Sentencia Penal Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 4/2010 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 10 de mayo de 2012

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario 1/2010 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 4/2010, en el que aparece, como acusado, José , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1955 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Isabel y de Antonio, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D. Agustín Quevedo Castellano y asistido de Letrada Dna. Susana Miras Miguel, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, del art. 181.1 , y de un delito de omisión del deber de socorro, del art. 195.1, ambos del C.Penal , en grado de consumación, de los que resulta criminalmente responsable el acusado, interesando la imposición de una pena de prisión de un ano, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero de los delitos, y multa de cinco meses con cuota diaria de seis euros, por el segundo de los delitos, costas y que indemnice a Francisca con 4.000 euros por los danos morales causados

SEGUNDO.- La defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas modificó las provisionales adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario no habiéndose celebrado contra la también acusada en este procedimiento, Rosana , al encontrarse la misma declarada en rebeldía.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que en horas de la madrugada del 26 de mayo de 2008 el acusado, José , mayor de edad, sin antecedentes penales, recogió en su furgoneta matrícula .... VZB a Francisca en companía de otra mujer dirigiéndose los tres a la zona conocida como Playa de La Laja, en Las Palmas de Gran Canaria donde, a pesar de que José era consciente de que Francisca , como consecuencia de la ingesta previa de diversas pastillas, presentaba un estado de aturdimiento , sin conciencia de lo que estaba sucediendo, inició tocamientos en diversas zonas del cuerpo de aquella, que se encontraba en esos instantes desnuda.

Posteriormente, y una vez que el acusado puso en marcha la furgoneta, por razones no determinadas, comenzó una discusión entre ambas mujeres en el curso de la cual, y cuando circulaban por la zona conocida como la Avenida Marítima de esta capital, a la altura de la Avenida Juan XXIII donde dicha vía cuenta con más de tres carriles por cada sentido de circulación , y no obstante continuar Francisca con el estado de aturdimiento antes referido, fue arrojada desde el vehículo, en concreto a uno de los carriles destinados al tráfico de vehículos a motor, donde la dejó abandonada y desorientada en el carril izquierdo, en un punto con cambio de rasante y escasa visibilidad, en el que quedó tumbada, y sujeta a un elevado riesgo de atropello hasta que , vista por funcionarios de la Policía Nacional, pudo ser atendida por aquellos .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales , del art. 181.1 , y de un delito de omisión del deber de socorro, del art. 195.1 , ambos del C.Penal , y en grado de consumación, de los que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, José , calificación legal en la que están de acuerdo tanto la acusación como la defensa.

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta de la prueba practicada siendo de destacar, en este sentido, que el acusado, que negó, es verdad, haber introducido sus dedos en la vagina de la víctima, lo que sí que reconoció en el acto del juicio oral es que estando aquella desnuda, y bajo los efectos de diversas pastillas, realizó tocamientos a la misma en diversas zonas del cuerpo.

Del mismo modo el acusado, aunque negó haber sido él quien arrojó a Francisca a la vía pública, sí que admitió que siendo él el conductor de la furgoneta matrícula .... VZB , una vez que se encontraba a la altura de la calle Juan XXIII, y cuando circulaba por la Avenida Marítima, aminoró la velocidad de aquella momento en el que, bien motu propio bien empujada por la otra mujer que les acompanaba, la víctima terminó arrojada a la vía, perfectamente conocida en esta capital por tratarse de una vía rápida, que cuenta con abundante tráfico en horas de la noche y que tiene tres carriles por sentido de circulación, quedando tan preocupado por el estado de Francisca que incluso afirmó sentirse aliviado cuando, al recoger su moto en un aparcamiento cercano, pudo comprobar que caminaba por la zona peatonal, estado de Francisca respecto del cual ya en instrucción admitió que era extrano y como de una persona ida, folio 227.

Por último debemos destacar, también, las manifestaciones del Policía Nacional NUM002 , que afirmó que, cuando patrullaba en la zona de la Avenida Marítima, pudo ver a una mujer tirada en el suelo, en una zona de cambio de rasante, con velocidad reducida lo que le llevó, ante el riesgo que corría, a cambiar el sentido de circulación para asistirla pudiendo comprobar al llegar a su altura que estaba muy aturdida, todo lo cual es además coherente con el parte médico que se levantó unas horas después por el médico forense, folio 19, no impugnado y dado por reproducido por las partes, en el que se recoge que presentaba una sedación motora derivada del consumo de fármacos o de estupefacientes.

SEGUNDO.- Como se ha dicho los hechos declarados probados son constitutivos, tal y como admiten tanto acusación como defensa, en primer lugar de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del C.Penal en grado de consumación, infracción esta que requiere de la concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual y que puede presentar múltiples variantes y siempre que no supongan acceso carnal, y que en este caso vendría integrada por los tocamientos que el acusado admite que llevó a cabo por todo el cuerpo de Francisca cuando la misma se encontraba desnuda.

Y además que este contacto corporal se imponga a persona que, como en este supuesto, en ese momento, era absolutamente incapaz de prestar cualquier tipo de consentimiento al comportamiento de contenido sexual observado por el acusado dado que, como él mismo admite, se encontraba bajo los efectos de la ingesta de diversas pastilla, al punto de que, ya en instrucción, admite que estaba un poco ida, folio 227, y que se comportaba de una manera muy extrana, estado que incluso, como también declaró en instrucción, lo llevó a tranquilizarse una vez que, después de dejarla abandonada en la Avenida Marítima, la observó caminando, folio 228, todo lo cual debe unirse a las manifestaciones del funcionario de policía, que sostuvo que la víctima estaba aturdida al ser localizada, incluso tumbada en el suelo, y por el informe forense en el que se refleja su alteración motora. Además tampoco se puede olvidar que como se afirmaba en la Sentencia del Supremo de 28 de julio de 2009 , si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad, capacidad de reacción que sin duda en este caso era casi nula dado que ni siquiera fue capaz de ponerse a salvo cuando estaba en grave peligro en medio de una vía rápida de circulación.

Un elemento subjetivo o tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual y que tine de antijuridicidad la conducta del sujeto activo del delito, debiéndose recordar además que estamos ante un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del elemento objetivo ( STS de 23 de abril de 2003 ) . La finalidad del acusado con la conducta descrita no puede ser otra que la de satisfacer su deseo sexual pues sólo ese puede ser el objetivo perseguido al efectuar los tocamientos a lo largo de todo el cuerpo de la perjudicada y de manera reiterada.

En este sentido, y tal y como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 , lo que se atribuye al acusado en este caso es la realización de varias acciones sobre una mujer, consistentes en tocarle diversas zonas de su cuerpo desnudo y entrar en contacto con aquel.

En tales actos es patente la búsqueda unilateral de una gratificación sexual al margen de la voluntad del otro, reducido de este modo a la condición de objeto, mediante la imposición de un contacto físico, que fue efectivo.

Pues bien, siendo así, está fuera de duda que en estas ocasiones la afectada experimentó un menoscabo de su libertad sexual, que va más allá de una genérica vejación y, por tanto, debe entenderse correcta la aplicación del art. 181,1 C. Penal , tal y como admiten acusación y defensa.

TERCERO.- En segundo lugar los hechos son legalmente constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 del C.Penal .

Tal y como se establecía en la Sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 23 de febrero de 2010 , el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: 1o) una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita; en este caso el acusado no prestó a Francisca , a pesar de ser consciente de que su estado estaba alterado, ayuda alguna cuando la misma estaba en la zona de rodadura de una de las vías más rápidas y transitadas, aún en horas nocturnas, de esta capital, y en un estado que incluso la llevó a quedar tendida en uno de los carriles de la Avenida Marítima, en un cambio de rasante, y con escasa visibilidad, tal y como manifestó uno de los policías nacionales que la ayudó, sufriendo, en consecuencia, un riesgo elevadísimo de sufrir un atropello con graves consecuencias dado el límite máximo de velocidad permitido en la zona de ochenta kilómetros por hora.

2o) una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente; que en este caso no puede ser más claro por el elevadísimo riesgo que supone permanecer en la zona en la que fue abandonada

Y 3o) una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar". En lo que se refiere al tipo subjetivo, precisa a continuación que la "existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva ( S. 7 de marzo de 1991). También este tercer elemento del delito concurre en este caso pues aunque el acusado en el plenario sostuvo que dejó a la perjudicada en la zona de la Avenida Marítima tras parar, tal manifestación no creemos que coincida con la realidad no sólo por lo que declaró el policía nacional sobre su estado sino porque es el propio José el que, ya desde instrucción, folios 227 y siguientes, evidencia que no sólo estaba en peligro Francisca sino que él era perfectamente consciente de tal circunstancia pues sólo así se entiende que diga que una vez que aparcó su furgoneta en la zona del Muelle Deportivo, y tras coger su moto, se quedara tranquilo cuando la vio caminando por el carril bici lo que sólo puede significar que era perfecto conocedor del estado en el que la dejaba y el riesgo que corría en esos instantes y, además, como conductor de la furgoneta podía, perfectamente , detenerla y proceder a introducir en aquella a Francisca o, por lo menos, dejarla en un lugar adecuado y no en medio de uno de los carriles de circulación y en un cambio de rasante, donde fue localizada.

CUARTO.- De ambos delitos es autor el acusado por haber sido quien ejecutó, directa y personalmente, los tocamientos en todo el cuerpo de la denunciante así como quien la dejó abandonada y en grave riesgo para su integridad y vida en la zona de la Avenida Marítima pudiendo evitarlo.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En relación con las penas a imponer, tanto la acusación como la defensa han expresado su pleno acuerdo en este punto.

Así, en relación con el delito de abusos sexuales, el Ministerio Fiscal insta la aplicación de la pena mínima de prisión legalmente prevista, esto es, prisión de un ano que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 181.1 y 56 del C.Penal , pena que nos parece más adecuada al caso que la de multa dada la entidad de los hechos pues el acusado admite tocamientos múltiples en todo el cuerpo de la perjudicada aprovechando que la misma estaba desnuda

Respecto del delito de omisión del deber de socorro, también entendemos proporcionada la pena de multa de cinco meses con cuota diaria de seis euros, pues, estando dentro de la mitad inferior de la pena legalmente prevista ( multa de tres a doce meses, art. 195.1) es la ajustada dado que el peligro al que quedó expuesta Francisca para su integridad física e incluso su vida fue muy elevado. Respecto de la cuota diaria de seis euros no se puede olvidar que es el propio acusado el que admite que dispone no sólo de una furgoneta sino, además, de una moto, como medios de transportes, lo que evidencia una situación económica alejada de la indigencia y que merece una cuota superior al mínimo legal.

SÉPTIMO.- En lo relativo a la responsabilidad civil, insta el Ministerio Fiscal que el acusado sea condenado a indemnizar a Francisca con 4.000 euros por danos morales. Sin embargo esa era su pretensión cuando le imputaba un delito mucho más grave del que finalmente fue objeto de condena en el que se afirmaba que había llegado a introducir sus dedos en la zona vaginal de la perjudicada. Dado que finalmente el delito se ha concretado en unos abusos sexuales por tocamientos diversos en todo el cuerpo, nos parece más adecuado fijar el dano moral producido a la víctima en mil euros, que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento, en este caso de dos quintas partes por habérsele imputado a él dos de las cuatro infracciones mencionadas por el Fiscal en su calificación provisional, una de las cuales se le atribuye, también, a la otra acusada no enjuiciada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a José , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONSUMADO DE ABUSO SEXUAL Y UN DELITO CONSUMADO DE OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN ANO, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de abuso sexual, y a la de MULTA DE CINCO MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con arresto sustitutorio en caso de impago, por el delito de omisión del deber de socorro, al abono de dos quintas partes de las costas procesales y a que indemnice a Francisca con MIL EUROS, que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.