Sentencia Penal Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 79/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 79/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1135/08

SENTENCIA Nº 30/13

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 7 de Marzo de 2013

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo PA 79/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, por un delito de estafa seguido contra Leticia , de nacionalidad Española, nacida el día NUM012 de 1957 , hija de Antonio y Juana, con DNI número NUM011 .

Han sido partes: el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Ruiz Franco; Eusebio ejerciendo la Acusación Particular, defendido por el Letrado Sr. Panizo López y representado por la Procuradora Sra. Lobera Arguelles; como responsable civil subsidiario MANCCINI FINANCIACIONES S.L y dicha acusada Leticia , defendida por el letrado Sr. Núñez de Villavicencio y representado por el Procurador Sr. Lozano Sánchez.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

ÚNICO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones calificando los hechos de un delito de estafa previsto en los arts.248 y 250-6 CP , del que responde la acusada en concepto de autora d acuerdo con el art.28 CP . Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art.22-8º CP . Procede imponer la pena de 4 años y 10 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal prevista en el art.53 CP y pago de las costas. La acusada deberá indemnizar a Eusebio en la cantidad de 356.400 euros, de los que responde subsidiariamente Manccini Financiaciones S.L., más los intereses del art.576 de la LEC .

Alternativamente el Ministerio Fiscal califica los hechos de delito de apropiación indebida por importe de 126.489,31 euros, previsto en los arts.252 y 250-6º CP , del que responde la acusada en concepto de autora. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art.22-8º CP . Procede imponer la pena de 4 años y 10 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal prevista en el art.53 CP y pago de las costas. La acusada deberá indemnizar a Eusebio en la cantidad de 117.489,31 euros, de los que responde subsidiariamente Manccini Financiaciones S.L., más los intereses del art.576 de la LEC .

La acusación particular ejercitada por D. Eusebio son constitutivos de un delito de estafa de los arts.248 y 250-1 º, 6 º y 2º CP , del que responde la acusada en concepto de autora, de acuerdo con el art.28 CP . Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art.22-8º CP . Procede imponer la pena de 5 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 euros y pago de las costas. La acusada deberá indemnizar a Eusebio en la cantidad de 1.332.000 euros, de los que responde subsidiariamente Manccini Financiaciones S.L., más los intereses del art.576 de la LEC .

La defensa de la acusada solicitó su absolución.

La defensa de Manccini Financiaciones S.L., responsable civil subsidiaria, solicitó su absolución.

En abril de 2.007 Eusebio estaba buscando una inversión de alta rentabilidad cuando un conocido suyo le recomendó acudir a Leticia , nacida el día NUM012 -1.957. Eusebio fue a visitarla a la oficina donde trabajaba la acusada, en la C/Capitán Haya 60 de Madrid, que era también oficina de la sociedad Manccini Financiaciones S.L., cuyas participaciones sociales pertenecían en su totalidad a Vidal , hijo de Leticia , la cual tenía plenos poderes en la sociedad y era quien tenía capacidad decisoria en la misma.

Eusebio contó a la acusada que no tenía capital, pero sí disponía de dos pisos en el PASEO001 , propiedad de su esposa, Josefina , con los que quería obtener una rentabilidad; la acusada, con la intención de beneficiarse ella exclusivamente, propuso a Eusebio un negocio con el que podría obtener un alto interés.

De este modo Leticia puso en contacto a Eusebio con la sociedad Promotora de Inversiones Flumen S.A., cuyo apoderado era Candido , y el día 17 de abril de 2.007, ante el Notario de Madrid D. Pedro Garrido Chamorro, Eusebio y Candido , en representación de Promotora Inmobiliaria Flumen S.A. otorgaron una escritura de préstamo hipotecario por la que se constituía una hipoteca sobre el piso NUM013 NUM014 NUM015 del nº NUM016 , hoy NUM017 , del PASEO001 y sobre el piso NUM013 NUM018 NUM015 de la misma casa, ambos propiedad de Josefina ; el precio total de las hipotecas era de 365.400 euros, su vencimiento era a los 12 meses y el interés pactado era el 15% nominal anual.

Eusebio recibió el importe del préstamo en un cheque nominativo de Bankinter por importe de 126.489,31 euros y el resto en metálico.

El día 20 de abril de 2.007 Eusebio acudió a la oficina de la acusada y ambos suscribieron un contrato de inversión, actuando Leticia en representación de Manccini Financiaciones S.L., por el que Eusebio entregaba a la acusada la cantidad de 430.210 euros, de los cuales 126.489,31 euros correspondían al cheque de Bankinter y los restantes 303.720,69 euros se entregaban en metálico, a cambio la acusada se comprometía a pagar a Eusebio 111.000 euros mensuales a partir del día 20 de mayo de 2.007 hasta el día 20 de abril de 2.008, en total 1.332.000 euros. Como garantía de la inversión, la acusada entregó a Eusebio un pagaré por importe de 430.210 euros contra la cuenta NUM019 del BSCH, con vencimiento de 20 de abril de 2.008, para garantizar el principal de la inversión; como garantía de los intereses, la acusada entregó a Eusebio una escritura de la finca con casa situada en la C/ DIRECCION001 NUM020 parcela NUM021 de la URBANIZACIÓN001 de Robledo de Chavela, propiedad de Manccini Financiaciones S.L.

La acusada, que no tenía intención de cumplir el contrato, hizo suyo el importe del cheque de Bankinter y la cantidad entregada en efectivo y no entregó cantidad alguna a Eusebio al llegar el primer vencimiento del día 20 de mayo de 2.007, ni tampoco en vencimientos posteriores; el pagaré entregado tampoco pudo hacerse efectivo por falta de fondos.

A base de insistir, Eusebio consiguió que la acusada le devolviera 7.000 euros el día 26 de julio de 2.007, 1.000 euros el día 26 de septiembre de 2.007 y otros 1.000 euros el día 5 de 12 de 2.007.

Leticia ha sido condenada como autora de un delito de estafa en sentencia firme en 30-1-2.006, de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid , a 3 años de prisión y 8 meses de multa con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria. También fue condenada en sentencia firme en 31-3-2.006, de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid , a 1.440 euros de multa y como autora de un delito de falsedad en documento mercantil a 1.440 euros de multa.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts.248 y 250-6º del CP vigente en el momento en que los hechos fueron cometidos y actualmente, tras la reforma del CP por LO 5/2.010 de 22 de Junio, de los arts.248 y 250-5º CP , al ser superior a los 50.000 euros el valor de la cuantía defraudada.

Entre las dos calificaciones alternativas formuladas por el Ministerio Fiscal, la sala entiende que estamos ante un delito de estafa y no de apropiación indebida.

En el delito de apropiación indebida del art.252 CP , el sujeto activo recibe dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial de forma legítima en virtud de uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos y, en lugar de devolverlos, el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

Por el contrario, en el delito de estafa del art.248 CP el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño.

Por tanto, el engaño suficiente y antecedente es la nota que distingue el delito de estafa del de apropiación indebida y este elemento ha quedado acreditado en esta causa, como a continuación se verá, junto con los demás elementos de este tipo penal, que son la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, como consecuencia del engaño utilizado, error que da lugar al acto de disposición patrimonial que causa el perjuicio propio o de un tercero, junto con el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP .

Así lo entiende este tribunal después de valorar las pruebas practicadas, en especial la declaración de la acusada, de Eusebio y de Candido , junto a todos los documentos incorporados en la causa.

La acusada y el testigo perjudicado por estos hechos son quienes tienen pleno conocimiento de los mismos, cada uno de ellos los ha relatado de forma radicalmente opuesta, optando la sala por la versión relatada por Eusebio , porque es la que cuenta con una plena corroboración documental y es coherente, mientras que el relato de la acusada carece por completo de lógica y de cualquier corroboración.

La acusada cuenta que conoció a Eusebio a través de 'Ignacio', de segundo apellido Baltasar , que era letrado y trabajaba con Manccini Financiaciones S.L., asegura que el negocio de inversión que hizo Eusebio fue diseñado por el tal Ignacio, ella apenas tuvo intervención, Ignacio fue quien presentó a Eusebio al acreedor hipotecario, es decir a Candido ; entre este señor y Eusebio se ponen de acuerdo para firmar la escritura de préstamo hipotecario; su única intervención consiste en la firma del contrato de inversión de 20-4-2.007 (f.53 y 54), contrato en el que, según ella, tampoco intervino más que para firmarlo a toda prisa y sin leerlo, asegura que tan solo recibió de Eusebio un cheque por una cantidad aproximada de 125.000 euros y nada en efectivo y esos 125.000 euros los dedicó a préstamos de segundas hipotecas, que tenían una alta rentabilidad. Reconoce que el pagaré por importe de 430.210 euros y vencimiento de 20-4-2.008 (f.55) carecía de fondos en esa fecha.

Como ya se ha dicho, esta versión carece de toda corroboración: no existe rastro alguno en los documentos relativos a estos hechos del tal Ignacio, por el contrario, es la acusada quien figura en el contrato de inversión como gestora, como representante de Manccini Financiaciones y es quien lo firma y se compromete con la otra parte. En el contrato figura como cantidad total del capital invertido 430.210 euros y esta es la misma cantidad por la que se extiende el pagaré (f.55) de vencimiento 20-4-2.008, no es creíble un error tan grande en el contrato, reflejando como capital invertido la cantidad de 430.210 euros, cuando el cliente tan solo había entregado 126.489,31 euros en un cheque. No es creíble tampoco que la acusada, una profesional con experiencia en este campo según su propia afirmación, firmara ese contrato sin leerlo, menos creíble es aún que aceptara firmar un pagaré por una cantidad muy superior a la que dicho pagaré servía de garantía y que también lo firmara sin comprobar la cantidad por la que era extendido. Hay que concluir diciendo que se ignora completamente el destino que la acusada dio al capital entregado por el Sr. Eusebio , ella afirma que lo destinó a invertir en segundas hipotecas, porque dan una rentabilidad muy alta, pero no aporta el menor detalle que pueda proporcionar algo de veracidad a esta afirmación; menos aún aporta alguna prueba que demuestre la realidad de tales inversiones.

Por el contrario, Eusebio relata unos hechos, tal y como han sido descritos en esta resolución, que tienen una coherencia interna y están corroborados por los documentos incorporados como prueba.

El testigo afirma que acudió a la acusada por la recomendación de un conocido y es la propia Leticia quien le aconseja sobre el tipo de inversión y pone al testigo en contacto con la sociedad Promotora de Inversiones Flumen S.A., cuyo apoderado es Candido . Este testigo, Candido , apenas recordaba nada sobre esta operación en concreto, pero sí manifestó que su sociedad solía trabajar con la acusada, ya que esta les enviaba clientes.

Consta en la causa la escritura de préstamo hipotecario (f.34 a 51) de 17-4-2.007, cuyo contenido es acorde con lo declarado por el Sr. Eusebio .

El testigo relató que el cheque y el efectivo recibidos del Sr. Candido al constituir la hipoteca fueron entregados a Leticia en su oficina de Capitán Haya 60, hasta la cantidad de 430.210 euros que figura en el contrato de inversión. Afirma que el cheque de Bankinter, extendido nominativamente, fue endosado a favor de Leticia o de Manccini Financiaciones. Refiere el testigo también la entrega del pagaré del BSCH por importe de 430.210 euros en garantía del principal y la entrega de la copia de una escritura de propiedad de una casa en Robledo de Chavela, como garantía de los intereses, todo lo cual está reflejado en el contrato de inversión

Consta también el cheque nominativo de Bankinter extendido al Sr. Eusebio por importe de 126.489,31 euros (f.52). A través de la entidad Bankinter, quien respondió a un oficio del Juzgado de Instrucción (f.80), se sabe que este cheque fue cobrado en una cuenta corriente de la sucursal del BSCH sita en la Carretera Torrejón Ajalvir s/n, 28850 Torrejón de Ardoz, que se corresponde con la dirección de la cuenta corriente contra la que la acusada extendió el pagaré por 430.210 euros (f.55).

Consta igualmente el contrato de inversión de 20-4-2.007 (f.53 y 54) firmado por el testigo y la acusada en el que figura la cantidad de 430.210 como el capital entregado por el Sr. Eusebio , parte de él en el cheque de Bankinter y parte en efectivo, y consta el pagaré extendido a modo de garantía de dicho capital (f.55).

Así mismo, el Sr. Eusebio aportó copia de la escritura de compraventa de la casa de Robledo de Chavela, de fecha 30-10- 2.006 (f.56 a 62), que se encontraba en su poder, como el testigo declaró, porque la acusada se la entregó a modo de garantía de los intereses derivados del contrato de inversión.

Finaliza el Sr. Eusebio diciendo que la acusada incumplió los compromisos asumidos en el contrato de inversión, compromisos altamente difíciles de cumplir, desde el primer vencimiento. La acusada se había comprometido a entregar al Sr. Eusebio la disparatada cantidad de 111.000 euros mensuales durante 12 meses, abonando así los intereses pactados en el contrato de inversión, junto con la devolución aplazada del capital entregado por el Sr. Eusebio . Este no recibió ni uno solo de los pagos pactados en el contrato de inversión, logrando tan solo la devolución de la cantidad total de 9.000 euros (f.95 a 98) en varios pagos aplazados realizados fuera de las fechas pactadas en el contrato de inversión y conseguidos a base de insistir y perseguir a Leticia , a la que no consiguió volver a ver después de la firma del contrato de 20-4-2.007.

El testigo no percibió interés alguno por el capital invertido, tampoco ha obtenido la devolución de dicho capital hasta la fecha de hoy, pues el pagaré del BSCH extendido por la acusada fue impagado por falta de fondos en la cuenta.

Por todo ello entiende la sala que concurren todos los elementos del delito de estafa.

En primer lugar el engaño con todos los requisitos que ha matizado la jurisprudencia, en el sentido de que debe ser un engaño precedente o concurrente y debe ser un engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

La STS de 18-12-2.012 , Pte. Sr. Martínez Arrieta, con cita de otras muchas analiza las condiciones del engaño propio del delito de estafa para inducir a error del siguiente modo: En la Sentencia de 14-3-2003 se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado , y los usos mercantiles aplicables ( S.T.S. de 22-diciembre- 2000 ). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es ( S.T.S. num. 1873 de 4- diciembre-2000 )

c) Como enseña la Sentencia num. 1343 de 5-julio-2001 'es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo'.

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores'. Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

Entiende la sala que, desde el momento en que Eusebio acudió a su oficina, la acusada no tuvo más propósito que el de obtener un beneficio exclusivamente para ella y para ello no tuvo inconveniente alguno en engañar al Sr. Eusebio , primeramente, representando el papel de una experimentada profesional de las finanzas habituada a trabajar en el mercado de las hipotecas entre particulares, papel que convenció al testigo, quien siguió su consejo de cómo obtener una rentabilidad de los dos pisos propiedad de su esposa. Es la acusada quien pone en contacto al Sr. Eusebio con quien va a ser su acreedor hipotecario, es la acusada quien recibe del Sr. Eusebio las cantidades obtenidas del préstamo hipotecario y quien le ofrece un contrato de inversión con unos intereses completamente imposibles que, sin duda, forman parte del engaño urdido, pues la rentabilidad pactada en dicho contrato es sin duda muy atrayente.

El testigo afirma que no desconfió de Leticia , que los intereses que se estaban abonando en inversiones entre particulares en esas fechas, año 2.007, eran de esas características, intereses muy superiores a los ofrecidos por bancos y cajas, aunque también mucho más arriesgados. También las condiciones del préstamo hipotecario de 17-4-2.007 son muy inusuales, pues el plazo de devolución es muy breve, tan solo 12 meses, y los intereses del 15% anual y del 25% anual por mora, son muy superiores a los intereses de los créditos hipotecarios ofrecidos por bancos y cajas.

Como parte del engaño tramado por la acusada se encuentra también la entrega del pagaré por un importe idéntico al capital entregado por el Sr. Eusebio , como supuesta garantía de la recuperación del capital invertido, garantía inexistente porque en la cuenta contra la que se extendió el pagaré no había fondos para hacerlo efectivo.

Por todo ello se entiende que el engaño urdido por la acusada fue idóneo para convencer al Sr. Eusebio a invertir con ella, entregándole una cantidad de dinero de su propiedad, con la garantía de una alta rentabilidad. Una vez que el testigo entrega a la acusada su capital, esta lo hace suyo y lo destina a fines propios, completamente ajenos a los intereses de su propietario, el cual se vio privado de dicho capital y de los intereses pactados.

Hay que añadir que el tribunal considera acreditado que la cantidad entregada por el Sr. Eusebio a Leticia es la que figura en el contrato de inversión y en el pagaré entregado en garantía, esto es, 430.210 euros, pues es impensable que la acusada hiciera un contrato reconociendo recibir una cantidad muy superior a la realmente entregada.

El tribunal considera, igualmente, que la acusada tenía el propósito de defraudar, de no cumplir en absoluto con las obligaciones asumidas en el contrato de inversión desde su firma, y así se desprende de: a) el incumplimiento de las obligaciones del contrato desde el primer momento, b) de las propias condiciones pactadas en el contrato, en el que la acusada se compromete a abonar unos intereses completamente disparatados, tan solo comprensibles porque no tenía intención alguna de cumplir con su compromiso y c) de la completa desaparición del capital entregado por el Sr. Eusebio , ya que no existe dato alguno que permita adivinar cuál fue su destino, como no fuera su apropiación por parte de la acusada.

Estamos, por tanto, ante un negocio jurídico criminalizado, que se da cuando el autor simula un propósito serio de contratar aunque, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo( STS de 31-12-2.008 ).

SEGUNDO:Queda tan solo añadir que no resultan aplicables las modalidades agravadas previstas en el art.250-1 1 º y 2º del CP , es de suponer que del texto en vigor en el momento de ocurrir estos hechos.

Por lo que se refiere al art.250-1 2º CP , este contempla como modalidad agravada de la estafa realizada con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal y ni en los hechos objeto de esta acusación, ni en los hechos declarados probados existe rastro alguno de la existencia de un pleito o procedimiento de cualquier clase que haya servido para cometer la defraudación.

Por su parte, el art.250-1 1º CP se refiere a que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Ahora bien, para apreciar esta modalidad agravada cuando se refiere a la vivienda, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS viene exigiendo que la vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (por todas STS de 31-5-2.012 ), como es precisamente el caso que nos ocupa, de modo que no es posible esta circunstancia agravante.

Lo mismo cabe decir respecto de los bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, porque la jurisprudencia ha venido entendiendo que la categoría «cosas de primera necesidad » se encuentra referida a aquéllas «de las que no se puede prescindir», según el Diccionario de la Real Academia, lo que esta Sala viene vinculando a productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, lo que no acontece en el caso ante el que nos encontramos, por las razones señaladas. Tampoco cabe hablar aquí de «cosas de reconocida utilidad social» en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las cosas directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos.( STS de 5-3-2.012 ). No existe indicación alguna ni dato que permita considerar que la estafa contemplada haya recaído sobre bienes de estas características.

TERCERO:Las pruebas que antes se han comentado han puesto de manifiesto la participación en estos hechos de Leticia como la persona que urdió el engaño del que fue víctima Eusebio , aconsejándole sobre la forma de invertir, poniéndole en contacto con su acreedor hipotecario, ofreciéndole y suscribiendo con él el contrato de inversión y apoderándose de la cantidad entregada por el Sr. Eusebio en virtud de dicho contrato.

Por todo ello consideramos que es responsable del delito de estafa antes definido como autora material del mismo, de acuerdo con el art.28 párrafo 1º del CP .

CUARTO:Concurre en la acusada la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art.22-8 del CP .

En las fechas en que la acusada comete este delito había sido ya condenada en sentencia firme en 30-1-2.006, de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid , a 3 años de prisión y 8 meses de multa con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria. También fue condenada en sentencia firme en 31-3-2.006, de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid , a 1.440 euros de multa y como autora de un delito de falsedad en documento mercantil a 1.440 euros de multa.

Por tanto, había sido ya condenada en sentencias firmes por dos delitos de idéntica naturaleza al que es objeto de esta resolución y, por las fechas de las firmezas de esas sentencias, los antecedentes penales de la acusada no podían estar cancelados, cumpliéndose los requisitos exigido por el art.22-8 del CP .

QUINTO:Las penas previstas en el art.250-1 CP deben ser impuestas en su mitad superior, por imperativo del art.66-3 CP , señalándose en su límite inferior, por considerar la sala que es el reproche penal adecuado para esta conducta. Se impone así una pena de 3 años 6 meses y un día de prisión, que lleva aparejada la pena accesoria prevista en el art.56. Y se impone una pena de 9 meses y un día de multa, con una cuota diaria de 6 euros, estimando que es una cuota modesta a la vista de los límites contenidos en el art.50-4 CP , teniendo en cuenta que no existen datos sobre la actual situación económica de la acusada. Esta pena de multa lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 CP .

SEXTO:De acuerdo con los arts.109 y 116 del CP , la acusada ha contraído por estos hechos una responsabilidad civil, por virtud de la cual deberá reintegrar a Eusebio en la misma suma de dinero defraudada, 430.210 euros, de los que habrá que descontar los 9.000 euros que ya fueron devueltos, quedando así una suma de 421.210 euros

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han discrepado sobre la cuantía de la responsabilidad civil y mientras el primero ha solicitado como indemnización por el delito de estafa la cantidad de 356.400 euros (365.400- 9.000 euros), que es la cantidad que figura como importe del préstamo hipotecario (365.400 euros, ver f.34 a 51), la acusación particular ha solicitado una indemnización de 1.332.000 euros, que incluiría el interés prometido por la acusada al Sr. Eusebio .

La sala, sin embargo, ya ha explicado que considera acreditado que la cantidad entregada como principal por el Sr. Eusebio al acusado es la misma que consta en el contrato de inversión de 20-4-2.007 y en el pagaré entregado al mismo tiempo, y esta cantidad es la suma de 430.210 euros.

No se va a fijar la cantidad solicitada por la acusación particular, ya que la suma interesada no responde a una realidad, sino a una expectativa sometida a un riesgo y a múltiples condicionantes, incluso en el caso de haber respondido a un negocio legítimo y verdadero, además del interés previsto en el art.576 de la LEC .

SÉPTIMO:Se declara responsable civil subsidiaria a la entidad Manccini Financiaciones S.L. en virtud de lo dispuesto en el art.120-4º CP , pues la acusada actuó en todo momento como representante y gestora de dicha sociedad, que era la realmente obligada por el contrato de inversión, siendo además la acusada apoderada con plenos poderes de la misma y la persona con capacidad decisoria y de gestión de dicha sociedad.

OCTAVO: De acuerdo con el art.123 CP se imponen a la acusada las costas de este juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leticia como responsable en concepto de autora material de un delito de estafa, con la circunstancia agravante de reincidencia, a 3 años 6 meses y un día de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 9 meses y un día con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Eusebio en la cantidad de 421.210 euros con el interés previsto en el art.576 de la LEC y al pago de las costas de este juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Debemos condenar y condenamos a Manccini Financiaciones S.L. como responsable civil subsidiaria al pago de la indemnización señalada a favor de Eusebio .

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________________. Repito fe.