Sentencia Penal Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 32/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934580 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0002716

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 32/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 404/2013

Apelante: D./Dña. Obdulio y D./Dña. Rodolfo

Procurador D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 30/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Teresa García Quesada

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Caridad Hernández García

En Madrid a diecinueve de enero de dos mil quince

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 404/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, falsificación y usurpación contra Obdulio y Jose María (usa Rodolfo ), venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 4 de diciembre del 2013 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2013 , siendo sus hechos probados: 'El día 11 de junio de 2013, entre las 13,00 y las 17,30 horas, persona o personas no identificadas hasta la fecha, se dirigieron al num. NUM000 de la CALLE000 de Zaragoza de la localidad de Madrid, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, forzaron la cerradura de la puerta de acceso de la vivienda sita en el piso NUM001 , perteneciente y residencia de Ángel Daniel , causando daños que no han sido objeto de tasación, para una vez en su interior apoderarse de un ordenador portátil Apple Macbook Pro con número de serie NUM002 , un ratón Apple Pro Mouse con número de serie NUM003 , un AirPort Express Appel con núm. De serie NUM004 , una tableta gráfica marca Wacom con número de serie NUM005 , una cámara de fotos Nikon D3, una cámara de fotos Lumix FZ 48 así varias joyas .- El valor total de los efectos sustraídos asciende a 3.963,00 euros.

No consta la intervención de los acusados en la mencionada sustracción.

El ordenador portátil Apple Macbook Pro con número de serie NUM002 fue encontrado en una entrada y registro efectuada en la CALLE001 núm. NUM006 , NUM007 de Madrid con fecha 26 de julio de 2013, lugar que constituía el domicilio del acusado Obdulio , mayor de edad, núm. Ordinal NUM008 , sin antecedentes penales, y Jose María (usa Rodolfo ), mayor de edad, núm. Ordinal NUM009 , sin antecedentes penales.

En tal domicilio fueron encontradas también parte de las joyas sustraídas, un documento de identidad de la República Checa con núm. NUM010 , expedido a nombre de ' Obdulio ', y otro documento de identidad de la República Checa con num. NUM011 expedido a nombre de Jose María , con la fotografía respectiva de los acusados, resultando ambos documentos falsos.

El ordenador portátil Apple Macbook Pro con número de serie NUM002 fue adquirido por Obdulio de tercera persona no identificada, siendo consciente de su origen ilícito, y pagando por el mismo 100 euros, siendo el precio de adquisición por su propietario de 1.749,00 euros y habiendo sido valorado residualmente a través de informe pericial en 600 euros'.

Y su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Obdulio y Jose María ( USA Rodolfo ) del delito de robo con fuerza en casa habitada de que se les acusaba , y al acusado de Jose María - Rodolfo - del delito de receptación formulado con carácter subsidiario.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Obdulio y Jose María ( USA Rodolfo ) por un delito de. falsificación de documento oficial , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad , a la pena , para cada uno de ellos , de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de OCHO MESES con una cuota diaria de 8 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Obdulio , por un delito de receptación, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad a la pena de SIETE MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Las penas privativas de libertad se SUSTITUYEN para ambos acusados por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante seis años; en caso de que esta no pudiera llevarse a cabo, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

Condeno igualmente a los acusados al pago de las costas procesales causadas proporcionalmente a los delitos por los que son condenados'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Lourdes Cano Ochoa, en representación de los condenados en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 19 de enero de 2015, sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de D. Obdulio y D. Jose María quien utiliza el nombre de Rodolfo construye el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia sobre dos alegaciones: La primera sobre la afirmación de vulneración del artículo 24 de la constitución española y del principio acusatorio, considerando el apelante que se le ha causado indefensión pues el ministerio fiscal modificó los hechos de su escrito de calificación provisional, afirma que tal modificación se produjo durante el transcurso de la vista oral, y haber sido tal modificación admitida por el juez a quo, debe en esta alzada ser rechazada esa posibilidad, que no responde a la introducción en el plenario de elementos nuevos, entendiendo el recurrente que el delito de receptación ha estado, implícitamente presente durante la instrucción. (sic).

Considera que se ha lesionado el principio acusatorio porque la acusación pública introdujo en el escrito de calificación definitiva hechos que no estaban recogidos en la provisional

El argumento de la defensa minimiza la trascendencia de la calificación definitiva, imponiendo unos límites a su alterabilidad que no derivan de la ley. Lo trascendente a efectos de principio acusatorio es lo que se imputa en el momento de la calificación definitiva. La sentencia ha de dar respuesta a las conclusiones definitivas y no a las provisionales. Aquéllas constituyen el instrumento real de la acusación.

La acusación está habilitada para la modificación de conclusiones que realizo, no en cualquier momento, sino en el que lo hizo, extendiendo la imputación a esa otra cuestión que, por otra parte, desde el punto de vista sustantivo penal no añadía nada de relieve.

La alegación de indefensión del recurrente no es no real sino meramente formal y no material: pues no detalla qué pruebas concretas hubiese pedido, o qué cuestiones de fondo hubiese podido alegar si hubiese conocido con anterioridad los términos definitivos de la acusación.

En el plenario después de practicada toda la prueba propuesta y admitida, tal y como establece el art. 788.3 de la LECrim . El Ministerio Fiscal modifico las conclusiones provisionales y la defensa se limito a manifestar su protesta, protesta francamente improcedente, y a continuación elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que se limita a negar la correlativa de la acusación pública. Si la defensa hubiera considerado necesario para ejercer el derecho de defensa pudo, y no hizo, solicitar un aplazamiento para preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso aportar nuevos elementos probatorios, tal y como se prevé en el citado texto legal. Tampoco como decimos ahora, ni siquiera cita de que medios probatorios se ha visto privado.

El Tribunal Supremo en un supuesto prácticamente idéntico al que ahora se resuelve en sentencia de 28 de febrero de 2014 señalo:' Las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ('los hechos punibles que resulten del sumario') pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible mas que con ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, todo atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. El art. 788.4 LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.

El recurrente sostiene que el Fiscal no podía modificar en esos términos su escrito de acusación. No es correcta esa aseveración. No ya solo porque esos hechos estaban de alguna forma recogidos en el escrito inicial como refiere la Audiencia, sino sobre todo porque, aunque no fuese así, no existiría esa prohibición o límite a la mutabilidad de las conclusiones.

SEGUNDO.-Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art.788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia está muy lejos de representar un cambio sustancial de la pretensión: sus repercusiones civiles ya estaban acogidas; las penales quedan embebidas en el conjunto.

No existe merma ninguna del derecho de defensa, ni se han introducido hechos ausentes en las fases previas del proceso.

La STC 33/2003, de 13 de febrero , que también cita el recurrente, enseña que 'si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo . Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim ). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7 ), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe l derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

Nótese como la sentencia habla también de 'hechos nuevos'.

El principio general de modificabilidad de las conclusiones provisionales es tópico en la jurisprudencia. Su inalterabilidad vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993 , de 10 de junio ). Esa posibilidad de modificación no es absoluta. La STS de 19 de junio de 1990 dice que la modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada». En los mismos términos se pronuncian la SSTS de 14 de abril de 1992 ó 7 de septiembre de 1989 . Lo básico, según explica la STS de 18 de noviembre de 1991 , es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas ( STS 1185/2004 de 22 de octubre )'

El principio acusatorio en su formulación objetiva implica que una persona distinta a la que juzga tenga que formular una imputación concreta de condena para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre ella, condenando o absolviendo al imputado. La ausencia de acusación en el plenario implica el dictado ineludible de una sentencia absolutoria.

Este principio acusatorio encierra dos tipos de garantías. Una primera de carácter subjetivo, en virtud de la cual nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado en el plenario. Y una de carácter objetivo, que viene conformada por el derecho a tener conocimiento de la acusación. Por último, el debate procesal ha de recaer necesariamente sobre los hechos que son objeto de acusación y sobre la calificación jurídica de los mismos.

Las SSTC 123/2005, de 12 de mayo y 155/2005, de 25 de junio , proclaman que, aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocerlo como protegido en el art. 24.2 CE , que comprende ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, como es el derecho a ser informado de la acusación, que abarca un haz de garantías adicionales

Es por todo ello, que el art. 732 LECrim en relación señala que «practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación. En este caso formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal. Las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 LECrim ».

Para el Tribunal Constitucional el momento de la calificación definitiva es en el que se cumple con el derecho del acusado a estar informado de la acusación. En efecto, señala la STC 278/2000, de 27 de noviembre (RTC 2000, 278), que «desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, hemos señalado que el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre [RTC 1986, 141], F. 2 , y 11/1992, de 27 de enero [RTC 1992, 11], F. 3). También que, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa, es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero [RTC 1987, 20], F. 5 ; 91/1987, de 3 de junio [RTC 1987, 91], F. 6 , y 17/1988, de 16 de febrero [RTC 1988, 17], F. 5). Si el defensor de los acusados -hemos dicho- estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos, y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió, conforme al art. 793.7 LECrim , solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo. Por esta sola razón ha de denegarse el amparo por esta vulneración. Pero, aun cuando obviáramos lo anterior, la solución debería ser la misma, pues del contenido del escrito de calificación definitiva del Fiscal se desprende que los recurrentes recibieron toda la información precisa para articular su defensa.

El propio recurrente admite, en su recurso que el delito de receptación por el que finalmente ha sido condenado Obdulio ha estado presente durante toda la instrucción, y también fue objeto de debate en el plenario, hasta el punto que él mismo reconoció que había adquirido el ordenador Apple Macbook Pro, por un precio vil, extremo que la parte ni siquiera discute.

Por lo tanto no se ha producido ni vulneración del derecho de defensa ni del principio acusatorio.

TERCERO.-Se queja la recurrente de la individualización de la pena que se ha efectuado en relación con el delito de falsedad, pues afirma que la misma no entraña peligrosidad alguna, indicando que ellos no exhibieron los documentos sino que los encontraron los agentes en el registro y no se puede presumir que se hayan utilizado en nuestro país.

Por lo que se refiere a la condena de Falsificación en documento Oficial la STS de 25 de junio de 2007 (seguida por la posterior STS de 5 de febrero de 2009 ) sienta 'una puesta al día en las resoluciones de esta Sala -véanse sentencias de 10.11.2004 y 5.4.2006 , TS ha llevado a establecer, en relación con la regla de extraterritorialidad y los documentos estatales de identidad, que no puede discutirse el interés legítimo del Estado en la correcta identificación de las personas. Lo cual se compadece con las obligaciones de identificación que, para el Estado español, se derivan del título II del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen'.

La mencionada STS de 10 de noviembre de 2004 ya estableció que 'las falsificaciones que perjudiquen directamente los intereses del Estado caen bajo la jurisdicción española de acuerdo con lo previsto en el art. 23.3 f) LOPJ Esta disposición requiere una consideración de cada caso de la especie de documento falsificado en relación a intereses del Estado español. Desde este punto de vista la falsificación de pasaportes constituye un supuesto delictivo que afecta el interés del Estado español en conocer la identidad de las personas que se encuentran dentro de su territorio, lo que se vincula con la finalidad estatal de garantizar la seguridad.

En el caso que revisamos ambos acusados se identifican con los documentos que según la prueba pericial son falsos y ello con independencia del país donde se haya llevado a efecto la falsificación de los mismos. Por eso este motivo debe ser también desestimado. Siendo adecuada la extensión en que ha sido impuesta la pena teniendo en cuenta la importancia del documento oficial falsificado.

En definitiva, ha de concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita que los hechos ocurren tal y como la sentencia declara probado, y que el escrito de recurso no aporta motivos que permita deducir que la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados sea fruto del error, una omisión esencial o la arbitrariedad. Por eso se va a respetar la misma. Por eso se va a respetar la misma y siendo ajustado a derecho la calificación jurídica que de los hechos probados se hace y los demás elementos del fallo, el recurso interpuesto se va a desestimar y a confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lourdes Cano Ochoa en nombre y representación de D. Obdulio y D. Jose María quien también utiliza el nombre de Rodolfo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2013 y a los que este procedimiento se contrae, y rechazamos la misma CONFIRMANDOSE la sentencia apelada. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.