Sentencia Penal Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 10/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 26 de abril de 2013

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario 1/2012 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Siete de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 10/2012, en el que aparece, como procesado, Efrain , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, hijo de Tomás y de Josefa, con DNI NUM001 , con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 29 de septiembre de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Cutillas Castellano, y asistido de Letrada/o D. Manuel Fernando Cabrera Marrero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, y a tal efecto aportó escrito modificándolas, consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los art. 181.1.3 y 4 , 182.1 y 2 y 180.1.3 y 4 y 74 del C.Penal , solicitando la imposición de una pena de prisión de diez años e inhabilitación absoluta, de un delito de abusos sexuales de los art. 181.1.3 y 4, 182.1 y 2 y 180.1.3 y 4 solicitando la imposición de una pena de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un delito continuado de abusos sexuales, de los art. 183.1, 3 y 4 d, solicitando la imposición de una pena de prisión de doce años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse o comunicar con las víctimas, en cualquier forma, por plazo de la condena más un año, una vez cumplida la pena privativa de libertad. Además el acusado debe indemnizar a Justino con 18.000 euros, a Rogelio con 12.000 euros y a Luis Antonio con 9.000 euros , cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC .

Subsidiariamente, y sólo para el caso de que el acusado reconociese, al ejercer su derecho a la última palabra, la totalidad de los hechos que se le imputaban el Ministerio Fiscal propondría modificar su calificación suprimiendo la agravante del número 3 del art. 183 y las penas que solicitaría serían las de prisión de siete años, por cada uno de los dos primeros delitos y la de prisión de cuatro años por el tercero.

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó, para el caso de que su cliente reconociese los hechos al hacer uso de la última palabra, que se le condenase en los términos interesados por el Ministerio Fiscal si se producía dicha eventualidad. Si así no sucediese, solicitó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, si se estimaban demostrados los hechos por la Sala que se declarase la prescripción de los dos primeros delitos referidos.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Efrain , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, desde el año 1994, cuando acudía el domicilio en el que entonces vivía su sobrino, Rogelio nacido el NUM002 de 1987, sito en la URBANIZACIÓN000 de esta ciudad, aprovechando las ocasiones en las que ambos permanecian a solas gracias a su relación de parentesco, así como la diferencia de edad entre ambos, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le realizaba diversos tocamientos en su zona genital, le daba besos y también hacía felaciones al niño llegando, también en múltiples ocasiones, a introducir el procesado su pene en la boca del menor y a penetrarlo, también de forma reiterada, por via anal, conductas todas ellas que se mantuvieron en el tiempo hasta que en un momento dado Rogelio , contando ya con la edad de 12 años,y que ya con anterioridad le había manifestado que no le gustaba lo que le hacía, consiguió impedirle que continuase con tal comportamiento.

Durante el verano del año 2003, cuando Luis Antonio , nacido el NUM003 de 1991, hermano del anterior, contaba 12 años de edad, el procesado, al regresar de una jornada en la playa al domicilio familiar sito en el POLÍGONO000 -lugar donde residia la madre del procesado y abuela de los menores- aprovechando que su relación de parentesco con aquel le permitía hacerse cargo de asear al menor, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le untó crema en el pene, comenzando a masajear dicha zona para finalmente realizarle una masturbacion, logrando que el menor lo masturbara a él también. A continuacion el procesado introdujo el pene del menor en su boca realizandole una felacion y después Efrain introdujo su pene en la boca de Luis Antonio en varias ocasiones pero sin llegar a lograr la colaboracion del menor en la satisfaccion de sus apetencias sexuales.

Finalmente, en el periodo veraniego del año 2011, epecialmente durante el mes de julio, el procesado, aprovechando que su sobrina Violeta debía ausentarse de su casa dado que tenía que acudir a su trabajo dejando a su cuidado, en atención a su relación de parentesco, a su hijo menor, Justino ,nacido el NUM004 de 2000, con la excusa de llevarlo a a la playa y cuidarlo, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechando, además, la diferencia de edad con el niño, acudía a su domicilio sito en el numero NUM005 de la CALLE000 de esta ciudad, y en múltiples ocasiones, tras cerrar las ventanas y correr las cortinas, procedía a someter a Justino a diversos tocamientos en su zona genital, convenciendo a este para realizarse masturbaciones mutuas y para que permitiera que le realizara en diversas ocasiones felaciones, todo ello mientras que en la televisión sintonizaba un canal que proyectaba películas pornográficas. El procesado propuso al menor que fuera este el sujeto activo de la felacion, logrando unicamente que el menor le diera un beso en el pene.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito continuado de abusos sexuales, de los art. 181.1 y 2 , 182.1 y 2 y 180.1.4 , y 74 del C.Penal ,en grado de consumación, en la redacción dada por la LO 11/1999, respecto de Rogelio , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el procesado, Efrain .

Un delito de abusos sexuales, de los art 181.1 y 2 , 182.1 y 2 y 180.1.4, del C.Penal , en grado de consumación, en la redacción dada a dichos preceptos por la LO 11/1999, respecto de Luis Antonio , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Efrain .

Y de un delito continuado de abusos sexuales, del art. 183.1 y 4 d y 74 del C. Penal , en grado de consumación, en la redacción vigente tras la LO 5/2010, respecto de Justino , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Efrain .

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta del material probatorio puesto a disposición de esta Sala ostentando, al respecto, especial relevancia el testimonio de Justino , Rogelio e Luis Antonio .

Y es que, frente a la negativa inicial del acusado a declarar ( en el trámite de última palabra sí habló para admitir las relaciones sexuales mantenidas únicamente con Rogelio , aunque negando la penetración, y para negar cualquier contacto sexual con el menor Justino ) , las manifestaciones de los tres testigos citados han resultado, a juicio de la Sala, claros, contundentes, coherentes y reiterados lo largo del proceso así como carentes de cualquier elemento o circunstancia que nos puedan hacer pensar que han estado guiados por un ánimo espurio que pueda mermar, si quiera mínimamente, su credibilidad.

Estamos, además, ante manifestaciones que, a pesar de referirse a hechos muy distantes en el tiempo, describen un mismo patrón de conducta por parte del procesado en relación con tres menores a los que, por su relación de parentesco, de la que se aprovechaba para facilitar la comisión del injusto, tenía acceso al punto que la confianza en él facilitaba que sus padres los dejasen a su cuidado, y, además, en todos los supuestos, se trataba de niños de corta edad, en ningún caso mayores de doce años, en relación con los cuales aprovechaba, también, la diferencia de edad, algo de lo que igualmente era perfecto conocedor por esa relación personal con los mismos, generando todo ello una superioridad evidente sobre los menores cuyos comportamientos llegó a dominar, en uno de los casos, durante años. Los tres nos mencionan los tocamientos en la zona genital de los que eran objeto por parte del acusado, las felaciones que éste les hacía así como las que él le reclamaba que le hicieran. No existen razones , pues, para dudar de unos testimonios que si por algo se han caracterizado es por su falta de interés en agravar la situación procesal de Efrain .

Así Justino relató cómo, en el verano del año 2011, y en repetidas ocasiones, en un período de tiempo que, por las manifestaciones de su madre, debe concretarse especialmente en el mes de julio y probablemente hasta los primeros días del mes de agosto, aprovechando que ésta trabajaba y que le dejaba al niño a su cuidado, por ser su sobrino nieto, el procesado , tras cerrar las ventajas y correr las cortinas, ponía una película pornográfica en la televisión y lo hacía objeto de tocamientos, masturbaciones, mutuas, y que incluso llegó a solicitarle que le chupara el pene. Ese testimonio, repetimos que claro y firme por parte del menor, coincide, básicamente, con lo que le contó en su día a su madre, y que ésta relató en el plenario, y además, como indicaron las peritos que depusieron en el juicio, y que lo sometieron a un examen psicológico, folios 102 y siguientes, resulta ser perfectamente coherente con su estado anímico levemente deprimido, y, sobre todo, con el sentimiento de culpa que sólo es propio de quienes han vivido una experiencia como la que nos ocupa. Es más, la psicólogas resaltaron que, en todo caso, el menor lo que trata es de minimizar su sintomatología lo que, refuerza, aún más si cabe, su credibilidad y permite a esta Sala rechazar, sin la menor duda, por no ajustarse a la verdad, las manifestaciones del acusado negando el contacto sexual con esta víctima en la que, por otro lado, no se aprecian razones para falsamente atribuir este tipo de conductas a quien se encargaba de su cuidado y , según creía su madre, de llevarlo a la playa.

Rogelio fue igualmente claro, contundente y especialmente firme, lo que resulta más lógico dado que estamos ante una persona de mayor edad que los otros perjudicados por estos hechos. Explicó, con precisión, cómo desde que tenía cinco o seis años ( aunque en aplicación del principio acusatorio hemos debido fijar el inicio de los abusos en el año 1994 por haberlo indicado así el Ministerio Fiscal), su tío lo hizo objeto de todo tipo de prácticas sexuales con tocamientos, masturbaciones, felaciones mutuas e incluso, de forma repetida también, lo penetró analmente a pesar de que él le decía que no quería. El acusado ha admitido los hechos en relación con Rogelio negando, eso sí, las penetraciones mas , como hemos dicho, frente a esta negativa parcial, cuando ejerció el derecho a la última palabra, el testimonio del testigo no sólo ha resultado del todo creíble ( pues no se atisba la más mínima razón para añadir, a unos hechos ya graves en sí mismos, un comportamiento como la penetración si esta no hubiese tenido lugar)sino que, además, ha llegado al punto de puntualizar que ese tipo de ataques a su libertad sexual se prolongaron a lo largo del tiempo hasta que cumplió los doce años, pues fue ya con esta edad cuando, en un momento dado, se opuso a que continuasen evitando, a pesar de los intentos posteriores de su tío de acceder nuevamente a él, que se repitieran sin duda por su mayor madurez a partir de esa fecha. Declaró, además, que le decía al procesado que no quería seguir con ese tipo de comportamientos y cómo ha tenido que acudir al médico por los problemas que ha experimentado, sobre todo de aislamiento, a partir de estos hechos. Por último, y es importante, como veremos, a los efectos de la prescripción alegada por la defensa, dejó claro que los abusos sexuales, con penetración, se mantuvieron incluso cuando tenía ya doce años, y que, ya con esa edad, les logró poner fin. En nada resulta afectada esta credibilidad por el hecho de no haber denunciado los hechos en su momento pues Efrain aclaró debidamente que él sí que le contó lo sucedido a sus padres cuando tenía doce años si bien no le consta qué medidas tomaron en aquellas fechas, presentando su denuncia a posteriori una vez que tuvo conocimiento, ya siendo mayor, de que el acusado seguía sometiendo a otros niños de su familia a este tipo de ataques contra su indemnidad sexual.

Por último la misma credibilidad nos merece el testimonio de Luis Antonio , hermano del anterior, que describe no una serie de ataques contra su libertad sexual sino un único incidente en el curso del cual el acusado nuevamente lo tocó en la zona genital, lo masturbó, le hizo una felación y llegó a introducir su pene en la boca del menor, algo que ya sostuvo en su declaración en instrucción, folio 55 .Fue, de los tres testigos, el que, sin duda, se mostró más afectado por lo sucedido al contarlo y, curiosamente, el acusado, al ejercer su derecho a la última palabra, no hizo mención alguna a esta víctima, ni para reconocerlo ni para negarlo, como sí hizo con Justino .El patrón de conducta es prácticamente idéntico que en los casos anteriores, de hecho la única especialidad la encontramos en los abusos a Rogelio con la penetración anal, que se justifica plenamente en atención a la mayor duración de los atentados contra su libertad sexual.

Además debemos resaltar que todos estos actos son ejecutados por quien, tras el análisis psicológico solicitado por la propia defensa, resulta ser calificado por las peritos, que se ratificaron en el plenario, como persona que padece una pedofilia con atracción sexual por los varones y de tipo no exclusivo ( informe pericial de 20 de octubre de 2012 unido al Rollo de Sala) a lo que añaden que no presenta un trastorno mental genuino y tiene conservadas sus capacidades intelectuales y cognitivas.

SEGUNDO.- Antes de entrar a desarrollar la calificación jurídica que merecen los hechos se hace preciso estudiar la alegación hecha por la defensa en cuanto a la posible prescripción de los delitos cometidos en las personas de Rogelio a Luis Antonio .

Comenzando por éste último, el delito de abusos sexuales se sitúa en el verano del año 2003 y, como veremos, los hechos merecen ser considerados como abusos sexuales de los art. 181.1 y 2 en relación con el 182.1 y 2 y 180.1.4, en la redacción dada por la LO 11/1999 , con lo que la pena a imponer es la de prisión de cuatro a diez años. En consecuencia el plazo de prescripción sería de diez años, art. 131.1 pero, conforme a las previsiones del art. 132.1, en la redacción dada por la citada LO 11/1999 , dado que la víctima era menor de edad, tales plazos no serían computables hasta que haya alcanzado la mayoría de edad, lo que no sucedió hasta junio de 2009 y nos permite concluir que en el año 2011 el delito no había prescrito.

En relación con el delito continuado de abusos sexuales cometido en la persona de Rogelio , que como veremos también posteriormente merece ser calificado como tal al amparo de los art. 181.1 y 2 , 182.1 y 2 y 180.1.4, debe ser aplicada, por tratarse de un delito continuado, la redacción del C.Penal dada por la reforma de la LO 11/1999, que entró en vigor el 20 de mayo de 1999 y ello porque , como hemos dicho, los atentados contra su libertad sexual se prolongaron hasta que el menor, ya con doce años, les logró poner fin definitivamente, y dado que los doce años no los cumplió hasta el NUM002 de 1999, aún en la interpretación más favorable al procesado, esto es, que justo al cumplirlos cesaron los abusos ( interpretación que no puede ser acogida, en realidad, porque quedó claro en el plenario que aunque cesaron con esa edad esa circunstancia no se dio nada más cumplirla) es evidente que entre mayo de 1999 y agosto de 1999 esos constantes ataques a su libertad sexual se mantuvieron ( Rogelio además añadió que siguió intentando repetirlos hasta que cumplió los 16 años) , lo que supone que se mantuviera, también, el delito continuado y que, por tanto, la normativa aplicable resulte ser la referida . Por ello, el plazo de prescripción de diez años no se podría computar mas que una vez que Rogelio alcanzó la mayor edad, lo que sucedió en el año 2005 y lo que determina que la prescripción de este delito deba ser también rechazada.

TERCERO.- Como hemos dicho los hechos declarados probados, respecto de Rogelio , revisten los caracteres de un delito continuado de abusos sexuales, del art. 181.1 y 2 en relación con el 182.1 y 2 y 180.1.4 del C.Penal , en la redacción dada por la LO 11/1999 del C.Penal en grado de consumación, infracción esta que requiere de la concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal con acceso carnal, dado que estamos ante la modalidad agravada, y que en este caso vendría integrada por los tocamientos que el acusado llevó a cabo en la zona genital del menor y por las masturbaciones mutuas a lo largo de años y además, por las penetraciones bucales y anales reiteradas de las que fue objeto Rogelio por el acusado también durante años y a pesar de su oposición.

Este contacto corporal se impuso a una persona que, como el propio perjudicado dijo, no sólo era menor de doce años sino que, además, cuando se iniciaron contaba con escasos cinco o seis años ( o siete años, según la fecha que consta en los hechos probados), circunstancia que el acusado ni ignoraba, por su relación con la víctima, ni podía ignorar, por su apariencia física, incapaz, pues, de prestar cualquier tipo de consentimiento al comportamiento de contenido sexual observado por el procesado

Está presente, también, el elemento subjetivo o tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual y que tiñe de antijuridicidad la conducta del sujeto activo del delito, debiéndose recordar además que estamos ante un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del elemento objetivo ( STS de 23 de abril de 2003 ) . La finalidad del acusado con la conducta descrita no puede ser otra que la de satisfacer su deseo sexual pues sólo ese puede ser el objetivo perseguido al efectuar los tocamientos en la zona genital , realizar masturbaciones y penetrar , repetidamente, a la víctima por vía anal y bucal.

El delito de abusos sexuales que nos ocupa debe subsumirse, además, en la modalidad agravada del art. 182.2 en relación con el 180.1.4 del C.penal pues estimamos que el acusado para ejecutar el delito se prevalió de una situación de superioridad sobre el menor no por ser menor de doce años ( circunstancia esta ya valorada para considerar los hechos como delito de abuso sexual) sino, especialmente, por la situación y relación que mantenía con aquel pues, no lo olvidemos, era su tío y se quedaba a su cargo, solo, en múltiples ocasiones precisamente por esta relación de parentesco y se suponía que cuidándolo lo que sin duda otorgaba un ascendiente sobre la víctima con el añadido de la diferencia de edad entre ambos. Todo ello determina que el menor se viese claramente afectado, limitado y vulnerable ante esa superioridad del acusado y que éste, consciente de la situación, se aprovechase de ello para lograr su propósito.

Por lo demás el delito de abusos sexuales debe considerarse continuado, art. 74 del C.Penal , pues estos hechos sucedieron en múltiples ocasiones a lo largo de años y fueron múltiples, también, aquellos en las que el ataque contra su libertad sexual llevó aparejado el acceso carnal por vía anal o bucal, coincidiendo en todos los casos el sujeto activo, que delinquía aprovechando idéntica ocasión, y pasivo del injusto.

CUARTO.- En relación con Luis Antonio , los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales de los art. 181.1 y 2 , 182.1 y 2 y 180.1.4, en la redacción dada por LO 11/1999 , en grado de consumación pues también en este caso el acusado sometió a la víctima a tocamientos en zona genital, lo masturbó, le hizo una felación e incluso introdujo el pene en la boca del niño en varias ocasiones si bien este no colaboró todo lo que Efrain pretendía.

Junto al elemento objetivo del injusto, que está presente pues hubo acceso carnal por vía bucal respecto del menor, siendo indiferente que este colaborase más o menos en la ejecución de la felación que se le exigía pues sin duda introdujo su pene en la boca de su sobrino de forma reiterada, es clara la concurrencia del elemento subjetivo pues la única finalidad que con todo ello podía perseguir era la de satisfacer sus deseos sexuales, como ya había hecho con su hermano, y lo hacía con un menor de doce años de edad, circunstancia que le era perfectamente conocida dada su relación.

También en este caso es evidente que el acusado aprovechó para cometer el delito una situación de superioridad sobre la víctima derivada de la relación tío-sobrino que mantenían que le facilitó no sólo el poder controlar su comportamiento sino, además, el poder acceder al baño cuando se duchaba, poder ponerle la crema en el pene y, en definitiva, quedarse a solas con él y lograr su propósito de hacer al menor objeto de sus actos de naturaleza sexual, superioridad reforzada por una clara e importante diferencia de edad. Como en el caso anterior todo ello provocaba que el menor se viese claramente limitado y vulnerable ante la superioridad del acusado.

Por último en lo que respecta a Justino , dado que los hechos suceden ya en el año 2011, es aplicable el tipo penal del art. 183.1 , en la redacción dada por la LO 5/2010 , pues el acusado , al hacer al menor objeto de sus tocamientos en los genitales, masturbaciones y felaciones , atentó contra su indemnidad sexual, siendo perfectamente consciente que no sólo de su corta edad sino, además, de que era menor de trece años, dado su parentesco.

Además , como en los casos anteriores, su deseo no podía ser otro que el de satisfacer sus deseos sexuales, sólo a tal fin pueden estar encaminadas este tipo de conductas, y en su ejecución se aprovechó, sin duda, de la superioridad, art. 183.4 d que le otorgaba la relación de tío abuelo-sobrino nieto y el que su madre lo dejase a su cuidado, de forma que así consiguió dominar su conducta y garantizarse, además, el silencio del niño al que decía que no debía contar nada al punto de que cuando contó lo que estaba sucediendo lo hizo a preguntas de su madre que previamente había sido alertada por otra persona de su familia. Esa posición de parentesco, que le permitió que se le encomendara su cuidado, y esa notable diferencia de edad es lo que permite establecer, como hemos dicho, que el acusado actuó en todo momento aprovechándose, y era consciente de ello, de su superioridad sobre el niño lo que provoca un mayor reproche penal a su conducta.

No cabe, sin embargo, aplicar el subtipo agravado del art. 183.3 del C.Penal pues la propia descripción de los hechos recogida en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, no modificada en este punto, deja claro que el menor, en este caso, se limitó a darle un beso en el pene al acusado sin que se produjese acceso carnal de ningún tipo.

Como en el caso de Rogelio el delito de abusos sexuales debe considerarse continuado, art. 74 del C.Penal , pues estos hechos sucedieron en múltiples ocasiones a lo largo, por lo menos, del mes de julio de 2011 ( la madre dijo en el plenario que inició sus vacaciones en la segunda quincena de agosto, con lo que, probablemente se prolongaron, también, al comienzo de dicho mes), el sujeto pasivo y activo resultó ser el mismo en todo momento, y los comportamientos atentatorios contra la libertad sexual fueron en todo momento ejecutados aprovechando siempre idéntica ocasión.

QUINTO.- Es autor el acusado al haber ejecutado, personal y directamente, los comportamientos atentatorios contra la libertad sexual de los tres niños ( art. 28.1 del C.penal )

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a las penas a imponer resultan ser las siguientes:

Por el delito continuado de abusos sexuales cometido en relación con Rogelio , la pena tipo del art. 182 es la de prisión de cuatro a diez años, pena que hay que imponer en su mitad superior por la concurrencia de la agravante del art. 180.1.4 y dentro de esta mitad superior, al tratarse de un delito continuado habrá que aplicar a su vez la mitad superior. Eso hace que la pena en abstracto a disposición de la Sala sea la de ocho años y seis meses a diez años. Pues bien, a la vista del tiempo durante el cual se prolongó el abuso sexual, desde los cinco o seis años hasta los doce, así como la corta edad de la víctima cuando se iniciaron, esta Sala entiende que el reproche que merece el acusado es el máximo legalmente previsto y por ello imponemos la pena de prisión de diez años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del C.Penal ) sin que tengamos que tomar en consideración, ni en relación con este delito ni respecto de los restantes objeto de condena, la reducción de pena propuesta como alternativa por el Ministerio Fiscal para el caso de que el acusado admitiese los hechos pues es evidente que ni los reconoció, de hecho negó cualquier contacto sexual con uno de los menores y nada dijo de Luis Antonio , ni, en el caso de Rogelio , tampoco se puede considerar que los aceptase pues de hecho negó las penetraciones por vía anal.

En cuanto a las medidas del art. 57 del C.Penal que interesa el Ministerio Fiscal, entendemos correcta , dada la relación de parentesco acusado-víctima y, por tanto, el riesgo de contactos no deseados por parte de ésta última, así como por la naturaleza y gravedad del delito, fijar prohibiciones de aproximación o comunicación pero deberá aplicarse también en este supuesto la normativa vigente en el año 1999, en este caso a partir del 10 de junio de 1999, a la vista de la redacción dada por LO 14/1999, que se limitaba a permitir su imposición por un plazo máximo de cinco años.

Por el delito de abusos sexuales cometido en la persona de Luis Antonio , dado que concurre también la modalidad agravada del art. 182 en sus apartados 1 y 2, la pena que podemos aplicar es la de prisión de siete a diez años resultando más que proporcionada la pena de prisión de siete años que solicita el Ministerio Fiscal, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.Penal ). También en este supuesto, y por las mismas razones que en el caso de su hermano, debe acordarse la prohibición de que el acusado se aproxime o comunique con la víctima por plazo de cinco años, normativa aplicable a la fecha en la que se producen los hechos.

Y por el delito continuado de abusos sexuales en la persona de Justino , la pena tipo es la de prisión de dos a seis años, que deberá ser aplicada en su mitad superior, al concurrir la agravante específica del art. 183.4 d, y, a su vez, dado que el delito es continuado dentro de esa mitad superior, prisión de cuatro a seis años, nuevamente debemos acudir a su mitad superior, prisión de cinco a seis años. A la vista del tiempo durante el cual se prolongó el abuso así como las condiciones en las que se ejecutó, con un acusado aprovechándose de la soledad en la casa de la propia víctima defraudando, de esta forma,la confianza en él depositada por su sobrina, nos parece también proporcionada la imposición de la pena en su máximo legal de seis años de prisión que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También, por las mismas razones que en los dos casos anteriores, es adecuado imponer al acusado la prohibición de aproximarse o comunicar, por cualquier medio, con la víctima, por un plazo de siete años.

Únicamente en relación con éste último delito, cometido tras la entrada en vigor de la reforma del C.Penal operada por LO 5/2010, establece el vigente artículo 192 del Código Penal que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esta medida será de cinco a diez anos cuando el delito sea grave. En este caso , y dado que nada se ha solicitado en este punto por la acusación, debemos aplicar dicha medida de seguridad en el mínimo legal de cinco años y en cuanto a su contenido, se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal . Dado que el acusado deberá cumplir varias penas privativas de libertad, de acuerdo con el art. 106.2 párrafo tercero, la medida de seguridad iniciará su ejecución al momento en el que concluya el cumplimiento de todas ellas.

Como se ha dicho el Ministerio Fiscal no ha interesado la aplicación de esta medida de seguridad pero el Tribunal cree que la misma debe fijarse aún cuando no se nos solicite pues los términos del art. 106 en relación con el 192 del C.Penal no pueden ser más contundentes en cuanto a su imposición obligatoria en los casos legalmente previstos al punto de que el art. 106.2 establece que '.el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código .' y, en relación con los delitos contra la libertad sexual, así se prevé en el art. 192 que, además, tratándose de delitos graves, no admite excepciones. En este estado de cosas se hace pertinente la evocación de lo acordado en dos plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Supremo. Uno, de 20 de diciembre de 2006, conforme al cual el tribunal sentenciador no podría imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones. Y otro de 27 de diciembre de 2007, que aclaraba que ese acuerdo debía ser interpretado en el sentido de que, cuando la pena instada por la acusación no alcanza el mínimo previsto por la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena. En este caso estimamos que tratándose de la medida de seguridad de libertad vigilada, prevista como de imposición obligatoria por la Ley, el Tribunal debe imponerla, en todo caso, en el mínimo legal.

Por último, de acuerdo con el art. 76 del C.Penal , se establece como máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad el plazo de veinte años de prisión.

OCTAVO.- En materia de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal reclama que se condene al acusado a indemnizar a las víctimas en la cantidad de 18.000 euros, en el caso de Justino , 12.000 euros, en el de Rogelio , y con 9.000 euros en el de Luis Antonio por daños morales.

Consideramos estas cantidades perfectamente adecuadas al caso que nos ocupa. Así, en el supuesto de Yeremay, deberá valorarse el tiempo que duró el abuso sexual y las consecuencias psicológicas que para él han tenido los hechos que se concretan las psicólogas en un estado anímico levemente deprimido, y con sentimiento de culpa , perjuicio que merece de una reparación económica como la citada.

En relación con Rogelio el hecho de que ya tenga una edad avanzada no nos puede hacer olvidar que el mismo también sufrió esos ataques contra su libertad sexual durante años, y los mismos, como él declaró en el plenario, han generado que siendo ya mayor haya sufrido situaciones de aislamiento que han provocado la necesidad de solicitar ayuda médica para superarlos y de ahí que indemnizarlo con 12.000 euros nos parezca razonable.

Por último, en lo que hace a Luis Antonio , el daño moral fue evidente para la Sala con ocasión de su interrogatorio en el que era incapaz de evitar las lágrimas al recordar un incidente que, sin duda, le afectó gravemente aunque fuese aislado..

NOVENO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Efrain , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

Un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal y abuso de relación se superioridad, en grado de consumación, ya definido, en la persona de Rogelio , a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a la víctima o que comunique con él, por cualquier medio, por plazo de cinco años, y que lo indemnice con la cantidad de doce mil euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Un delito de abusos sexuales, con acceso carnal y abuso de relación de superioridad, en grado de consumación, ya definido, en la persona de Luis Antonio , a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a la víctima o que comunique con él, por cualquier medio, por plazo de cinco años, y que lo indemnice con la cantidad de nueve mil euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Un delito continuado de abusos sexuales, con abuso de relación de superioridad, en grado de consumación, ya definido, en la persona de Justino , a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a la víctima o que comunique con él, por cualquier medio, por plazo de siete años, y que lo indemnice, en la persona de su representante legal, con la cantidad de dieciocho mil euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Igualmente en relación con este último delito se fija una medida de seguridad de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, con una duración de cinco años.

EL MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD se establece en VEINTE AÑOS.

Se le condena también al abono de las costas procesales.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el instructor el 22 de febrero de 2012.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.