Sentencia Penal Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 90/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/040037

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0040037

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 90/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: UN DELITO DE LESIONES Y UNA FALTA DE LESIONES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3620/2012

Contra/Noren aurka: Jose Miguel y Abilio

Procurador/a/Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a/Abokatua: RENE GUILLERMO ZUGAZAGA ADANEZ

SENTENCIA Nº 30/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCíA

D/Dª. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 3620/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao, Rollo de Sala nº 90/13 por un delito de lesiones y una falta de lesiones, contra Jose Miguel , nacido el NUM001 -1960, con D.N.I. NUM002 , en situación de libertad por esta causa y contra Abilio , nacido el NUM003 -1990, con D.N.I. NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa, representados ambos por el Procurador D. Jesus Gorrotxategi Erauzkin y bajo la Dirección Letrada de D. Rene Guillermo Zugazaga Adanez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana Mª Sola y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artº 150 del Código Penal en su modalidad de ocasionar deformidad (o alternativamente de un delito de lesiones del artº 147.1 del CP ) y de una falta de lesiones, prevista y penada en el artº 617.1 del mismo Texto Legal , dirigiendo la acusación por el delito contra Jose Miguel como autor y contra Abilio como cooperador necesario y por la falta contra Jose Miguel , solicitando que se les impusiera en sus respectivos casos por el delito la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( o alternativamente la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y por la falta la pena de multa de cuarenta y cinco días , con una cuota de 12 €/día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artº 53 del Código Penal y abono de las costas por mitad.

Además ambos acusados deberán indemnizar de forma solidaria a Gabriel en la cantidad de 630 € por los días de curación, 1.000 € por las secuelas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el tratamiento odontológico necerario para la curación.

El acusado Jose Miguel indemnizará a Azucena en la cantidad de 140 € por los días de curación necesarios, siendo de aplicación a todas estas cantidades lo dispuesto en el artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-En idéntico trámite, el Letrado de la defensa solicitó la absolución de los acusados, concurriendo la eximente completa de legítima defensa del artº 20.4 del Código Penal o en su caso y subsidiariamente la eximente incompleta del artº 21.1º/20.4 CP .

ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que hacia las 17:00 horas del día 5 de octubre de 2012, Jose Miguel , nacido el NUM001 de 1.960, con d.n.i. nº NUM002 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, se personó en la puerta del domicilio de su vecino Gabriel sito el piso NUM005 letra NUM006 del nº NUM007 de la C/ DIRECCION000 de Bilbao, tocando el timbre, no quedando acreditado si quien abrió la puerta fue el propio Gabriel o su madre Azucena . Que Jose Miguel reclamó a Gabriel por el paradero de sus perros, comenzando entonces una discusión en el transcurso de la cual, Jose Miguel golpeó en la cara a Gabriel .

En el momento de ocurrir estos hechos se encontraba presente el hijo de Jose Miguel , Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales , no quedando acreditado que sujetara a Gabriel mientras su padre lo golpeaba.

También estaba presente la madre de Gabriel , Azucena , no quedando acreditado que fuera empujada de propósito por Jose Miguel .

Como consecuencia de estos hechos Gabriel sufrió lesiones consistentes en contusión con tumefacción periorbitaria y lesión a nivel de los incisivos superiores derechos, que precisaron de un periodo de veintiún días para su estabilización lesional, precisando de la primera asistencia facultativa y de tratamiento odontológico posterior.

Que el Sr. Gabriel sufrió pérdida de la corona de la pieza dental 1.2 y pérdida de la pieza 1.1, que en el momento de la celebración de la vista oral habían sido sustituidas por sendos implantes.

El perjudicado reclama.

Fundamentos

PREVIO.-Alegó el Letrado de la defensa al inicio de su informe la prescripción de la falta de lesiones por la que se formuló acusación, arguyendo que cometida presuntamente aquella el día 5 de octubre de 2012, no fue hasta el 10 de mayo de 2013 que se citó al acusado Sr. Jose Miguel para declarar como imputado, habiendo transcurrido por tanto el plazo de seis meses señalado para la prescripción de las faltas ( artº 131.2 del Código Penal ).

Digamos en este punto que aun cuando hubiese sido más correcto alegar la prescripción de la falta enjuiciada al inicio del juicio oral como artículo de previo pronunciamiento ( artº 786.2/19666.3º LECrim ) es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera el instituto prescriptivo una cuestión de legalidad ordinaria que ha de apreciarse por encima de posibles deficiencias procesales, tan pronto concurran los supuestos materiales que la sustentan, porque de no hacerlo así, se faltaría al principio de coherencia, política y criminal, que preside la institución, procediendo su admisión en cualquier estado del procedimiento, bien a instancia de parte, e incluso apreciándola de oficio.

La prescripción, como es bien sabido, opera en el proceso penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal a través de la desaparición o extinción del hecho que al acusado se le imputa, cuando el transcurso del tiempo y la paralización del proceso modifican sustancialmente la necesidad de la pena, a la par que los principios de mínima intervención y proporcionalidad juegan entonces como factores coadyuvantes en beneficio del reo, para aminorar los efectos y consecuencias que el hecho delictivo habría de producir normalmente.

Dicho esto, en efecto se observa del examen de la causa que los hechos enjuiciados están datados el 5 de octubre de 2012, presentando denuncia el Sr. Gabriel al día siguiente, incoándose diligencias previas el día 7 de octubre de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao. Que paralelamente, en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao se siguió juicio de faltas tras recibir el parte de lesiones de la Sra. Azucena , Juzgado que se inhibió en favor del Juzgado de Instrucción nº 5, que por Auto de 21 de noviembre de 2012 acepta la inhibición y acuerda la acumulación. Tras esto, se recabó documental al Hospital de Basurto y se emitió informe médico-forense en fecha 12 de abril de 2013, acordándose en proveído de fecha 17 de abril de 2013 citar a ambos acusados para prestar declaración como imputados el día 9 de mayo siguiente, así que en efecto, transcurrieron más de seis meses desde la fecha de los hechos hasta que la acción penal se dirigió contra aquellos.

Pero olvida el Letrado de la defensa que la falta que se enjuicia aparece como conexa con el delito de lesiones que también ha sido objeto de enjuiciamiento (en ambos la acusación apunta como autor el Sr. Jose Miguel y ocurrieron prima facieen el mismo episodio agresivo) luego el plazo prescriptivo al que hemos de atenernos es el de la infracción más grave que, adelantando ya la calificación jurídica de los hechos enjuiciados (no atendiendo al delito agravado, sino al básico del artº 147 CP ) en la fecha de los hechos era de tres años ( artº 131.1 párrafo 5º del CP ) pronunciándose en este sentido el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en Acuerdo de 26 de octubre de 2010, en el que se lee ' Para la aplicación del instituto de la prescripción , se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado', rechazándose en definitiva la prescripción de la falta enjuiciada.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artº 147.1 y 2 del Código Penal .

Esta calificación jurídica, que acoge la alternativa del Ministerio Fiscal y correlativamente, orilla la calificación principal de la acusación, obedece a la constatación de que a consecuencia de los hechos enjuiciados, el Sr. Gabriel perdió dos piezas dentales, las 1.2 y 1.1. (incisivo lateral superior derecho e incisivo central superior derecho, respectivamente); a que en la actualidad ambas piezas perdidas han sido sustituidas por sendos implantes y a la doctrina del Tribunal Supremo a la que luego nos referiremos, siendo fundamental en este momento aludir en primer lugar a la prueba practicada en la vista oral por la que se ha llegado al convencimiento de que el Sr. Gabriel fue agredido en el umbral de su domicilio por el Sr. Jose Miguel y que a consecuencia de esa agresión, perdió dos incisivos, aunque ha de hacerse una criba de lo que resulta relevante en esta causa pues, tanto inmediatamente antes como después de ocurridos los hechos enjuiciados, se ejecutaron otros por el perjudicado Sr. Gabriel por los que resultó condenado, que no deben distraernos de lo que se sometió a la consideración de esta Sala.

En efecto, conforme al relato del Sr. Jose Miguel , la tarde de autos se encontró en el portal de la vivienda de ambos con el Sr. Gabriel quien, tras cruzar con él unas palabras, le dio un puñetazo tremendo en el mentón.

Como hemos dicho más arriba, el Sr. Gabriel fue enjuiciado y condenado por estos hechos en sentencia de juicio de faltas de fecha 28 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao (obrante en la causa a los folios 160 a 162 de las actuaciones) sentencia en cuyos hechos probados se lee que el Sr. Jose Miguel sufrió lesiones consistentes en algias a nivel de la encía y dientes superiores derechos y algias cervicales sin limitación de la movilidad cervical ni contracturas cervicales.

Siguiendo con el relato de los hechos del Sr. Jose Miguel , a consecuencia del golpe recibido, soltó a los perros que se disponía a sacar a la calle, llevándoselos el Sr. Gabriel en el ascensor. Que entonces subió a buscar a los perros por las escaleras y le estaba esperando el Sr. Gabriel , quien lo persiguió escaleras abajo, teniendo que refugiarse en la casa de los vecinos del NUM008 , Joaquina y Luis Alberto . Que después subió a buscar a su hijo (viven en el piso NUM009 ) y al pasar por el NUM005 , le estaba esperando el Sr. Gabriel que lo persiguió, esta vez escaleras arriba. Que en compañía de su hijo bajó al NUM005 piso en busca de los perros, viendo entonces que la puerta del Sr. Gabriel estaba entornada, momento en que aquel salió de la vivienda cerrando la puerta tras él.

Que allí Gabriel le dio un terrible cabezazo en los dientes, se protegió como pudo, Gabriel le agarro por la muñeca y levantó un puño comenzando a gritar a su hijo '¡ Jose Miguel , que me pega!', momento en que su hijo se puso en medio de los dos. Que entonces salió la madre de Gabriel , a la que ni siquiera vio. El acusado negó en definitiva haber agredido a Gabriel , manifestando que fue él el agredido, señalando como lesiones sufridas en ese momento una contractura y una lesión en la encía, sorprendente o sospechosamente coincidentes con las lesiones sufridas en el portal, antes referidas y repetimos, ya enjuiciadas. Con posterioridad, ocurrió el episodio de la sustracción del timbre, también enjuiciado en la misma sentencia ya reseñada. Respecto de este episodio el Sr. Jose Miguel declaró que Gabriel 'se lanzó contra la puerta'.

Abilio no fue tan prolijo como su padre en el relato de los hechos, probablemente porque lo que él vivió, duró menos en el tiempo. Y obviamente declarando como acusado ¿esto es, estando presente cuando lo hizo su padre- y después de hacerlo aquel, su declaración es básicamente coincidente y así y centrándonos en lo ocurrido en el NUM005 piso, manifestó que el Sr. Gabriel propinó un cabezazo a su padre; que él se puso en el medio, sujetando a Gabriel porque braceaba, que se abrió la puerta, apareciendo la madre de aquel que dijo '¡ parad, parad!' y que fue el propio Sr. Gabriel quien accidentalmente dio un golpe a su madre, que la derribó al suelo. Respecto del episodio de la puerta declaró que su padre dio un portazo. Acusado, que al igual que su padre, situó el episodio enjuiciado en el rellano de la escalera o elemento común, junto al ascensor.

El relato de los hechos ofrecidos por el Sr. Gabriel y su madre fue bien distinto, tanto por dónde ubicaron la agresión ¿en el umbral o entrada de su vivienda hasta el punto de que Azucena dijo que al caer se golpeó con un mueble-, como en la participación de Abilio (hijo) del que dijeron que sujetó a Gabriel y por último, sobre quién fue el agresor ( Jose Miguel , padre, que también empujó a la Sra. Azucena hasta derribarla) y quién el agredido ( Gabriel ).

En efecto, relató Gabriel en la vista oral que, encontrándose en el baño de su vivienda (unos diez minutos después del episodio del portal), llamaron a la puerta, abrió su madre, escuchó un golpe, vio a su madre tirada en el suelo y a los acusados dentro de su vivienda, en el hall,siendo agarrado por el hijo y golpeado por el padre (dos o tres veces), haciéndole sangrar de la boca. Que esa misma noche se le cayó un diente y otro se lo tuvo que extraer porque se le movía.

Azucena declaró en la vista oral que abrió la puerta de su vivienda, que allí estaban los acusados que le preguntaron por los perros, que Jose Miguel la empujó cayendo contra el mueble de la entrada, haciéndose una herida sangrante en la cabeza, que entonces apareció su hijo que recibió de aquel un golpe en la boca. Respecto de la intervención de Abilio dijo de forma contradictoria que no hizo nada, para luego decir que sujetó al padremientras decía '¡dale, dale!'.

El resto de los testigos que declararon nada aportaron sobre la forma o lugar en que se produjo la agresión, pues o bien, como Luis Alberto y Joaquina , relataron lo que oyeron ¿ruidos, gritos, lamentos- que nadan aportan sobre lo que interesa, o relataron lo que el Sr. Jose Miguel les contó, que le habían pegado, pudiendo referirse al episodio del portal; o bien llegaron con posterioridad a lo ocurrido (agentes de la Ertzaintza números NUM010 y NUM011 y el Sr. Alonso ); o bien evidenciaron lo que a la Sala ya le había quedado claro sobre las malas relaciones existentes entre el Sr. Gabriel y el Sr. Jose Miguel (padre), como es el caso del testigo Sr. Felix .

Así las cosas, y siendo más que contradictoria, opuesta, la versión de los hechos ofrecida por ambos grupos familiares, e incluso la ofrecida entre el Sr. Gabriel y su madre (la Sra. Azucena dijo que no cayó al suelo, pero su hijo declaró que vio a su madre tirada en el suelo; la Sra. Azucena dijo que el Sr. Abilio no hizo nada, que sujetó a su padre y el Sr. Gabriel manifestó que el hijo le sujetó a él mientras el padre le agredía) hemos de atenernos y en particular respecto de las lesiones sufridas por Gabriel , a la prueba objetiva ¿documental médica de los folios 6, 63 a 72 e informe forense de los folios 88 y 89), de la que se deriva que en efecta el día de autos, y pese a lo declaración por los acusados, Gabriel sufrió una agresión y que a raíz de ella, perdió dos incisivos.

En efecto, obra al folio 6 de las actuaciones parte de urgencia del Hospital de Basurto datado a las 18:20 horas del día de autos (recordemos que los hechos enjuiciados ocurrieron hacia las 17:00 horas) en el que se objetiva al Sr. Gabriel ligera tumefacción periorbitaria y una anotación inconexa que alude a 'a nivel de ambos incisivos superiores', después de hacer constar que no hay dolor en la articulación temporo- mandibular y que hay buen cierre y apertura de boca.

Tras requerir el Juzgado Instructor, a instancia de la Forense Sra. Enma , documental al Hospital, se remitió lo que obra en la causa a los folios 63 y ss, desprendiéndose de la misma que el día 11 de octubre de 2012 el Sr. Gabriel acudió a la consulta de odontología del Centro de Salud de Txurdínaga donde fue atendido por el doctor Carlos Francisco , manifestando aquel que se le había caído un diente a consecuencia de un puñetazo y que se le movía otro. Con anterioridad, el día 9 de octubre, el Sr. Gabriel ya había acudido a dicho Centro de Salud y el Médico que lo remitió a odontología, hizo constar 'desplazamiento vertical de dientes' (folio 67), pudiendo concluirse de todo ello que el día de autos el Sr. Gabriel sufrió al menos un golpe en la cara y que a consecuencia de ello perdió un incisivo, provocándole movilidad en el otro, que acabó siendo extraído.

Añadir que de dicha documental también se desprende que en el año 2008, al Sr. Gabriel se le realizó una ortopantomografía por una caries.

Con esta documental, la Médico-forense Sra. Enma realizó el informe que obra en las actuaciones a los folios 88 y 89 de la causa, que ratificó y aclaró en la vista oral, concluyendo que las lesiones sufridas por el Sr. Gabriel ( la contusión periorbitaria y la contusión bucal con pérdida dentaria y movilidad grado 3 de otra de las piezas que precisó una exodoncia) son compatibles con un traumatismo directo en la zona bucal contra una superficie dura pudiendo ser tanto un puño, como el pomo de una puerta. Digamos en este punto y frente a la insinuación, no debidamente explicada ni probada, de que las lesiones que presentaba el Sr. Gabriel , se las pudo producir cuando, agazapado, sustrajo el timbre de la puerta de los acusados, cerrando Jose Miguel bruscamente la puerta, que poco o nada dijeron los aquellos que nos haga considerar esta posibilidad con visos de que fuera cierta, pues como hemos expuesto más arriba, Jose Miguel dijo que el Sr. Gabriel , se lanzó contra el puerta y Abilio , que su padre dio un portazo, luego vemos que ni siquiera ellos tuviero un relato coincidente de cómo pudo la puerta ( o un pomo que ni siquiera consta que exista) causar las lesiones enjuiciadas.

Pero sigamos con el análisis de las periciales, porque lo informado por la Forense debe prevalecer frente a la pericial de la defensa realizada por el Sr. Marino (folios 174 a 179 de la causa), que parte de la sospecha de que el Sr. Gabriel se hiciera una ortopantomografía en el año 2008 que dice que se efectúa para descubrir la existencia de posibles fracturas óseas, cuando consta en la causa que se hizo por una caries. También dice que en el informe de urgencias del día de autos se descarta objetivamente que del episodio enjuiciado se produjeran fracturas dentales, pero transcribe mal lo que en dicho informe se lee, pues tras decir 'buen cierre y apertura de boca' existe un punto y seguido, refiriendo a continuación y de forma inconexa, eso si, 'a nivel de ambos incisivos superiores', lo que apunta a que el facultativo algo vio en dicha zona.

En cualquier caso, y en otro orden de cosas, tampoco puede darse relevancia a que los agentes de la Ertzaintza actuantes no viesen síntomas de agresión en el Sr. Gabriel y en su madre, cuando fueron inmediatamente reconocidos en el Hospital de Basurto (folios 6 y 7) y sí les objetivaron lesiones.

Sentado entonces que a raíz del episodio enjuiciado el Sr. Gabriel sufrió lesiones con pérdida de dos piezas dentarias, estos hechos han de incardinarse en el artº 147. 1 y 2 del Código Penal , y no en el artº 150 del mismo Texto Legal por el que se formuló acusación de forma principal, pues colocados sendos implantes en el lugar de las piezas perdidas, no puede reputarse concurrente la deformidad a la que alude aquel tipo penal, pues conforme a doctrina jurisprudencial que pasamos a exponer, y recogida en la STS nº 428/2013, de 29 de mayo : '¿esta Sala tiene declarado que como deformidad ha de calificarse aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina una perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal ( SSTS. 426/2004 de 6.4 , 361/2005 de 22.3 , 1512/2005 de 27.12 ).

Igualmente es doctrina de esta Sala (S. 76/2003 de 23.1) que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS nº 2443/2001, de 29 de abril de 2002 ).

Una antigua y constante doctrina de esta Sala ha estimado que la perdida de una pieza dentaría, acarrea una alteración en la facies de la persona, 'sobre todo si se trata de incisivos', que debe ser considerada deformidad, sin que sea suficiente argumento en contra que la situación antiestética pueda ser modificada con técnicas quirúrgicas u odontológicas que suponen, en todo caso, costes y sufrimientos físicos y no alteran la inicial existencia de una verdadera deformidad.

Esta doctrina ha sido mantenida en lo sustancial, aunque prudentemente matizada en el Pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala el 19 de Abril de 2.002 en que se adoptó el siguiente Acuerdo: ' La pérdida de incisivos u otras piezas dentarías, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta'.

Este acuerdo supone una manifestación más de que todo enjuiciamiento es un concepto individualizado e individualizable, por tanto situado extramuros de planteamientos rutinarios que conducen a interpretaciones mecanicistas de la Ley. Será caso a caso como deberá resolverse la cuestión desde la premisa general sentada en el acuerdo de que la perdida dentaría 'es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP .' ( STS. 837/2004 de 28.6 ), pero expresa un importante giro interpretativo por lo que supone la flexibilidad del mencionado concepto a tenor de los avances producidos en materia de cirugía plástica y reparadora, mediante una práctica que pueda considerarse habitual en términos de experiencia médica ( SSTS. 606/2008 de 1.10 , 962/2008 de 17.12 ).

La jurisprudencia de esta Sala, posterior al acuerdo citado, ha estimado la procedencia de aplicación del art. 150 CP . en sentencias 127/2003 de 5.2 , 510/2003 de 3.4 , 979/2003 de 3.7 , 1588/2003 de 26.11 , auto 23.12.2004 y 17.2.2005 , 1036/2006 de 24.10 ; 830/2007 de 9.10 , 915/2007 de 19.11 , 962/2008 de 17.12 , 91/2009 de 3.2 , 958/2009 de 9.10 , 1200/2011 de 18.11 , que incluyen dentro del concepto de deformidad, no obstante la perdida de incisivos, porque entienden que la ausencia sobrevenida de una de tales piezas dentarias altera notablemente, por su anomalía y visibilidad, la estética del rostro, si bien esta Sala, por ejemplo, SS. 2116/2992 de 21.3, 763/2004 de 15.6 , no ha equiparado en todo caso la rotura de un incisivo a su perdida, porque la rotura, a diferencia de la perdida, admite grados y es posible que alguno de ellos no generen un defecto estético que merezca la calificación jurídica de deformidad.

En otros casos ha estimado la inaplicabilidad del concepto de deformidad, no obstante la perdida de piezas dentarias en las SSTS. 577/2002 de 14.5 , 1079/2002 de 6.6 , 1534/2002 de 18.9 , 158/2003 de 15.9 , 639/2003 de 30.4 , 1270/2003 de 3.10 , 1357/2003 de 29.10 , 546/2004 de 30.4 , 394/2004 de 23.3 , 836/2005 de 28.6 , 482/2006 de 5.5 , 686/2007 de 19.7 , 652/2007 de 12.7 , 916/2010 de 26.10 , 271/2012 de 9.4 .

Así pues, resulta de todo punto necesario analizar el caso enjuiciado para llegar a las conclusiones que proceden, con examen de las actuaciones directas en orden a comprobar si hubo prueba de cargo capaz de dar vida al tipo aplicado. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de menor entidad a los que ya se refiere la jurisprudencia de esta Sala.

Para la apreciación de estos supuestos, el criterio unificado establecido en el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros.

En primer lugar la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo una mera rotura que la pérdida total de una o de varias piezas dentarías, y también ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasione, en atención a la situación de las piezas dentarías afectadas o a otros factores.

En segundo lugar las circunstancias de la víctima en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas. Por ejemplo la sentencia de esta Sala 1079/2002 de 6.6 , ha excluido la aplicación de la agravación atendiendo a que la única pieza dentaría afectada ya había sido antes empastada, es decir, que se trataba de una pieza 'ya deteriorada y recompuesta'. Criterio en el que incide la STS. 916/2010 de 26.10 , en un caso en que la víctima 'tenía la dentadura en muy mal estado y apenas le quedaban cinco piezas en toda la boca... todas ellas en la parte inferior, poco arraigadas o agarradas'.

Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios ( pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), ya que todas las perdidas dentarías son hoy ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, lo cual impediría la aplicación del acuerdo citado en su formulación general primera, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado. ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 389/2004 de 13.3 , 1512/2005 de 27.12 , 390/2006 de 3.4 , 830/2007 de 9.10 , 19/2008 de 17.1 )'.

Expuesto la anterior doctrina jurisprudencial, el hecho de que en nuestro caso se haya procedido a la total reparación odontológica de las piezas perdidas, de forma que no existe ningún afeamiento de la víctima, es la que nos lleva a excluir el tipo del artº 150 CP , y encuadrar los hechos en el delito del artº 147 CP , no solo porque así lo apunta la doctrina jurisprudencial recién expuesta, sino porque se ha acreditado que el perjudicado precisó tratamiento médico especializado (odontológico) después de la primera asistencia facultativa, estimando de aplicación el párrafo 2º de dicho precepto en tanto que no consta que el acusado propinara más de un golpe a su víctima, golpe que se efectuó con el puño desnudo.

Dicho esto, queda por hacer referencia a la falta de lesiones por la que se formuló acusación contra el Sr, Jose Miguel , apareciendo como víctima la Sra. Azucena . Digamos en este punto que sentado que Azucena sufrió las lesiones objetivadas en la Hoja de Urgencias obrante al folio 7 de la causa, lo que no ha quedado probado con la contundencia que un pronunciamiento penal exige, es su forma de comisión en tanto que la caída de la Sr. Azucena (no sabemos si al suelo como dijo su hijo o contra un mueble, sin llegar a caer al suelo como dijo ella) bien pudo producirse en la refriega en la que se vio involucrado su hijo en el estrecho espacio de un hall,un umbral o un rellano, siendo verosímil que tratando de apartar a aquel, fuera compelida al suelo, no teniendo por tanto por acreditado este ilícito penal.

SEGUNDO.-De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 del Código Penal ) Jose Miguel , quedando sobradamente expuesto en el fundamento jurídico anterior su participación en los hechos.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos enjuiciados de Abilio . Hemos dicho más arriba la contradicción existente entre las versiones ofrecidas entre los dos grupos familiares, e incluso entre lo declarado entre madre e hijo. Jose Miguel y Abilio dijeron que el segundo se puso entre su padre y Gabriel para evitar la agresión de éste a aquel. Gabriel declaró que el hijo le agarró mientras su padre le pegó y finalmente Azucena manifestó que el hijo no hizo nada y que sujetó al padre, contradicción patente entre los testigos de la acusación que debe saldarse en favor del acusado Sr. Abilio que será absuelto.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni en especial, la legítima defensa alegada como eximente completa o incompleta o como atenuante cualificada ( artº 20.4 , 21.ª/20.4 o 21.7ª/21.1ª/20.4 del Código Penal ) por la defensa.

Y es que la forma misma en que ha quedado probado que ocurrieron los hechos, descarta el primer y principal requisito o elemento de la legítima defensa, esto es, la agresión ilegítima. El Sr. Abilio fue agredido por el Sr. Gabriel , pero unos diez minutos antes (nos referimos al episodio del portal) de que se presentara en la puerta de su casa en estado de excitación buscando a sus perros. Y ya hemos dicho que lo probado apunta a que ya en este segundo episodio, el agresor fue el Sr. Abilio y no el Sr. Gabriel , existiendo desconexión temporal evidente entre uno y otro episodios

Recordemos en este punto sobre la legítima defensa y en concreto sobre el elemento de la agresión ilegítima que, como se lee en la STS de 4 de julio de 2005 (recurso nº 389/2004 ) '¿ constituye el elemento esencial e insustituible de la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta o como simple atenuante (Cfr. STS de 21-7-2003, nº 1099/2003 ). La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente, real, directo, inmotivado e injusto. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero, y también se excluye la posibilidad de admitir defensa frente a meras amenazas o simples insultos o actitudes meramente verbales y las decisiones que no determinen una inmediata convicción de peligro real ( sentencias de 23 de enero y 20 de mayo de 1.998 y de 21-6-1999, nº 995/1999 )'.

CUARTO.-Conforme al artículo 116.1 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el caso de autos, tratándose de lesiones, tales daños se concretan en los días de curación (a razón de 30 € por cada día no incapacitante) establecidos en el informe médico-forense obrante a los folios 88 y 89 de la causa, 21 días por los que el acusado habrá de indemnizar al Sr. Gabriel ( artº 109.1 , 110.3 º y 113 del Código Penal ), haciendo un total de 630 €, a lo que habrá de añadirse la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la reparación odontológica ya efectuada (el Sr. Gabriel dijo tener las facturas, que no obstante, no obran en la causa) debiendo aplicarse a dichas cantidades el interés del artº 576 de la LEC .

No ha lugar a estableces cantidad adicional en concepto de secuela como solicitó la acusación, habida cuenta de que , reparado el perjuicio estético mediante la colocación de sendos implantes en el lugar de las piezas dentales perdidas, se estima que en realidad, no quedan secuelas de la agresión enjuiciada.

QUINTO.-Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 147.2/1966.1.6ª del Código Penal .

Dispone el artº 66.1 regla 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.Este precepto ya no alude a 'razonándolo en sentencia' tal y como lo hacía en su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/2003, lo que no obsta a que deba ser motivada tal cuestión, obligándolo así el artº 120.3 de la C.E . y el artº 72 del Código Penal . Como se lee en la STS de 29 de julio de 2013 (rso nº 1.944/12 ), con remisión a la STS de 9 de octubre de 2003 (rso nº 358/2003 ) 'Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'.

En este caso, habida cuenta de que solo puede darse por probado que el perjudicado sufrió un golpe y éste se efectuó con el puño desnudo, se impondrá al acusado condenado la pena mínima.

SEXTO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), imponiéndose al Sr. Jose Miguel la mitad de las causadas, declarando la otra mitad de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-Condenamos Jose Miguel como autor de un delito de lesiones de menor gravedad, absolviéndole del delito de lesiones con deformidad por el que venía siendo acusado a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas causadas.

Además indemnizará a Gabriel en la cantidad de 630 € y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos efectuados para la reparación odontológica, cantidades a las que se añadirá el interés del artº 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.-Absolvemos a Abilio del delito de lesiones por el que venía siendo acusado y a Jose Miguel de la falta por la que también fue acusado, declarando de oficio las costas causadas a su instancia por esstos ilícitos

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a los condenados.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de CASACION ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde el siguiente a la notificación de la misma, formalizándolo ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.