Sentencia Penal Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 6/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00030/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

787530

N.I.G.: 06083 37 2 2015 0000350

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Justo , Rafaela

Procurador/a: D/Dª MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ, MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN VICENTE PEREZ GOMEZ, JUAN VICENTE PEREZ GOMEZ

Contra: Primitivo , María Teresa , Vicente

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR, PEDRO REDONDO MIRANDA , FERNANDO SABIDO MORENO

Abogado/a: D/Dª FERNANDO FONTAN CRESPO, FERNANDO FONTAN CRESPO , ALFONSO SANCHEZ BENITEZ

SENTENCIA Núm. 30/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

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Procedimiento abreviado 6/2015.

Juzgado de Instrucción número 2 de Almendralejo.

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En la ciudad de Mérida, a diecisiete de febrero de 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha conocido de la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado 6/2015, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de Almendralejo, siendo acusados:

- Primitivo , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, hijo de Augusto y Flora , natural de Almendralejo y con domicilio en la CALLE000 NUM002 de Almendralejo (Badajoz), representado por el procurador don José María Martínez Tovar y defendido por el letrado don Fernando Fontán Crespo.

- María Teresa , con DNI número NUM003 , nacida el NUM004 de 1978, hija de Primitivo y Isidora , natural de Almendralejo y con domicilio en la CALLE000 NUM002 de Almendralejo (Badajoz), representada por el procurador doña don Pedro Redondo Miranda y defendida por el letrado don Fernando Fontán Crespo.

- Vicente con DNI número NUM005 , nacido el NUM006 de 1952, hijo de Faustino y Flora , natural de Almendralejo y con domicilio en la CALLE001 nº NUM007 de Almendralejo (Badajoz), representado por el procurador don Fernando Sabido Moreno y defendido por el letrado don Alfonso Sánchez Benítez.

Han sido parte, ejercitando la acción pública, el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Justo e Rafaela , representados por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y defendidos por el abogado don Juan Vicente Pérez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio oral celebrado el 4 de febrero de 2016, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de estafa, cometido en concepto de autores por Primitivo , María Teresa y Vicente , aprovechando los acusados su credibilidad profesional y empresarial, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1, apartado 6º, del Código Penal , y, en el caso de Primitivo , con la circunstancia agravante de reincidencia. Solicitó para Primitivo las siguientes penas: seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Y para María Teresa y Vicente solicitó para cada uno de ellos: tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Además, como responsabilidad civil y por razón de la cuantía defraudada, el Ministerio Fiscal interesó la condena solidaria de los tres acusados y de 'Automoción Almendralejo, SL' al pago de 10.818 euros a favor de Justo y Rafaela . Por último, pidió la imposición de las costas.

SEGUNDO.-La acusación particular también calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, cometido en concepto de autores por Primitivo , María Teresa y Vicente , aprovechando los acusados su credibilidad profesional y empresarial, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1, apartado 6º, del Código Penal , y, en el caso de Primitivo , con la circunstancia agravante de reincidencia. Para Primitivo pidió seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa doce meses de multa a razón de una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y para cada uno de los otros dos acusados ( María Teresa y Vicente ) interesó cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo, solicitó la condena en costas de los acusados (incluidas las de la propia acusación particular) y la condena conjunta y solidaria de Primitivo , María Teresa , Vicente y 'Automoción Almendralejo, SL' al pago de 10.818 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La defensa de Primitivo solicitó con carácter preliminar que se apreciara la prescripción del delito y, en su defecto, su libre absolución por ser inciertos los hechos. Subsidiariamente, invocó la circunstancia eximente del artículo 20.2º del CP , la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20 y la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 y las atenuantes de los artículos 21.5 , 21.6 y 21.7, todos del Código Penal .

CUARTO.-La defensa de María Teresa alegó también la prescripción, negó los hechos y, en su defecto, invocó las circunstancias atenuantes muy cualificadas del artículo 21.6 y 7 del Código Penal .

QUINTO.-Y la defensa de Vicente también esgrimió prescripción, alegó que no participó en los hechos y que, en todo caso, serían atípicos al tener mera naturaleza civil.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

PRIMERO.-'Automoción Almendralejo, SL', en 2007, era titular de un concesionario de compraventa de vehículos en el número 85 de la calle Zacarías de la Hera en Almendralejo (Badajoz). Los representantes legales de la sociedad, en calidad de administradores mancomunados, eran los acusados María Teresa y Vicente , si bien quien gestionaba el negocio y hacía las veces de administrador de hecho era el también acusado Primitivo .

SEGUNDO.- Justo , nacido el NUM008 de 1932 y titular en 2007 de un bar en Torremejía (Badajoz), conocía al acusado Primitivo por ser cliente de su negocio. Sabía por ello que se dedicaba a la venta de vehículos. Justo y su esposa, doña Rafaela , tenían un vehículo Galloper Exceed 3 PTD (con matrícula ....KKK ) con dos puertas y, por necesidades familiares, decidieron adquirir otro de cuatro puestas. A tal fin, decidieron acudir al establecimiento de Primitivo .

TERCERO.-El 4 de mayo de 2007, sin intención de adquirir compromiso alguno y con propósito de obtener un beneficio patrimonial, Primitivo hizo firmar a Justo y Rafaela un contrato de compraventa de un vehículo Tata Grand Safari Full Equipe. El precio se fijó en 21.636 euros. Justo y su esposa se obligaron a pagar 10.818 euros y, como dación en pago del precio, a entregar también su coche Galloper Exceed 3 PTD con matrícula ....KKK , que fue valorado en otros 10.818 euros. Ese mismo día 4 de mayo Justo y Rafaela abonaron 600 euros. El acusado Primitivo les prometió que en tres o cuatro días estaría el coche.

CUARTO.- Primitivo el 7 de mayo de 2007 se desplazó al domicilio de Justo y Rafaela , sito en Olivenza, donde convenció a Justo y Rafaela para que le entregaran en mano 10.218 euros, cosa que hicieron bajo el compromiso de que el vehículo lo tendrían en 24 horas.

QUINTO.-Los días siguientes Primitivo dio largas a las llamadas y reclamaciones de Justo y Rafaela . Al personarse los compradores en sus instalaciones, guiado con el mismo propósito de no cumplir su compromiso, el acusado Primitivo les ofreció sustituir el vehículo inicialmente vendido por otro de distinto color. A tal fin firmaron un segundo contrato. Primitivo se comprometió a entregarlo en una semana. Sin embargo, dicha entrega no se produjo pese a las quejas y ruegos de los compradores, que acabaron solicitando también sin éxito el reintegro del los 10.818 euros abonados.

SEXTO.-El 7 de julio de 2007, ante la Comisaría de la Policía Nacional de Almendralejo, Justo y Rafaela presentaron denuncia contra Primitivo y 'Automoción Almendralejo, SL'.

SÉPTIMO.-Ni Primitivo , ni 'Automoción Almendralejo, SL' han devuelto cantidad alguna.

OCTAVO.- Primitivo fue condenado por delito de estafa en 1986; por delito de falsedad de placa de matrícula en 1992; por delito de falsedad en placa de matrícula en 1994; por falsificación de documento privado en 1994; por delito de estafa en 1999; por falsificación de documento público en 2001; por delito de estafa a un año de prisión (pena que fue suspendida el 8 de abril de 2002 y cuya remisión definitiva sobrevino el 5 de noviembre de 2007); por delito de estafa a 21 meses de prisión por sentencia de 2 de julio de 2008 dictada por esta Audiencia Provincial (en la ejecutoria 12/2008, por auto de 17 de octubre de 2008 se le concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, dejándose en suspenso por el período de cinco años, suspensión que fue revocada por auto de 18 de septiembre de 2015); por delito de tráfico de drogas a 21 meses de prisión (pena suspendida el 17 de octubre de 2008 por cinco años, siendo notificada la suspensión el 5 de junio de 2009); por delito de estafa a 2 años y seis meses de prisión por sentencia de 1 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida por hechos cometidos el 1 de octubre de 2005; por delito de falsificación de documento público a la pena de un año de prisión, por sentencia de 1 de junio de 2012 del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida por hechos cometidos el 2 de octubre de 2006 (pena suspendida por la vía del artículo 80.4 del Código Penal ); por delito de apropiación indebida a un año y nueve meses de prisión por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida por hechos cometidos el 23 de septiembre de 2009 (pena suspendida también por la vía del artículo 80.4 del Código Penal ); por delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, por sentencia firme de 10 de julio de 2013 del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida por hechos cometidos el 9 de marzo de 2010 (pena también suspendida por el artículo 80.4 del Código Penal ); por delito de estafa a 23 meses de prisión por sentencia firme de 23 de julio de 2013 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida por hechos cometidos el 9 de marzo de 2010; por delito de estafa a dos años de prisión por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 1 Mérida por hechos cometidos el 25 de mayo de 2009; y por delito de estafa a diecinueve meses de prisión por sentencia de julio de 2015 de esta sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz por hechos cometidos en mayo de 2008.

NOVENO.-La también acusada María Teresa intervino en la confección de los contratos y de los recibos de pago. También trató con Justo y Rafaela a raíz de sus reclamaciones por la falta de entrega del vehículo.

DÉCIMO.-El acusado Vicente atendió por teléfono a Rafaela una de las veces que ésta llamó expresando sus quejas.

UNDÉCIMO.-El 26 de julio de 2007 el Juzgado de Instrucción número 2 de Almendralejo incoó diligencias previas. El 15 de abril de 2008 Justo y Rafaela interpusieron querella contra Primitivo , que fue admitida a trámite por auto de 23 de abril de 2008. En dicho auto se acordó el interrogatorio del querellado. El 25 de septiembre de 2008 prestó declaración judicial Primitivo . Por providencia de 20 de noviembre de 2008 se acordó la citación de María Teresa para prestar declaración como imputada, cosa que tuvo lugar el 12 de enero de 2009. El 23 de abril de 2010 el Juzgado acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. El 16 de febrero de 2011 se estimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional y se acordó también recibir declaración a Vicente en calidad de imputado, quien prestó declaración el 3 de mayo de 2011. Por auto de 2 de diciembre de 2011, se ordenó continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Dicho auto fue recurrido en reforma y apelación por Vicente , recursos que fueron desestimados, siendo dictado auto por esta Audiencia Provincial el 6 de julio de 2012. El 22 de marzo de 2013 se acordó la apertura de juicio oral contra Primitivo , María Teresa y Vicente .

DUODÉCIMO.-Las diligencias previas seguidas contra los acusados se iniciaron por auto de 26 de julio de 2007. A Primitivo se le tomó declaración como imputado el 25 de septiembre de 2008. El procedimiento sufrió diversas paralizaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretendida prescripción del delito de estafa.

Los tres acusados, en primer lugar, sostienen la prescripción del delito de estafa. Entienden que ha transcurrido el plazo de tres años del artículo 130 del Código Penal, en relación con el 249 del mismo cuerpo legal .

Como es sabido, el plazo de prescripción de la infracción penal comienza a computarse desde el momento de su consumación, lo cual, en el delito de estafa, ocurre cuando se ejecuta el acto de disposición que causa el daño patrimonial.

En cuanto al plazo prescriptivo de la estafa, concurren tres legislaciones: el del Código Penal originario de 1995, que para el tipo básico lo situaba en cinco años; la Ley Orgánica 15/2003, que lo redujo a tres años; y el actual, introducido por la Ley Orgánica 5/2010 y mantenido por la Ley Orgánica 1/2015, que lo fija de nuevo en cinco años. Al respecto, la jurisprudencia considera que debe ser aplicada la ley penal intermedia más beneficiosa para el acusado, no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el artículo 2.2 del Código Penal , sino también porque, de lo contrario, se perjudicaría al imputado por razones ajenas a él, como el retraso en juzgarle, haciéndole así de peor condición.

Por otra parte, para determinar el plazo de prescripción, no se toman en consideración aquellas calificaciones jurídicas agravadas que no sean aplicables. El plazo de prescripción, pues, ha de ser el correspondiente a la calificación definitiva de los hechos.

Y conforme al artículo 132.2 del Código Penal , la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena. Asimismo, el Tribunal Supremo tiene dicho que interrumpen la prescripción aquellos actos procesales dotados de auténtico contenido material sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose sus distintas fases o etapas. Carecen de virtualidad las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre ).

En el presente caso, la consumación del delito hemos de fijarla el 7 de mayo de 2007, día en que Justo y Rafaela entregara en mano 10.218 euros a Primitivo . Asimismo, en lo que atañe al plazo de prescripción, como expondremos detalladamente en un fundamento jurídico posterior, hay que acudir al plazo previsto para el tipo básico de estafa, no al subtipo agravado. Ello quiere decir que, al ocurrir los hechos en 2007, bajo la vigencia de la Ley Orgánica 15/2003, el plazo sea de tres años.

A partir de aquí, como actos procesales con carácter disruptivo, podemos señalar los siguientes: la declaración prestada por Primitivo en calidad de imputado el 25 de septiembre de 2008; la efectuada también en calidad de imputada por María Teresa el 12 de enero de 2009; el auto de 16 de febrero de 2011, que estima el recurso de reforma interpuesto contra un previo auto de sobreseimiento provisional, ordena la continuación de las diligencias previas y dispone recibir declaración a Vicente en calidad de imputado; la declaración de imputado de este último efectuada el 3 de mayo de 2011; el auto de 2 de diciembre de 2011 por el que se ordena continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado; y el auto de 22 de marzo de 2013 por el que se aprueba la apertura de juicio oral contra Primitivo , María Teresa y Vicente .

A la vista de lo expuesto, tan solo cabe apreciar prescripción frente a Vicente . Los hechos ocurrieron el 7 de mayo de 2007 y, sin embargo, el procedimiento no se dirigió contra él hasta el auto de 16 de febrero de 2011, en el que se acordó su declaración judicial como imputado ( artículo 132 del Código Penal ). Entre una fecha y otra, pasaron más de tres años. Ciertamente, por auto de 23 de abril de 2008, se dispuso su declaración, pero simplemente como testigo, no llegándose siquiera a practicar.

En cambio, no hay prescripción frente a Primitivo y María Teresa . Primitivo fue interrogado como imputado el 25 de septiembre de 2008 y María Teresa el 12 de enero de 2009. Interrumpida la prescripción frente a ellos, a lo largo del procedimiento, hubo actos procesales que volvieron a interrumpirla antes de consumirse los tres años.

SEGUNDO.-Responsabilidad penal de Primitivo .

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaraciones de los acusados y de los testigos y documental. Valoración de las pruebas que nos lleva a la convicción de que existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a Primitivo .

Como es sabido, la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia de un engaño, que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima y que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza el engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero. El engaño es cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Pues bien, dicho esto, nos encontramos aquí con un desplazamiento patrimonial que fue consecuencia del engaño del que se valió el acusado Primitivo .

En sus manifestaciones del plenario, el acusado admite que, a través de su empresa, 'Automoción Almendralejo, SL', vendió un coche a Justo y Rafaela , reconoce que recibió 10.618 euros y asume que no facilitó vehículo alguno, escudándose en que los vendedores no le hicieron entrega previa del vehículo usado. Este descargo del acusado es el primer dato que viene a cimentar el engaño. Primitivo quiere reconducir a la vía civil el contrato criminalizado bajo el paraguas de una obligación supuestamente condicional. Sostiene que su obligación de entrega estaría suspendida hasta que los compradores le proporcionaran su vehículo usado. El problema estriba en que tal argumento carece de todo soporte jurídico. El contrato de compraventa (folio 50), cuyas condiciones generales fueron redactadas por la parte vendedora, no recoge en modo alguno lo que ahora defiende Primitivo . Nada amparaba, pues, que el vendedor cobrara el precio y difiriera a su sola voluntad la entrega del coche. Pactado el precio y el bien, la compraventa se perfecciona y, una vez pagado el precio, el vendedor viene obligado a la entrega ( artículos 1450 y 1466 del Código Civil ). Y una persona como Primitivo , que tiene por actividad un negocio de compra y venta de vehículos, conoce perfectamente tales extremos, que, por otra parte, son de general conocimiento.

Pero es que, además, los actos posteriores a la formalización del contrato ponen de manifiesto la previa y decidida voluntad de Primitivo de obtener un ilícito desplazamiento patrimonial.

El primer indicio es el hecho de que el propio acusado, Primitivo , se desplazara personalmente y sin previo aviso desde Almendralejo a Olivenza, poblaciones bastante alejadas, para cobrar el precio. Como han puesto de manifiesto Justo y Rafaela , se sorprendieron de que el acusado se presentara improvisadamente en su domicilio. Allí les embaucó para que adelantaran los 10.218 euros y pagaran en metálico dicha cantidad. El carácter sorpresivo e inusual de tal comportamiento da idea de los propósitos espurios del acusado. El personarse allí fue un modo de presionar para hacerse con el dinero. Aunque sorprendidos y extrañados, en su buena fe, confiados en las promesas del acusado, que hablaba de una entrega inmediata del coche, se avinieron a pagar. Pago, por otra parte, inusual y, ello, porque, conforme a la práctica comercial, suele ser coetáneo a la entrega. Lo ha explicado muy bien en fase de conclusiones el letrado de la acusación particular. Como revelador resulta también que el acusado quisiera el pago en metálico. Lo ha dicho bien claro Rafaela : 'que necesitaba el dinero y nos pidió el dinero en mano'.

Otro indicio sobre las aviesas intenciones de Primitivo , es el hecho de que, tras hacerse con el dinero y darles largas a los compradores, para volver a ganarse la confianza de éstos, les ofreciera la resolución del primer contrato y la formalización de un segundo contrato. Sí, les terminó convenciendo de que compraran otro vehículo distinto. Pero al igual que el primero, el segundo vehículo nunca fue puesto a disposición de los compradores. Se da además la circunstancia de que, al hacerse este segundo pedido, no se anuló el primero, hasta el punto de que los dos llevan la misma fecha (folios 7 y 8).

También es significativo que los recibos de pago que se extendieron a favor de los compradores no se correspondan con el modelo de coche adquirido. En vez del modelo Grand Safari, recogen otro inferior, el Safari. Ya no es un problema de falta de profesionalidad. La dejadez y las reiteradas omisiones son manifestación de ese propósito anticipado de no llevar a término la obligación asumida.

Y aún más elocuente es el destino del vehículo que fue vendido con ocasión del segundo contrato. A diferencia del primer contrato, en el segundo se consignó el número de bastidor NUM009 (folios 56 y 57). Pues bien, como obra al folio 108, la empresa 'Nissho Motor España, SA', representante nacional de la marca 'Tata', ha certificado que el Grand Safari con ese número de bastidor fue vendido el 16 de octubre de 2007 por 'Automoción Almendralejo, SL'. Es decir, Primitivo volvió a vender el mismo vehículo a un tercero. Este extremo abunda en el carácter criminalizado del negocio. Y resulta chocante que el acusado, al ser interrogado el 25 de septiembre de 2008 en fase de instrucción (folios 94 y 95), mostrara todavía su disposición a entregar ese vehículo cuando resulta que casi un año antes ya lo había vendido y entregado a otra persona. Su propia hija y coimputada, María Teresa , en su declaración ante el juez de instrucción (folios 112 y 113), reconocía sin ambages que ese vehículo lo vendieron a los pocos meses bajo el peregrino argumento de que Justo y su esposa ya no lo querían. Nadie obra en perjuicio propio: si habían abonado la suma pactada por ese coche, es absurdo que rechazaran su entrega. Demás está decir que nunca se puso a disposición de los compradores el vehículo en cuestión. Muy fácil hubiera sido probarlo.

Y un dato más de las argucias de Primitivo , es que, transcurrido casi un año sin efectuar la entrega y pese a ser requerido fehacientemente para que devolviera los 10.618 euros, hizo caso omiso (folios 58 y 59). Es una ironía que, en el juicio oral, haya sostenido que en dos ocasiones ha intentado devolver ese dinero.

Con este conjunto de elementos, siquiera por prueba de indicios, podemos concluir en que Primitivo tenía plena y previa intención de cobrar el precio y no entregar nunca vehículo alguno. El conjunto de indicios relacionados ponen en evidencia que el acusado urdió una venta para obtener un fácil y rápido beneficio patrimonial.

Como es sabido, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre , la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige una serie de requisitos: primero, una pluralidad de hechos-base o indicios; segundo, que esos indicios estén acreditados por prueba de carácter directo; tercero, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; cuarto, que exista una interrelación entre los indicios; quinto, que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los indicios y el hecho deducido; y sexto, que tal deducción o inferencia esté debidamente motivada. Este último presupuesto es determinante, el acusado debe conocer el razonamiento del juzgador y poder contrastar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. La inducción o inferencia ha de ser razonable, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

En este caso, a la vista de los indicios apuntados, que son múltiples, estimamos que existió engaño precedente. Primitivo , ante Justo e Rafaela , dos personas mayores y humildes (regentaban un bar), confiados porque sabían de su condición de vendedor, simuló una venta para que les desembolsaran 10.818 euros. Una vez se hizo con dicha cantidad, ya no quiso saber nada, hasta el punto de que el último vehículo vendido, perfectamente identificado con número de bastidor, se entregó a un tercero.

En fin, en este contexto, la prueba practicada es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, al cubrirse el llamado estándar de certeza más allá de toda duda razonable del que habla la jurisprudencia.

TERCERO.-Responsabilidad penal de María Teresa .

Mejor suerte, en cambio, debe correr esta acusada. A la vista de lo actuado, no podemos entender que María Teresa haya participado en concepto autora en el delito de estafa.

Bien es verdad que esta persona es la administradora mancomunada de 'Automoción Almendralejo, SL'. Es cierto también que intervino en la operación de venta al encargarse de redactar los contratos y extender los recibos. Consta además que recibió los primeros 600 euros, entregados en concepto de señal. Así, lo ha corroborado en el juicio oral Rafaela . Y consta asimismo que estuvo al corriente de las vicisitudes de la compra ficticia, en concreto de las reclamaciones de los estafados. Esto se deduce de su declaración como imputada prestada en las diligencias previas.

Ahora bien, con todo, no ha resultado probado que María Teresa actuase en connivencia con su padre, Primitivo . No tenemos la plena certeza de que María Teresa estuviese al tanto de que el negocio era inexistente.

Es verdad que estaba presente en las instalaciones y que documentó las transacciones, pero las pruebas practicadas hacen gravitar sobre Primitivo el dominio del hecho. Los testigos de cargo, tanto Justo como Rafaela , han puesto de manifiesto que las conversaciones y los tratos se hicieron en todo momento con Primitivo . Como consta igualmente que el grueso del desplazamiento patrimonial corrió a cargo del mismo, que se presentó solo en el domicilio de los demandados, en Olivenza, para hacerse con 10.218 euros. La operación y su ejecución, en suma, corrió a cargo de Primitivo . La intervención de su hija, aparentemente, fue solo indirecta. Su auxilio bien pudo ser meramente instrumental. Desde luego no hay constancia de que participara en la génesis del engaño, en la estratagema de defraudación. Falta el componente volitivo que debe concurrir para justificar la imputación de la cooperación: la voluntad de contribuir a que el autor material de la estafa consiga sus objetivos.

En consecuencia, por falta de pruebas, procede la libre absolución de María Teresa .

CUARTO.-Calificación de los hechos de los que es responsable penal Primitivo .

Los hechos deben ser considerados como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal .

Tenemos que insistir en que existió engaño, porque el acusado simuló, de modo deliberado, ante los compradores, una transmisión de un vehículo. Y lo hizo con la intención de apoderarse del dinero de los adquirentes. El engaño fue suficiente y, además, precedente o concurrente con el acto de disposición de los compradores. Como es sabido, el Tribunal Supremo identifica el engaño con cualquier tipo de ardid, maniobra, maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, considerando extensivo a 'cualquier falta de verdad o simulación', sea cual fuere su modalidad, determinante de la entrega de cosa, dinero o prestación con la que se enriquece ilícitamente el sujeto agente ( sentencia del Tribunal Supremo 762/2014, de 19 de noviembre ). Engaño que fue aquí bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos por el acusado.

Y consta probado el desplazamiento patrimonial. Los 10.818 euros de la venta acabaron en su poder. Es evidente el ánimo de lucro.

QUINTO.-Tipo agravado: aprovechamiento por el acusado de su pretendida credibilidad empresarial.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran que los hechos son constitutivos de un delito de estafa cometido aprovechando el imputado su credibilidad empresarial.

No compartimos, sin embargo, esta consideración. No podemos subsumir los hechos en el supuesto del apartado 7º (actual apartado 6º) del artículo 250 Código Penal .

Hay que partir del hecho de que el abuso de las relaciones personales o el aprovechamiento de la credibilidad empresarial están en parte incluidos en el engaño característico de la estafa: el quebrantamiento de una confianza genérica. La jurisprudencia ha venido señalando que la aplicación de este tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse esa confianza genérica, subyacente en todo hecho de esta naturaleza, se acomete la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Hace falta un plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en el delito de estafa ( sentencia del Tribunal Supremo 667/2012, de 19 de julio ). Para tal agravación, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( sentencias del Tribunal Supremo 343/2014 de 30 de abril y 492/2014, de 10 de junio ).

En este caso, ninguna prueba se ha practicado que venga a poner de relieve el reconocimiento del acusado en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales. Es difícil además atribuir a Primitivo cualidades singulares en el campo comercial vistas las recurrentes denuncias judiciales que jalonan su trayectoria personal. Basta remitirnos a su hoja histórico penal, de la que hay reflejo en el apartado octavo de los hechos probados de esta resolución. No procede, pues, aplicar el subtipo agravado del apartado 7º del artículo 250 del Código Penal .

SEXTO.-Circunstancias modificativas.

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado que se le aplique la circunstancia agravante de reincidencia.

Esta circunstancia debe ser aplicada.

En efecto, los hechos juzgados tuvieron lugar entre el 4 y el 7 de mayo de 2007. Para justificar la reincidencia, el Ministerio Fiscal alude a la ejecutoria 49/2001, derivada del procedimiento abreviado 19/1991 y con sentencia firme de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 1ª, de 20 de diciembre de 2001 . Pues bien, como se desprende su hoja histórico penal, la pena de un año de prisión que le fue impuesta entonces por un delito consumado de estafa fue suspendida el 8 de abril de 2002 y su remisión definitiva sobrevino el 5 de noviembre de 2007, de modo que, al tiempo de consumarse el delito, no se hallaba cancelada.

Y por su parte, la defensa ha alegado la circunstancia eximente del artículo 20.2º del CP y, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20 del CP y la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del CP y la atenuante del artículo 21.5 , 21.6 y 21.7 del CP .

Sobre la eximente del artículo 20.2º nada que decir, pues no se ha concretado la supuesta intoxicación y menos se ha probado nada. Igual ocurre con la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada referida a la intoxicación.

La atenuante de reparación del daño causado está fuera de lugar, pues, después de tantos años, Primitivo no ha devuelto un euro.

Sobre la atenuante del artículo 21.7, nada que decir tampoco, pues no se ha detallado qué circunstancia análoga concurre.

Sí debe apreciarse, en cambio, la atenuante de dilaciones indebidas.

Aquí, la causa estuvo paralizada entre el 19 de septiembre de 2007 y el 28 de febrero de 2008, entre enero y agosto de 2009 (que se sobreseyó y se volvió a reaperturar), entre abril de 2010 y febrero de 2011 (nuevamente se sobreseyó y se alzó después el sobreseimiento) y entre octubre de 2012 y marzo de 2013 (tiempo transcurrido para calificar). Es decir, estamos en el supuesto del artículo 21.6. Para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal.

No cabe, en cambio, estimar como cualificada esta atenuante. La misma se reserva para las dilaciones del proceso especialmente extraordinarias o súper extraordinarias. Es decir, un tiempo superior al extraordinario. Ello ocurre cuando se producen retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se esté ante supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (nueve años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (nueve años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); 360/2014, de 21 de abril (12 años), etcétera.

No es el supuesto. Por auto de 23 de abril de 2008 se acordó la toma de declaración como imputado de Primitivo . Y el juicio ha tenido lugar el 4 de febrero de 2016. Es mucho tiempo, pero son siete años. A los presentes efectos, por citar una de las más recientes, viene muy a cuento la sentencia 837/2015, de 10 de diciembre , que, para un supuesto de estafa donde transcurrieron precisamente siete años entre la imputación y la condena, rechaza la atenuante cualificada argumentando que, por razón de la materia, al tratarse de delitos económicos, estos asuntos presentan cierta complejidad, que justifican su demora. Complejidad acentuada en este caso dado que, en los hechos, aparente e inicialmente, habían intervenido tres sujetos.

SÉPTIMO.-Pena.

Al apreciarse una circunstancia agravante y otra atenuante, han de valorarse y compensarse racionalmente para la individualización de la pena ( artículo 66.1, regla 6ª del Código Penal ). El artículo 249 del Código Penal , para el delito de estafa, fija la pena de prisión de seis meses a tres años.

Imponemos a Primitivo la pena de un año y nueve meses. Las circunstancias concurrentes se han de compensar y, de acuerdo con las propias previsiones del artículo 249, tenemos en cuenta el importe de lo defraudado (10.818 euros), que no es una cantidad menor, y sobre todo el quebranto causado a los perjudicados. En el acto del juicio, Rafaela hizo ver que, en la actualidad, sus ingresos mensuales ascendían a 640 euros, que es, según decía, la pensión de jubilación de su marido. Como se quejó también que esos 10.818 euros eran los pequeños ahorros que tenían. Manifestaciones las suyas del todo verosímiles a la vista de que su modo de vida ha sido regentar una bar en una pequeña localidad de Badajoz. Estamos, en fin, ante un hecho especialmente reprobable dada la condición de las víctimas. Sin duda bien pueden pasar por lo que, en Derecho Comunitario, se conoce como consumidores vulnerables. Vulnerables porque un consumidor medio no hubiera hecho nunca un pago, y menos en metálico, de una importante cantidad sin tener garantizada de algún modo la entrega del bien adquirido.

Los veintiún meses de prisión llevarán aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Responsabilidad civil de Primitivo y de 'Automoción Almendralejo, SL'.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, conforme a los artículos 109 a 122 del Código Penal , han solicitado que Primitivo y 'Automoción Almendralejo, SL' indemnicen a Justo y Rafaela en la cantidad de 10.818 euros

Esta petición debe acogerse.

Los 10.818 euros se corresponden con la cantidad desembolsada por las víctimas, cantidad que deberá acrecerse con los intereses legales del artículo 576 de la LEC . Y la condena, por aplicación del artículo 120.4º del CP , es extensible solidariamente a 'Automoción Almendralejo, SL'.

NOVENO.-Costas.

Se imponen a Primitivo un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012 , 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia. En este caso, la calificación de la acusación particular coincidió con la del Ministerio Fiscal y únicamente discrepó en la aplicación del subtipo agravado. Aunque la aplicación de ese subtipo ha motivado que sea esta Audiencia la que haya tenido que entender en primera instancia del proceso, privando al acusado de la segunda instancia, dado que contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación, lo cierto es que la pretensión de la acusación particular no puede calificarse de 'manifiestamente desproporcionada', 'inútil o superflua'.

El resto de las costas, dos tercios, se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Condenamos a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo. En concepto de responsabilidad civil, condenamos solidariamente a Primitivo y a 'Automoción Almendralejo, SL' a indemnizar a Justo y Rafaela en la cantidad de diez mil ochocientos dieciocho euros (10.818), más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.Absolvemos a Vicente y María Teresa del delito de estafa por el que han sido acusados.

Cuarto.Se imponen un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular, a Primitivo y el resto se declaran de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.