita de armas solicitó la absolución.

QUINTO .- En el acto del Juicio Oral, celebrado el día 28 de marzo de 2011 con la asistencia del acusado se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, testifícal, y pericial, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

PRIMERO . - Sobre las 13.30 horas del día 25 de septiembre de 2009 el procesado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el bar "Las Minas", sito en las proximidades del Colegio Público Zurbarán de esta ciudad, con su esposa, cuando observó que Aureliano le estaba quitando los tapacubos del vehículo Ford Fiesta de color azul NO-....-NN , propiedad de aquella, que había dejado estacionado en las proximidades del Colegio, por lo que salió del bar y se dirigió a Aureliano , increpándole y diciéndole que le iba a matar.

Éste, tras explicarle que pensaba que el vehículo se encontraba abandonado, le pidió perdón, y procedió a colocárselos. Mientras lo hacía, el acusado seguía recriminándole e insistiendo en que lo tenía que matar, intentando Aureliano tranquilizarlo. Lejos de ello, el acusado le exhibió un revolver detonador que llevaba en la cintura, para lo que se levantó la camisa, dirigiéndose, a continuación al maletero del vehículo de donde sacó una navaja cuya longitud de hoja de desconoce y cachas de color asalmonado y con ánimo de acabar con su vida, le pinchó en la zona derecha del abdomen, dándose inmediatamente a la fuga y guardando la navaja en el maletero de su coche

Como consecuencia de la agresión, Aureliano sufrió herida por arma blanca en hipocondrio derecho con hemoperitoneo, laceración hepática, laceración vesícula biliar, hematoma retroperitoneal y laceración pancreática, siendo trasladado inmediatamente al hospital, necesitando para su curación medidas diagnosticas y estabilizadoras, laparotomía exploradora urgente, colecistectomía, movilización colon derecho, apertura de transcavidad, maniobra de Kocher, sutura arterías sangrantes, lavado de cavidad y drenaje, reposo, tratamiento medicamentoso y medidas locales posteriores, heridas de las que tardó en curar 48 días durante las cuales estuvo impedido para las ocupaciones habituales, 13 de los cuales estuvo hospitalizado. Como consecuencia de la agresión, a Aureliano le han quedado como secuelas, cicatriz lineal quirúrgica de 24 centímetros de longitud, que desde región xifoidea se dirige a zona abdominal baja, bordeando región umbilizal hacia la izquierda, resto cicatrizal lineal de 3 centímetros en región abdominal derecha media, dos restos cicatrizales puntiformes en región abdominal derecha con otro resto lineal distal a las mismas en dicha zona abdominal derecha, resto cicatrizal puntiforme en zona abdominal izquierda, extirpación de la vesícula biliar y situación clínica de afectación en relación a los hechos, asimilable a estrés postraumático.

SEGUNDO .-El revolver exhibido por el acusado fue intervenido en su domicilio, siendo éste un revolver troquelado con la leyenda "S.G.S. 350 DOMINO" y "MADE IN ITALY", sin número de serie visible, cuyo cañón ha sido objeto de manipulación, consistente en la horadación de la infradimensión que traía de fabrica, presentando en la actualidad un diámetro de anima de 5,8 milímetros lo que permitiría el paso de balas, no obstante ello las infradimensiones de su recámara que no han sido alteradas, no permite el disparo de cartucho que monten bala.

El acusado posee licencia de armas del tipo E, licencia para caza menor, con fecha validez desde el 1 de abril de 2009 hasta 1 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Admitido por la defensa del procesado la realidad de las lesiones inferidas al perjudicado la cuestión a dilucidar se centra en determinar si éste al causar las mismas tenía ánimo de matar al perjudicado como se sostiene por las acusaciones o por el contrario su intención fue sólo la de lesionar como sostiene la defensa del mismo.

En este punto ha de traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la existencia del animus necandi, así la STS Sala 2ª nº 1188/2010, de 30 de diciembre de 2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón que realiza una recopilación de la doctrina jurisprudencial en la materia, dice que: " la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 y, 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que"ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o"numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el"animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el"dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto,"para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión"ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

SEGUNDO : Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditados de los que se infiere y afirman con evidencia y con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el "animus necandi" o intencionalidad homicida del procesado al realizar los hechos que se han dejado expresados. En efecto, ha quedo acreditado que el arma utilizada fue una navaja, y ello no solo porque la víctima así lo manifestó en el acto de la vista, describiendo el arma con la que se le causó las lesiones, como una navaja de cachas de color salmón "de esas que se abren con un muelle y hace clip, clip", sino por que en igual sentido declaró en dicho acto la testigo Ángela , la cual relató que el acusado pasó por delante suya con la navaja abierta.

Desconocemos con certeza la longitud de hoja de la navaja, pero lo cierto es que la testigo anteriormente mencionada al ser preguntada por la longitud de la hoja de la navaja, indicó que sería así, separando las manos como unos 10 o 12 centímetros según apreció el Tribunal. Por demás, ha de tenerse en cuenta que la hoja de la navaja debería tener cierta longitud, teniendo en cuenta, por un lado, que llegó a lacerar hígado, páncreas y vesícula biliar, como consta en el informe de sanidad del lesionado Aureliano , obrante a los folios 150 y 151 de las actuaciones, el cual fue ratificado por los médicos forenses en el acto de la vista, y por otro teniendo en cuenta la constitución física más bien fuerte del perjudicado, como pudo observar el Tribunal y como se deriva de las fotografías presentadas por la acusación y que los forenses reconocieron como correspondientes a los que ellos tenían en el ordenador.

Por demás, el acusado desde un principio repetía te voy a matar, te voy a matar, según manifestó el perjudicado y corroboró la testigo Sra. Ángela , debiendo además tenerse en cuenta que el acusado abrió el capó de su coche para coger lo que posteriormente clavó a Aureliano , según manifestó la testigo protegida, declaración que coincide con lo manifestado por el propio acusado, si bien este dice que cogió del maletero un cuchillo de pelar patatas.

Ha quedado acreditado que hubo solo una puñalada, pero esta fue dirigida a la zona del abdomen, zona vital, según manifestaron los forenses en el acto de la vista en la que afirmaron que de no haber recibido asistencia medica inmediata podría haberse producido la muerte del lesionado.

Ha de tenerse en cuenta que la agresión se produce frente a una persona desarmada, que ya le había pedido perdón por lo sucedido, según declaró la víctima y corroboró la testigo Sra. Ángela y que tras la puñalada el acusado huye del lugar.

En definitiva, las frases reiteradas de "te voy a matar", el hecho de abrir el capó del coche para hacerse con la navaja, las características de la navaja e intensidad del golpe, que fue capaz de lacerar hígado, páncreas y vesícula biliar de una persona de constitución física mas bien fuerte, como ya se ha dicho, la zona donde Daniel dirige la agresión, la huida inmediata tras la agresión del procesado que se marchó en el coche solo, son elementos que ponen de manifiesto la existencia de un ánimo de matar aún cuando menos sea a titulo de dolo eventual.

Por todo lo expuesto entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal .

TERCERO. - Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas del que formulan las acusaciones, entendemos que del análisis de la prueba practicada y de la doctrina jurisprudencial en la materia no procede la condena por el citado delito.

En efecto, en el informe pericial, folios 228 a 233 de las actuaciones que el revolver intervenido en su domicilio del procesado en el registro que en aquel se efectúo a presencia de letrado, con el consentimiento del procesado, es revolver troquelado con la leyenda "S.G.S. 350 DOMINO" y "MADE IN ITALY", sin número de serie visible, cuyo cañón ha sido objeto de manipulación, consistente en la horadación de la infradimensión que traía de fabrica, presentando en la actualidad un diámetro de anima de 5,8 milímetros lo que permitiría el paso de balas, no obstante ello las infradimensiones de su recámara que no han sido alteradas, no permite el disparo de cartucho que monten bala. Añadiéndose que no obstante "se estima posible la percusión y disparo de cartuchos que montaran mostacilla, concluyendo el informe que al no mostrar modificación total de sus elementos que permita el paso de bala, el arma examinada debe ser clasificada como perteneciente a la categoría 7ª, punto 6, artículo 3 del Reglamento de armas.

El citado informe pericial fue ratificado en el acto de la vista por los peritos que lo elaboraron, quienes aclararon que este tipo de armas puede no llevar serie y que su autorización esta solo condicionada a ser mayor de edad y para tenencia domiciliaria y aún cuando el perito 18.517, manifestó que técnicamente con la misma se podía disparar mostacilla, explicando a preguntas del Sr. Presiente del Tribunal el porque de esa conclusión, que se basaba en la morfología del cartucho que lleva cerramiento que se comporta como un cartucho de caza, y que la infradimensiones de la celdillas era mínima, sólo podrían impedir la salida de bala, lo cierto es que el perito que hizo la prueba en el laboratorio explicó que utilizaron un cartucho del 22 vacío, añadiendo que no le pusieron mostacilla por la posibilidad de que el arma explotara, de donde se infiere que existía esa posibilidad por mucho que técnicamente fuese posible que aquella pudiese disparar mostacilla, por lo que este Tribunal tiene dudas sobre si era posible o no que el arma pudiese disparar cartuchos de mostacilla, ya que no se efectuó prueba pericial con ese tipo de cartucho.

Pues bien, como señala la STS de 19 de noviembre de 2004 ".. a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución."

En el caso objeto a nuestro examen y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto sobre la prueba pericial efectuada sobre el arma de fogueo intervenida, no constando acreditado que la misma sea capaz de disparar balas ni mostacilla, entendemos que el revolver intervenido carece de la potencionalidad lesiva máxime cuando no le fue intervenido al acusado ningún tipo de munición, por lo que procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto al delito de tenencia ilícita de armas que es objeto de las acusaciones.

CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Como señala la STS de 10 de marzo de 2010 , es criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

Pues bien, teniendo en cuanta lo anterior no procede la estimacion de la agravante de alevosía cuya aplicación pretende la acusación particular ya que no ha quedado acreditada la existencia de la misma. Los hechos objeto de acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, no describen conducta alevosa del procesado, que de existir, hubiese llevado consigo la calificación no de homicidio como han hecho las acusaciones, sino la de asesinato.

Solicita la defensa se aplique a su defendido la circunstancia atenuante de drogadicción y alcoholismo del artículo 21.2 del Código Penal . La alegación debe ser desestimada en tanto en cuanto la documental aportada por la parte, informe del mismo del Centro de drogodependencia de Diputación Provincial de Sevilla, son de fechas 28/10/2010 y 15/3/2011, aunque es este último se hace referencia a que acude por primera vez el 11/5/2010 solicitando tratamiento por dependencia a drogas. Todos esos documentos y datos contenidos en los mismo son posteriores a la fecha de los hechos, por no lo que sirven para la aplicación de la atenuante pretendida, pues es doctrina jurisprudencial que no basta con acreditar que se es consumidor de sustancias estupefacientes para la aplicación de la atenuante, sino que es necesario que se acredite que tal consumo ha afectado a las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto al que se pretende aplicar la atenuante. Nada de ello se ha acreditado, es más, en fase de instrucción el procesado nunca ha hecho referencia a adicción alguna a sustancias estupefacientes y/o a alcohol. Es en el acto del juicio cuando dice por primera vez, que con el desayuno se había tomado dos copas de aguardiente, como es su costumbre y que después consumió cocaína a la que es adicto. Es mas el acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 28 de septiembre de 2009 hasta el 16 de abril de 2010, no existiendo en la causa informe alguno del Centro Penitenciario sobre si el procesado presentó algún síndrome de abstinencia o hubo de suministrársele alguna medicación como consecuencia de la ahora alegada drogadicción o alcoholismo.

La misma suerte debe correr la atenuante pretendida por la defensa de trastornos mentales del artículo 21.1 del Código Penal . La documentación aportada es de fecha posterior a los hechos, la hoja de informe esta datada el día 1/2/2010, aunque debe haber un error y debe corresponder al año 2011 y ello por que en el mismo se dice " paciente de 44 años con historia de........acude desde el 23-06-2010," por lo que el documento no pudo ser elaborado con anterioridad a la fecha en que este acude al Centro y la solicitud de reconocimiento del grado de minusvalía psíquica esta fechada el 24 de febrero de 2011, fechas todas ellas posteriores a la de ocurrencia de los hechos. Por demás, ha de destacarse, como ya se hizo respeto a la anterior atenuante, que el procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 28 de septiembre de 2009 hasta el 16 de abril de 2010, no existiendo en la causa informe alguno del Centro Penitenciario sobre posibles alteraciones en el comportamiento del procesado, ni la necesidad de suministrar al mismo ningún tipo de medicación por alteración mental de aquél.

Por último solicita la defensa del procesado se aplique al mismo la atenuante de arrebato. Como señala la STS de 17 de diciembre de 2008 para la apreciación de esta atenuante:

a) Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados de poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

b) Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste.

Pues buen aplicando la doctrina jurisprudencial a nuestro caso y teniendo en cuenta la actuación del procesado descrita en el "factum" de la sentencia, resulta obvio que la misma fue absolutamente desproporcionada en relación al hecho motivador, que la hoy víctima le hubiese quitado los tapacubos del coche de su esposa, sustracción por la este ya se había disculpado y que ya habían sido devueltos cuando se produjo la agresión.

No concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad pena ha de aplicarse para la determinación de la pena a imponer el artículo 66.6 del Código Penal

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a Daniel por el delito intentado de homicidio y partiendo de la pena base del citado delito, artículo 138 del Código Penal que establece la pena de prisión de diez a quince años, habría que rebajar la misma en un grado la pena al tratarse de tentativa acabada, por lo que nos moveríamos en un abanico de entre 5 a 10 años de prisión. Si, tenemos en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, le sería de aplicación la regla 6ª del artículo 66 del mismo Cuerpo Legal, por lo que entendemos que atendida la gravedad del hecho y la forma de producción del mismo, descrita en los hechos probados de la presente resolución procede imponer al procesado la pena de seis años y seis meses de prisión.

La pena de prisión lleva consigo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ex art. 56.2º del Código Penal .

La acusación particular en vía de informe solicitó, consciente de que no era el momento procesal oportuno la aplicación de una medida de prohibición, la cual obviamente no puede ser acordada porque se infringiría el principio acusatorio.

SEXTO .- Determina el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal, estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados.

Los Tribunales a la hora de determinar las indemnizaciones por lesiones dolosas suelen acudir por analogía a los criterios establecidos en el Anexo de Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, incorporado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor 30/1995 de 8 de noviembre , actualizada para cada caso concreto según la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que corresponda en el momento de dictarse la sentencia, en nuestro caso la Resolución de 20 de enero de 2011 y sobre la indemnización así fijada suelen incrementarla con un plus de aflicción derivado del carácter doloso del hecho causante de las lesiones y secuelas.

Ahora bien, lo cierto es que la acusación ha tomado como base el baremo correspondiente al año 2010 y ha desglosado las cantidades que por distintos conceptos reclama, con arreglo a las indemnizaciones correspondientes al mismo por lo que estando la responsabilidad civil sujeta al principio de rogación no podemos dar mas que lo solicitado por la misma, pero sí podemos otorgar otra valoración a las secuelas y perjuicios estéticos sufridos por el perjudicado y establecer un distinto plus de aflicción. Pues bien, sobre estas bases, entendemos que procede establecer una indemnización por lesiones ascendente a la cantidad de 2736.10 euros y en cuanto a las secuelas, extirpación de vesícula biliar a la que asignamos 10 puntos, el perjuicio estético que consideramos moderado y al que otorgamos otros 10 puntos, y al estres postraumático que valoramos en dos puntos le correspondería la cantidad de euros, cantidades que sumadas arrojan un total de 20.063,11 euros. A dicha cantidad habrá de aplicarse el plus de aflicción al tratarse de lesiones dolosas, que entendemos ha de ser la del 25%, que es el ha aplicado esta Sala en caso similares, por lo que cantidad total a indemnizar será la de 25.079 euros.

La citada cantidad fijada en concepto de indemnización a favor del perjudicado devengara a favor del mismo los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO . - Los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 a 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan los criterios de imposición de costas y los conceptos comprendidos en las mismas, y, de conformidad con lo establecido en dichos preceptos, el acusado Daniel deberá hacerse cargo de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular declarándose de oficio la otra mitad de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Daniel como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/2 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a Daniel del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado, con declaración de oficio de la œ de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil el penado indemnizará a Aureliano en la cantidad de 25.079 euros cantidad que devengará a favor del perjudicado los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el penado esté privado preventivamente de libertad en esta causa siempre que no le haya sido abonado en otra.

Se ratifica por ahora el auto de insolvencia dictado por el Sr. Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia juzgando definitiva en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.