Sentencia Penal Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 1/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00030/2016

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

Equipo/usuario: NNL

Modelo: N85850

N.I.G.: 16078 37 2 2016 0000002

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2016

Delito/falta: LESIONES CUALIFICADAS

Denunciante/querellante: Juan Pablo

Procurador/a: D/Dª YOLANDA SEGOVIA RUBIO

Abogado/a: D/Dª MIGUEL GONZALEZ MARTINEZ

Contra: Clemente

Procurador/a: D/Dª JOSE VICENTE MARCILLA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE GOMEZ RODRIGUEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo de Sala: Sumario nº 1/2016.

Procedencia: Juzgado-Upad de Instrucción nº 4 de Cuenca. Sumario nº 1/2015.

SENTENCIA Nº 30/2016.

Presidente:

D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Magistrados:

D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Dª. MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO.

Ponente: Sr. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

En la ciudad de Cuenca, a 23 de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado-Upad de Instrucción nº 4 de Cuenca y su Partido, seguida, por presunto delito de lesiones, como Sumario 1/2015, en el Juzgado, y Sumario 1/2016, en esta Sala, contra Clemente , mayor de edad, nacido el NUM000 .1985 en Santo Domingo, República Dominicana, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa según Auto dictado por el ya referido Juzgado de Instrucción en fecha 30.07.2015 , con obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fue llamado, Resolución que también impuso al citado la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a D. Juan Pablo , y de comunicar con el mismo por cualquier medio, estableciéndose dichas medidas durante el período correspondiente a la tramitación de la causa, habiendo sido condenado mediante Sentencia dictada el 02.05.2013, firme el mismo 02.05.2013, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cometido el 11.03.2012, a las penas de siete meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, pena que fue cumplida el 12.01.2015, y a la pena de 15 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor, pena que fue cumplida el 25.07.2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Marcilla López y asistido por el Letrado D. Miguel Gonzálvez Martínez, con intervención delMINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y habiendo actuado como acusación particular Juan Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y dirigido por el Letrado D. José María Gómez Rodríguez; y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Antecedentes

Primero.- Que en el Juzgado-Upad de Instrucción nº 4 de Cuenca se recibió atestado de la Policía Nacional y, mediante Auto de 12.06.2015, se incoaron Diligencias Previas, (que fueron registradas con el nº 790/2015). La Policía Nacional remitió al citado Juzgado-Upad un atestado ampliatorio; dictando ese Órgano Judicial Auto, el 18.06.2015, en el que acordaba incoar Diligencias Previas, con el nº 858/2015, y acumular las mismas al procedimiento allí seguido con el nº 790/2015. En ese mismo Juzgado se recibió un parte médico judicial; dictándose Auto, el 22.06.2015, en el que se acordaba incoar Diligencias Previas, con el nº 860/2015, y acumular las mismas al procedimiento allí seguido con el nº 790/2015. El Juzgado-Upad de Instrucción nº 4 de Cuenca dictó Auto, el 16.12.2015, transformando las Diligencias Previas, (nº 790/2015), en Sumario. Ese Órgano Judicial dictó Auto, el 17.12.2015, acordando incoar Sumario, (nº 1/2015).

Segundo.- Que el Juzgado-Upad de Instrucción nº 4 de Cuenca dictó Auto de procesamiento, el 18.12.2015, con respecto a Clemente . Dicha Resolución fue confirmada mediante Auto dictado por esta Audiencia Provincial el 05.04.2016.

Se tomó declaración indagatoria al procesado el 06.02.2016.

Por Auto de 08.02.2016 se declaró concluso el sumario; Resolución que se confirmó por Auto de esta Sala de 18.07.2016 , (en el que también se acordó la apertura del juicio oral). Esta Audiencia Provincial dictó Auto el 29.09.2016, (que fue rectificado mediante Auto de 04.10.2016), realizando los correspondientes pronunciamientos sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes.

Tercero.-Que el MINISTERIO FISCAL presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal .

El Ministerio Público consideraba autor de dicho delito, y ello según el artículo 28 del Código Penal , a Clemente .

El Ministerio Fiscal indicaba que concurría en el procesado la circunstancia agravante de alevosía prevista en el artículo 22.1 del Código Penal .

El Ministerio Público interesó para el procesado las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta. También interesó la imposición de costas. El Ministerio Público indicó que, con arreglo al artículo 57 del Código Penal , procedía imponer al procesado las prohibiciones de acercamiento, a menos de 300 metros, y de comunicación, por cualquier medio, todo ello respecto de Juan Pablo y por tiempo de 10 años.

En cuanto a la responsabilidad civil el Ministerio Público señaló que el procesado debería indemnizar a Juan Pablo en la cantidad de 140.000 €, (por las lesiones sufridas y secuelas causadas), siendo incrementada dicha cantidad con el interés establecido en el artículo 576 de la L.E.Civil .

La acusación particular, conformada por Juan Pablo , también presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal .

Dicha acusación consideraba autor de esa infracción penal, en aplicación del artículo 28 del Código Penal , a Clemente .

Tal acusación concretó que concurría la agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal .

Esa acusación interesó para el procesado las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta. También solicitó la imposición de costas. Igualmente indicó que, con arreglo al artículo 57 del Código Penal , procedía imponer al procesado las prohibiciones de acercamiento, a menos de 300 metros, y de comunicación, por cualquier medio, todo ello respecto de Juan Pablo y por tiempo de 10 años.

En cuanto a la responsabilidad civil, tal acusación solicitó 140.000 €, (por lesiones y secuelas).

La representación procesal de Clemente presentó escrito de defensa. Sus conclusiones eran, en síntesis, las siguientes:

.Disconforme con los hechos establecidos por la parte acusadora.

.Los hechos no son constitutivos de delito alguno por lo que se refiere al procesado.

.Al no existir delito no cabe hablar de participación.

.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

.Procede la libre absolución del acusado.

Cuarto.- Que el juicio se llevó a cabo el 30.11.2016 en la forma que consta en la correspondiente grabación audiovisual.

Al inicio del juicio la defensa planteó la recusación del Presidente de la Sala, JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA, al haber intervenido en el recurso de apelación frente al Auto de procesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción, (decisión que se confirmó). La Sala inadmitió a trámite tal pretensión por extemporánea.

En el plenario el MINISTERIO FISCAL vino a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

La acusación particular también vino a elevar sus conclusiones provisionales a definitivas.

La representación procesal de Clemente elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales.

1º.Que el acusado, Clemente ,(mayor de edad, nacido el NUM000 .1985 en Santo Domingo, República Dominicana, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa según Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca en fecha 30.07.2015 , con obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fue llamado, Resolución que también impuso al citado la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a D. Juan Pablo , y de comunicar con el mismo por cualquier medio, estableciéndose dichas medidas durante el período correspondiente a la tramitación de la causa, habiendo sido condenado Clemente mediante Sentencia dictada el 02.05.2013, firme el mismo 02.05.2013, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cometido el 11.03.2012, a las penas de siete meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, pena que fue cumplida el 12.01.2015, y a la pena de 15 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor, pena que fue cumplida el 25.07.2014), se encontraba en fecha 30.05.2015 en Cuenca, capital, celebrando la primera comunión de una prima de su entonces compañera sentimental.

2º.Que Juan Pablo , mayor de edad, nacido en República Dominicana el NUM002 .1982, con N.I.E. NUM003 , también se encontraba en fecha 30.05.2015 en Cuenca, capital, celebrando la primera comunión de una prima de su entonces compañera sentimental, ( Genoveva ).

3º.Que las referidas entonces compañeras sentimentales de Clemente y Juan Pablo son hermanas.

4º.Que los asistentes a la celebración de la antes mencionada primera comunión almorzaron en un restaurante de Cuenca, capital, y hacia las 19:00 horas, del ya citado día 30.05.2015, algunos de ellos, entre los que se encontraban Clemente y Juan Pablo y sus respectivas entonces compañeras sentimentales, se fueron al bar 'Caribe II' de esta ciudad, (sito en el Paseo San Antonio).

5º.Que, ya en el bar 'Caribe II' de esta capital, Juan Pablo y su entonces compañera sentimental, (llamada Genoveva ), discutieron; motivo por el cual ésta se enfadó y entristeció.

6º.Que, tras la discusión referida en el anterior hecho probado, Clemente se dirigió a Juan Pablo diciéndole que saliera con él fuera del bar; a lo que Juan Pablo accedió.

7º.Que, una vez fuera del establecimiento, y siendo las 20:00 horas, aproximadamente, del ya indicado día, 30.05.2015, Clemente comenzó a recriminar a Juan Pablo .

8º.Que Clemente llevaba en un su mano derecha un botellín de cerveza Heineken.

9º.Que Clemente , en un momento determinado de la conversación con Juan Pablo , conversación en la que estaba recriminando y reprendiendo a éste por el hecho de haber discutido con su entonces compañera sentimental, (llamada, como ya se ha dicho, Genoveva ), golpeó a Juan Pablo en la cara con el mencionado botellín de cerveza; rompiéndose el botellín y alcanzándole en el ojo derecho con el filo que quedó del cristal, comenzando Juan Pablo a sangrar.

10º.Que, como consecuencia del suceso descrito en el anterior hecho probado, Juan Pablo sufrió perforación ocular ojo derecho, herida inciso contusa supraciliar izquierda y herida inciso contusa en aleta nasal izquierda. Las heridas sufridas por Juan Pablo necesitaron para su sanación tratamiento médico y quirúrgico. Tardó en curar 76 días. Durante 9 de dichos días estuvo hospitalizado. Durante 67 de los referidos 76 días estuvo impedido para llevar a cabo sus tareas habituales. Como secuelas presenta ablación de globo ocular derecho, ptosis parpebral derecha completa, cicatriz de 0,5 cms. en párpado inferior derecho y cicatriz de aproximadamente 4 cms. en la región supraciliar izquierda.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio del acto de juicio el Letrado de la defensa planteó la recusación del Magistrado JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA, Presidente de la Sala, por haber intervenido en la resolución del recurso de apelación frente al Auto de procesamiento. Se inadmitió a trámite tal petición por extemporánea y se expusieron en ese momento las argumentaciones correspondientes; resultando conveniente ahora documentar específicamente tal decisión.

Pues bien, dado que la recusación es una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la Ley, (como establece la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 14.09.2016, recurso 237/2016), es por lo que la Sala 2 ª del Tribunal Supremo se fija en primer lugar en si la recusación se planteó tan pronto como se conocía la concurrencia de la causa, ya que en otro caso se considera intempestiva, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de 28.10.2016, nº 812/2016, recurso 10259/2016 , al establecer que '...el legislador condiciona la viabilidad a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que, quien, sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, no se le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses. A ello se debe que el art. 56 LECrim , prescribía la inadmisión a trámite de la recusación que no se hubiera planteado cuando se tuvo conocimiento de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223...'), y en el presente caso la recusación se planteó de forma totalmente extemporánea; y ello por lo siguiente:

-la recusación afecta a la íntegra tramitación de la causa y no únicamente al enjuiciamiento; y así se deduce de la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, pues por ejemplo en su Sentencia de 18.06.2013, recurso 2334/2012 , se establece que '...Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa...';

-y aquí a la defensa se le notificó en fecha 06.04.2016, mediante el sistema lexnet, el Auto de esta Audiencia Provincial de 05.04.2016 que desestimaba el recurso de apelación frente al Auto de procesamiento, (dicho Auto se recibió en destino por el Procurador D. José Vicente Marcilla López, mediante el sistema lexnet, a las 10:32 horas del 06.04.2016), y sin embargo la defensa, pese a conocer ya en el mismo momento de tal notificación que había intervenido en la decisión de dicho recurso de apelación el Magistrado JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA, Presidente de la Sala, y habiendo recibido el 12.02.2016 la notificación de la Diligencia de Ordenación de esta Audiencia en la que se designaba Ponente en el Sumario al referido Magistrado, JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA, (notificación, mediante el sistema lexnet, que se recibió en destino por el Procurador D. José Vicente Marcilla López a las 11:26 horas del 12.02.2016), consintió que ese Magistrado interviniera en Resoluciones relevantes en la causa y posteriores en el tiempo a la confirmación del procesamiento, como en la confirmación del Auto de conclusión del sumario y apertura de juicio oral, ( Auto de 18.07.2016 ; recibido en destino por el Procurador D. José Vicente Marcilla López, mediante el sistema lexnet, a las 10:28 horas del 22.07.2016), o en el Auto de admisión de prueba, (de 29.09.2016; recibido en destino por el Procurador D. José Vicente Marcilla López, mediante el sistema lexnet, a las 13:27 horas del 30.09.2016), poniendo todo ello de relieve que la defensa en su momento o no dio importancia a la intervención de dicho Magistrado en el Sumario o asumió reflexivamente sus consecuencias, (como señala la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 28.10.2016, nº 812/2016 ), y que, por tanto, la recusación planteada al inicio del juicio era extemporánea al no haberse cumplido con las prescripciones temporales establecidas en el artículo 223 de la L.O.P.J ., procediendo en consecuencia, y en base a tal precepto, la inadmisión a trámite de la pretensión.

SEGUNDO.-La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a las siguientes pruebas:

.Del contenido del 1º de los hechos probados:

-el dato relativo a que el acusado se encontraba en Cuenca celebrando una comunión resulta de las propias manifestaciones del acusado en el plenario; al indicar, a preguntas de su Letrado, que '...celebraban la comunión de una prima...', (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 11Â?23);

-su contenido restante se extrae del D.N.I. del acusado, (folios 150 y 151 del rollo de Sala), del Auto del Juzgado de Instrucción de 30.07.2015 , (que obra en la pieza de situación personal), y de los datos del Registro Central de Penados, (que figuran en los folios 302 y 303 de la causa).

.Del contenido del hecho probado 2º:

-el dato relativo a que Juan Pablo estaba en Cuenca celebrando una comunión resulta de sus propias manifestaciones en el plenario; al indicar, a preguntas del Ministerio Fiscal, que tomaban parte en una celebración común, en concreto en '...una comunión...', (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 18Â?20; y específicamente en el corte 18Â?26);

-su restante contenido se infiere del folio 35 de la causa.

.El contenido del hecho probado 3º se extrae de las declaraciones del acusado en el juicio; al responder afirmativamente a la pregunta formulada por el Ministerio Fiscal sobre si sus parejas eran hermanas, (véase el vídeo 2 de la grabación del plenario a partir del corte 5Â?09).

.El contenido del hecho probado 4º resulta de las manifestaciones realizadas en el plenario tanto por el acusado, (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 11Â?32), como por el Sr. Juan Pablo , (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 18Â?54).

.El contenido del hecho probado 5º obedece a las declaraciones en el juicio tanto de Juan Pablo , (indicando que discutió con su pareja, Genoveva , y que ella se echó a llorar; véase el vídeo 2 de la grabación del plenario a partir del corte 19Â?36), como de Genoveva , (señalando que '...estaban un poco enfadados...estaba un poco triste...'; véase el vídeo 3 de la grabación del plenario a partir del corte 4Â?18).

.El contenido del hecho probado 6º se extrae de las declaraciones de Juan Pablo en el plenario, (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 19Â?49).

.El contenido de los hechos probados 7º a 9º también responde a lo manifestado en el juicio por Juan Pablo , (véase el vídeo 2 de la grabación del plenario entre los cortes 20Â?00 y 20Â?48).

.El contenido del hecho probado 10º resulta del informe médico forense obrante a los folios 182 y 183 de la causa.

Con respecto a las pruebas debe finalizarse haciendo mención a dos cuestiones: una, concerniente a la declaración de la víctima; otra, relativa a la validez de los informes médicos una vez impugnados.

Pues bien, con respecto a la primera cuestión debe indicarse todo lo siguiente:

1. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han venido a confirmar que la declaración testifical de la víctima, incluso cuando resulta ser la única prueba de cargo practicada en el juicio, puede bastar para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero siempre que concurran en ella determinados requisitos que, interpretados en su conjunto, no tienen otra finalidad que la de evitar, por un lado, que determinados comportamientos delictivos que, por razones puramente circunstanciales o incluso buscadas de propósito por el agresor, se producen en un marco de intimidad o en contextos que impiden el conocimiento directo de terceras personas o la aportación de cualesquiera otros medios de prueba directa, e impedir, por otra parte, que la sola declaración de la víctima pueda fundar sentencias de signo condenatorio, sin posibilidad de defensa alguna para el imputado, (o con grave merma del derecho), si el propósito de la parte denunciante, la falta de corroboración objetiva de los elementos periféricos del hecho denunciado o las contradicciones o falta de persistencia en la declaración, pueden poner seriamente en cuestión lo mantenido por aquélla. Conforme se ha reiterado ya en innumerables oportunidades por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, (por ejemplo en Sentencia de 16.05.2007, recurso 2041/2006 ), la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables con relación a aquellos ilícitos penales, por lo general de extrema gravedad, que precisamente por serlo imponen prácticamente para su posible comisión que la misma tenga lugar en circunstancia que impiden o dificultan en extremo la presencia de testigos directos. Cuando la declaración de la víctima viene a ser la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva:

a) que no exista incredulidad subjetiva, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad, como sucedería en el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque evidentemente hay que advertir que la posible 'animadversión' ha de obedecer a causas exógenas, es decir, ajenas al propio hecho que se enjuicia, ( S. de la Sala 2ª del T.S. de 07.05.2003, recurso 844/2002 );

b) debe existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, existiendo elementos probatorios referidos a aspectos periféricos que robustezcan la credibilidad del relato, (corroboraciones que en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se consideran como convenientes); y

c) debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico, ya que es normal que existan ciertas modificaciones o alteraciones, siendo lo relevante que el núcleo central del mismo resulte sustancialmente mantenido.

2. Pues bien, aplicando la doctrina anterior al supuesto que aquí se enjuicia resulta que:

A. No existía animadversión anterior a los hechos entre el acusado y Juan Pablo ; y ello porque el acusado manifestó en el plenario que mantenía lo que declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca en fecha 23.07.2015, (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 11Â?16), y en aquel momento y Órgano Judicial señaló que '...nunca han tenido mala relación...', (véase el folio 91 de la causa), y la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia, por ejemplo, de 25.11.2004, recurso 1226/2003 , que cuando puede afirmarse con total seguridad que la manifestación fue prestada libre y voluntariamente y en presencia de Letrado, (como así sucedió), dicha manifestación puede hacer prueba en contra de su autor, (y aquí consideramos que la hace), máxime cuando propio acusado reiteró en el plenario que tenían una relación normal, (véase su respuesta a las preguntas del Ministerio Fiscal en el corte 4Â?36 del vídeo 2 de la grabación del juicio).

B. La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha indicado con respecto a la declaración de la víctima, (por ejemplo en Sentencia de 26.04.2000, recurso 2012/1999 ), que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones; y esa línea uniforme y constante consideramos que sí se encuentra en las manifestaciones de Juan Pablo con respecto a los hechos nucleares, (hechos nucleares que vienen referidos a la agresión en sí misma), lo que pone de relieve que en realidad no existieron en sus manifestaciones las contradicciones pretendidas por la defensa, (que vienen a estar referidas a cuestiones meramente accesorias), ya que Juan Pablo :

-ante la Policía señaló que el acusado le había golpeado '...en la cara con una botella de cerveza que portaba en su mano derecha...', (véase el folio 15 de las actuaciones);

-en el Juzgado de Instrucción manifestó que '...le dio el botellazo...', (véase el folio 87 de las actuaciones);

-y en el plenario indicó que '...me dio... me da con una botella de Heineken en la cara...', (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 20Â?18).

C. Y existen elementos periféricos que corroboran el relato de la víctima; siendo tales elementos los siguientes:

-el propio acusado reconoció en el juicio, a preguntas del Ministerio Público, que él salió del bar, (en concreto dijo que '...él salió a fumar, luego salió...y ahí estamos...'; véase el vídeo 2 de la grabación del plenario a partir del corte 5Â?35), lo que significa que efectivamente el acusado coincidió con Juan Pablo fuera del establecimiento, (tal y como éste dijo);

- Genoveva señaló en el juicio que cuando ella salió del establecimiento Clemente '...estaba alterado...', (véase el vídeo 3 de la grabación del plenario a partir del corte 01Â?15), alteración que viene a suponer una situación anímica totalmente compatible con la agresión que Clemente había llevado a cabo;

-el testigo Jesus Miguel , (dueño del bar), señaló que él salió del establecimiento y fue a socorrer a Juan Pablo , manifestándole éste que había sido Clemente el que le golpeó, (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 17Â?20);

-el Agente de la Autoridad NUM004 indicó en el plenario que el dueño del bar les dijo que habían sido dos varones que estaban en el interior, que habían salido a la calle y que escasos minutos después uno había accedido con la cara ensangrentada, (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 23Â?29);

-el Agente de la Autoridad NUM005 señaló en el juicio que el gerente del bar les dijo que había dos jóvenes, que salieron y que con posterioridad uno volvió con la cara ensangrentada, (véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 33Â?13), agregando que ya en el hospital se entrevistaron con el agredido y que éste les dijo que había sido el novio de su cuñada mediante un botellazo en la cabeza en el exterior del bar, indicando también el Agente que a unos 10 metros del lugar había restos de una botella Heineken y gotas de sangre, (véase el vídeo 3 de la grabación del plenario a partir del corte 34Â?02);

-el Agente de la Autoridad NUM006 , por ejemplo, también indicó en el juicio que el agredido les dijo en urgencias que se encontraban en el establecimiento, que su cuñado le pidió salir fuera y que le propinó un golpe con un botellín en la cara, (véase el vídeo 3 de la grabación del plenario a partir del corte 36Â?58);

-siendo evidente la realidad de las heridas referidas por Juan Pablo ; no sólo porque los testigos le vieron con la cara ensangrentada, (por ejemplo, Jesus Miguel ; véase el vídeo 3 de la grabación del juicio a partir del corte 15Â?49), sino porque existen en la causa informes médicos que así lo acreditan, (por ejemplo, los informes obrantes a los folios 19 y 20 y 182 y 183), informes que, como seguidamente se razonará, son totalmente eficaces y, por tanto, pueden tomarse en consideración por esta Sala.

Con respecto a la validez de los informes médicos una vez impugnados, debe señalarse lo siguiente:

1. En realidad la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, se limitó a una impugnación formal y retórica de los informes médicos obrantes en autos, (véase el folio 55 del rollo de Sala), sin que haya especificado en momento alguno las razones materiales por las que tal impugnación se produjo.

2. Pues bien, dicha impugnación, (formal y retórica), carece de cualquier eficacia con arreglo a la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Y así, la Sentencia, por ejemplo, de 05.07.2011, recurso 2502/2010, (con referencia a otras que en ella se citan del mismo Tribunal ), establece lo siguiente:

"..........'la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio..., se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, .....'............".

3. En consecuencia, y por lo indicado, todos los informes médicos obrantes en autos, (del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y del Médico Forense), han adquirido el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita por la defensa y, consiguientemente, pueden tomarse en consideración por esta Sala, (como así ha sucedido).

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , pues están presentes todos los elementos del citado tipo. Así:

-se exige un elemento objetivo, (que por cualquier medio o procedimiento se cause la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, etc.), y otro subjetivo, (ánimo genérico de provocar la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, etc.), bien entendido que puede tratarse tanto de un dolo directo, en que el infractor quiere el resultado y actúa para lograrlo, como indirecto o eventual;

-y aquí efectivamente concurre tanto la pérdida de un órgano principal, como es un ojo, (pérdida que se causó a Juan Pablo mediante un golpe en la cara con un botellín de cristal; bastando para corroborar tal situación clínica con observar el informe forense obrante a los folios 182 y 183 de las actuaciones), como el elemento subjetivo, pues, como ya se ha dicho, basta un dolo genérico, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo, -dolo eventual-, sin adoptar precaución alguna para evitar el resultado. Por tanto, en el caso que nos ocupa existe un dolo eventual, ya que nos encontramos ante un hecho en el que el autor conoció como probable el peligro de alcanzar con el golpe de la botella de cristal el ojo de la víctima y lo asumió como tal; teniendo incluso en cuenta que la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 31.05.2016, recurso 2206/2015 , ya ha señalado que cuando se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, (como ocurrió en el caso que enjuiciamos), se aprecian lesiones dolosas del art 149.1 del Código Penal , y ello porque se estima que la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo, o de la visión del mismo, por lo que concurre dolo eventual.

CUARTO.- Clemente , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos anteriormente ya descritos, es responsable en concepto de autor, (del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal ), del delito de lesiones ya citado.

QUINTO.-Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y en concreto no concurre la agravante de alevosía pretendida por las acusaciones, y ello por lo siguiente:

- Clemente dijo a Juan Pablo que saliera con él fuera del bar y, una vez fuera del establecimiento, empezó a recriminarle y reprenderle por el hecho de haber discutido con su entonces compañera sentimental, (con Genoveva );

-pues bien, el hecho de hacer salir del local a Juan Pablo , lo que suponía apartarle de las personas con las que él se encontraba dentro del bar, recriminándole y reprendiéndole por un hecho, en concreto por haber discutido con Genoveva , ya venía a poner de relieve en Clemente una cierta alteración de la que podía esperarse agresividad; habiendo señalado la Sala 2ª del Tribunal Supremo que no es posible apreciar la alevosía cuando el acusado ejecuta un ataque contra alguien que lo espera, ( Sentencia de 18.12.2008, nº 907/2008, recurso 1083/2008 ).

SEXTO.-Los límites de la discrecionalidad judicial para la imposición de la pena son la exigencia de motivación, (explicando la razón de la extensión de la pena impuesta), y la exigencia de no arbitrariedad, (respetando algunos condicionamientos, como la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas de ejecución, y demás circunstancias concurrentes), y en tal sentido se viene pronunciando la Sala 2ª del T.S., (Sentencias, por ejemplo, de 12.06.1998 y de 11.05.1999 ).

Pues bien, esta Audiencia Provincial estima procedente imponer a Clemente las siguientes penas:

-una pena de siete años de prisión. Al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, y de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal , esta Sala puede recorrer todo el arco penológico de 6 a 12 años establecido en el artículo 149.1 del Código Penal , Pues bien, dado que no era la primera vez que el acusado cometía un hecho delictivo, (como viene a resultar del primero de los hechos probados de la presente Sentencia), y teniendo en cuenta que él utilizó para la agresión un instrumento peligroso como es un botellín de cristal, (como resulta del hecho probado noveno de la presente Resolución), consideramos adecuada una pena de siete años de prisión;

-la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( artículo 56.1.2ª del C.P .);

-al amparo de los artículos 57 y 48.2 y 3 del Código Penal , también se impondrán al acusado las prohibiciones tanto de aproximarse a Juan Pablo a menos de 300 metros, distancia que estimamos adecuada en base a las concretas circunstancias de acometimiento acaecidas y ya antes mencionadas, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él), como de comunicarse con el mismo, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de nueve años; y ello observando la misma proporcionalidad antes expuesta para la pena de prisión, ya que si para la prisión hemos considerado adecuado incrementar en un año el límite inferior de la pena, resulta que ahora debe incrementarse en un año más el año al que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 57 del Código Penal , (por lo que las prohibiciones suponen dos años más que la pena de prisión).

SÉPTIMO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados.

Pues bien, al respecto debe indicarse lo siguiente:

A. La Sala 2ª del T.S. ya ha señalado, (por ejemplo, en Sentencia de 04.11.2003, recurso 727/2002 ), que al existir unos criterios objetivos establecidos por el Legislador, -como es el Anexo a la Ley 30/1995; vigente en el momento de los hechos-, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que se razone expresamente en la Sentencia la decisión de separarse de los mismos;

-en base a dicha doctrina, esta Audiencia Provincial ya ha venido aplicando el referido baremo para las indemnizaciones derivadas de infracciones dolosas, (por ejemplo, en Sentencia de 13.09.2010, recurso 5/2007), y en concreto el baremo concerniente a la fecha de consolidación de las heridas;

-en consecuencia, y respetando el referido criterio, en el caso de autos partiremos del baremo del año 2015, (que, debido a la existencia de IPC negativo, es el mismo que en 2014; B.O.E. de 15.03.2014), para fijar la indemnización de Juan Pablo , (ya que el informe de sanidad, momento en el que se consolidaron las dolencias, es de octubre de 2015; véase el folio 182 de las actuaciones), si bien, al encontrarnos en el caso que nos ocupa ante una infracción dolosa, y observando los principios que se contienen en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 26.02.2010, recurso 1709/2009 , los importes resultantes del citado baremo se incrementarán en un 20%, (al hallarnos, como ya se ha dicho, ante una infracción dolosa).

B. Sentado todo lo anterior, resultan los siguientes cálculos por los días de hospitalización e impeditivos:

.9 días de hospitalización, (a razón de 71Â?84 € día), 646,56 €.

.67 días impeditivos, (a razón de 58Â?41 € día), 3.913,47 €.

Dichas partidas suman 4.560,03 €. Y aplicando un 10% de factor de corrección resulta una suma de, (4.560,03 € + 456 €), 5.016,03 €. Y añadiendo a ello un 20%, (al ser infracción dolosa), se obtiene un total de 6.019,23 €.

C. Por la ablación de un globo ocular:

-nos parece adecuada la valoración de 30 puntos fijada por el Médico Forense, (véase el folio 183 de las actuaciones), razón por la cual, (y teniendo Juan Pablo una edad de 33 años en el momento de consolidación de dicha dolencia; pues nació el NUM002 .1982 y la consolidación de tal dolencia se produjo, como antes se indicó, en octubre de 2015), dicha puntuación supone un importe de, (30 puntos x 1.555,16 € cada punto), 46.654,80 €. Y aplicando un 10% de factor de corrección resulta una suma de, (46.654,80 € + 4.665,48 €), 51.320,28 €. Y añadiendo a ello un 20%, (al ser infracción dolosa), se obtiene un total de, (51.320,28 € + 10.264,05 €), 61.584,33 €.

D. Y por el perjuicio estético que suponen la ptosis parpebral derecha completa, la cicatriz de 0,5 cms. en párpado inferior derecho y la cicatriz de aproximadamente 4 cms. en la región supraciliar izquierda:

-teniendo en cuenta que, por un lado, Juan Pablo tenía únicamente 33 años en el momento de consolidación de su estado clínico, (como anteriormente ya se dijo), y que, por otro lado, la ptosis parpebral derecha completa, la cicatriz de 0,5 cms. en párpado inferior derecho y la cicatriz de aproximadamente 4 cms. en la región supraciliar izquierda vienen a ser características fácilmente visibles por cualquier persona, consideramos que el perjuicio estético, (dentro de la graduación establecida por el Real Decreto Legislativo 8/ 2004, de 29 de octubre, vigente en el momento de los hechos), es bastante importante, (y ello en consonancia con lo establecido en el informe del Médico Forense; véase el folio 183 de las actuaciones), estimando adecuada una valoración de 25 puntos, (de acuerdo con el ya referido informe del Médico Forense), razón por la cual procede la suma de, (25 puntos x 1.411,75 € cada punto con arreglo al B.O.E. de 15.03.2014), 35.293,75 €. A ello hay que añadirle el factor de corrección, pues los Tribunales vienen estableciendo que el factor de corrección sí debe aplicarse sobre el perjuicio estético, ya que indican que aunque la Ley no distingue, señalando únicamente que procederá la aplicación del factor de corrección sobre las secuelas, dado que el perjuicio estético es evidentemente una secuela del suceso sí debe aplicarse al respecto dicho factor, (y en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, en Sentencia de 31.10.2006, recurso 111/2006 , o la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, en Sentencia de 05.02.2008, recurso 295/2007 , cuyo respectivo criterio compartimos), considerando que viene a ser procedente el factor de corrección en un porcentaje del 10%, por lo que a los 35.293,75 € antes referidos deben sumarse 3.529,37 €, por lo que resulta una cifra de 38.823,12 €; y añadiendo a ello el 20% por delito doloso se obtendría un total de, (38.823,12 € + 7.764,62 €), 46.587,74 €.

En consecuencia, el total de la indemnización ascenderá a, (6.019,23 € más 61.584,33 € más 46.587,74 €), 114.191,30 €; cifra que devengará desde la fecha de la presente Sentencia el interés establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impondrán al acusado todas las costas de esta instancia; incluyendo las de la acusación particular, y ello por lo siguiente:

.Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Y entre dichas costas, los artículos 124 y 126 del propio Código penal , y el artículo 241 de la L.E.Crim ., comprenden las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de 'procedencia intrínseca' de las mismas, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte; supuestos que aquí no concurren.

NOVENO.-En base al artículo 58 del Código Penal , se abonará al acusado, respecto de las prohibiciones de aproximación y comunicación, el tiempo de vigencia de las medidas cautelares que sobre el particular en su día se acordaron.

Igualmente, al amparo de los artículos 58 y 59 del Código Penal , y en observancia del Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19.12.2013, consideramos oportuno abonar al condenado, respecto de la pena de prisión, un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su pieza de situación personal, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4), desde la primera que realizó hasta la última que conste verificada el mismo día en el que ingrese en prisión; fecha esta última, (la de ingreso en prisión), en la que se dejarán sin efecto todas las medidas cautelares de naturaleza personal que se acordaron por el Juzgado de Instrucción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Clemente , ya circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia,como autor criminalmente responsable, al amparo del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal ,de un delito de lesionesprevisto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las siguientes penas:

.7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibiciones tanto de aproximarse a Juan Pablo a menos de 300 metros, (en cualquier lugar donde éste se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él), como de comunicarse con el mismo, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de nueve años.

Igualmente debemos condenar y condenamos Clemente a que indemnice a Juan Pablo en la suma de 114.191,30 €; cifra que devengará desde la fecha de la presente Sentencia el interés establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a Clemente la totalidad de las costas de esta instancia; incluyendo las causadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación se abonará al penado el tiempo de vigencia de las medidas cautelares que sobre el particular en su día se acordaron.

Igualmente se abonará al condenado, respecto de la pena de prisión, un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su pieza de situación personal, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4), desde la primera que realizó hasta la última que conste verificada el mismo día en el que ingrese en prisión; fecha esta última, (la de ingreso en prisión), en la que se dejarán sin efecto todas las medidas cautelares de naturaleza personal que se acordaron por el Juzgado de Instrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.