Sentencia Penal Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 165/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00030/2015
Rollo Núm. ............... 165/2014.-
Juzg. Instruc. Núm. 3 de Toledo.-
J. Oral Núm. .............. 110/2013.-
SENTENCIA NÚM.30
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a doce de marzo de dos mil quince.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 165
de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm.
110/2013 , por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, y en el Procedimiento
Abreviado núm. 796/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, en el que han actuado, como apelante
D. Cipriano , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Adan García y defendido por la Letrado
Sra. Álvarez Gutiérrez, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Dª. Piedad , representada por el Procurador de
los Tribunales Sra. Lozano Martín Mora y defendida por el Letrado Sr. Fábrega Alarcón.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 31 de julio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Cipriano con DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de Abandono de Familia por impago de pensiones previsto y castigado en el art. 227 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el orden la responsabilidad civil, procede la condena del acusado a que indemnice al perjudicado, su hijo a través de la persona de la que fue su esposa Doña Piedad , en la cantidad que resulte debidamente cuantificada en la ejecución de la presente sentencia relativa al impgago de los meses impagados recogidos en los hechos probados más la diferencia entre los pagos parciales realizados -y reseñados en los hechos probados-y la pensión mensual que debidamente actualidad debía de abonar el acusado en cada uno de esos periodos. Una vez determinada la cantidad a pagar en su caso, se devengarán los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha del auto que conforme a lo establecido en el art. 794 de la LECR , hasta su completo pago.

Debo condenar y condeno a D. Cipriano con DNI NUM001 al pago de las costas del presente procedimiento abreviado, incluidas las de la acusación particular '.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Cipriano , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se declare su absolución, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron la impugnación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n. 1; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados fundamentos de derecho AÑADIENDOSE UNO RELATIVO A LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, REVOCÁNDOSE PARCIALMENTE EL FALLO de la resolución recurrida, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'el acusado tenía obligación, en virtud de lo establecido en la sentencia de fecha 17 de octubre del año 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Toledo , de satisfacer mensualmente a su esposa Doña Piedad la cantidad de 250 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad habido en el citado matrimonio, que debía ser actualizada conforme al IPC en el mes de enero de cada año sucesivo. El acusado, teniendo capacidad económica suficiente, dejó de pagar sin causa que justificara la pensión alimentos desde el mes de agosto a diciembre del año 2006, de enero a abril de 2007 -abonando los meses de mayo a octubre y de noviembre y diciembre de 2007 tan solo la cantidad mensual de 260 euros en lugar de la cantidad de pensión actualizada que ascendía la cantidad de 276,09 euros-; de octubre a diciembre del año 2008 -abonando los meses de enero a septiembre de 2008 tan solo la cantidad mensual de 260 euros en lugar de la cantidad de pensión actualizada que ascendía la cantidad de 282, 72 euros-; de enero a junio de 2009 -abonando los meses de julio y agosto de 2009 tan solo la cantidad mensual de 150 euros en lugar de la cantidad de pensión actualizada que ascendía la cantidad de 290, 09 euros, así como los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 la cantidad parcial de 250 euros cada mes y 200 euros el mes de septiembre de 2009-; y en enero y febrero de 2010 pagó tan solo la cantidad de 250 euros al mes en lugar de la cantidad de pensión actualizada a fecha de enero de 2010'.

La denuncia se presentó el 13 de octubre de 2008, incoándose diligencias previas el 17 de junio de 2009 declarando el acusado el 2 de febrero de 2010 tras acordar el Juzgado su detención; se acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado por auto de 19 de febrero de 2010; el 21 de abril el Fiscal pide diligencias complementarias, escrito que no se provee hasta el 8 de junio de 2011, calificando el 30 de noviembre de 2011 el Fiscal, dándose traslado a la acusación particular para calificar en mayo de 2012y a la defensa en enero de 2013 remitiendose el procedimiento al Juzgado de lo Penal el 30 de abril de 2013, el cual señaló la celebración del juicio para el 31 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal que condenó al acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alegando error en la aplicación del derecho (que más bien sería en la valoración de la prueba), al entender que no ha quedado debidamente probada la capacidad de pago del obligado a satisfacer la pensión de alimentos, considerando que el impago de la pensión, como esta se abonaba por banco, correspondería a la parte que lo alega. El argumento encierra una contradicción en si mismo, pues no se sabe si quiere decir que no pagó porque no pudo o que pagó pero es la parte contraria la que ha de probar el impago. En cualquier caso lo que si está acreditado es que durante la mayor parte del tiempo en que se dicen impagadas las pensiones el acusado estuvo trabajando y por tanto percibiendo ingresos y si fuera cierto que pagó y lo hizo por banco bien pudo acreditarlo con una simple presentación de los extractos bancarios, lo que no hizo, ya que ni siquiera compareció al acto del juicio para ofrecer su versión de los hechos.



SEGUNDO: En el trámite de conclusiones la defensa modificó en efecto y solicitó la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP .

Ya señalábamos en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2014 como la sentencia 601/2013 de 11 de julio señala 'Como hemos dicho en SSTS 60/2012, de 8.2 ; 1376/2011 de 19.12 ; 39/2011 de 14.7; la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP (LA LEY 3996/1995) , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 )' Sigue la citada resolución con la determinación de los perfiles de esta atenuante recordando que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (LA LEY 245844/2003), Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).' Y termina, en lo que ahora nos interesa, recordando que 'Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso' En este caso la defensa en su escrito de conclusiones definitivas no se hace mención alguna a periodos de inactividad, siendo que ha sido en el momento del informe cuando alega la circunstancia atenuante, si bien es cierto que uno de los periodos de paralización es posterior al escrito de defensa no habiendo permitido por tanto a las acusaciones el poder rebatir si los periodos a los que refiere la inactividad injustificada lo son o se trata de simples demoras normales por la tramitación del procedimiento.

Sin embargo esta Sala sí percibe, y al tratarse de una circunstancia que beneficia al acusado puede de oficio hacerlo, que existen unos periodos de tiempo, que se recogen en los hechos probados, en el que el procedimiento ha estado paralizado de modo injustificado ya que la dificultad del procedimiento en modo alguno justifica los retrasos diversos que se han ido produciendo, tanto en la instrucción como en la fase intermedia. Hemos de estimar la atenuante como simple porque no cree esta Sala que sea un tiempo que merezca la consideración de extraordinariamente grave siendo que el art. 21,6 del Código Penal ya parte de que es precisa una dilación grave, esto es, que no se ha de tratar de una demora injustificada sino que ha de tener una duración, no solo en el aspecto temporal sino también sustancial, superior a lo que resuelta admisible aun en supuestos en que determinadas situaciones se demore más de lo que es deseable.

En consecuencia se impondrá la pena en el mínimo de seis meses establecido en el art 227 del CP , apreciándose que la sentencia omite, tanto en el fundamento jurídico quinto como en el fallo la fijación de la cuota de multa como exige el art 50.5 del CP , omisión que debe ser subsanada por el propio juzgado con plena libertad de criterio, lo que entendemos puede ser realizado en cualquier momento al tratarse de una mera omisión material.



TERCERO: Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Cipriano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 31 de Julio de 2014, en el Juicio Oral núm. 110/2013 y en el Procedimiento Abreviado núm. 796/09, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, del que dimana este rollo, en el sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas y condenar al acusado a la pena de multa de seis meses confirmándola en todo lo restante, debiendo el juzgado suplir con plena libertad de criterio la omisión relativa a la cuota de multa conforme al art. 50.5 del CP . Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en au diencia pública. Doy fe.-