Sentencia Penal Nº 30/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 683/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax: 922 95 90 93
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000683/2016
NIG: 3802241220090002444
Resolución:Sentencia 000030/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000361/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 139/16
Apelante Bernardino Heriberto Gonzalo Hernandez Pimentel Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
Apelante Donato Jose Eduardo Amaro Luis Ravelo Miguel Andres Rodriguez Lopez
SENTENCIA
Presidente
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA
Dª. MARÍA VEGA ALVAREZ ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de febrero de 2017
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa
de apelación de sentencia de delito nº 683/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de
Tenerife en procedimiento abreviado 361/2014, por delito de lesiones , en la que son partes, como apelantes
Donato , que actuó representado por el procurador Miguel Angel Rodríguez López y asistido por el letrado José
Eduardo Amaro Luis y Bernardino , que actuó representado por la procuradora Begoña Pintado González y
asistido por el letrado Heriberto Hernández Pimentel y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de S/C de Tenerife ( juzgado de refuerzo) se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bernardino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de lesiones del art. 148.1º, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de 1 año y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y costas procesales, en proporción pertinente. El acusado indemnizará al perjudicado Donato en la cantidad de 30.533 euros, por los días de curación y las secuelas, con la aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC . Y debo CONDENAR Y CONDENO a Donato , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, como autor penal y civilmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código penal , a la pena de 1 mes de multa a una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del CP en caso de impago.

El acusado Donato indemnizará a Bernardino en la cantidad de 639 euros por el tiempo de curación de las lesiones, con los intereses del art. 576 de la LEC .



SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los siguientes hechos probados: quot;El día 4 de Agosto de 2009, entre las 15:00 y 16:00 horas en un la Calle Las Laderas en la Cueva del Viento, sito en el término municipal de Icod de los Vinos, Donato , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales inició una discusión con su hermano Bernardino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, derivada de problemas por la titularidad de las aguas de un tanque de riego. Durante la discusión, Bernardino propinó varios golpes en la cabeza, mano y hombro con un tubo de hierro galvanizado a Donato causándole lesiones consistentes contusión cráneo y HIC, contusión hombro derecho, HIC pierna, fractura de tendones supra e infraespinoso y fractura 4 metacarpiano derecho, precisando para su curación de además de una primera asistencia facultativa, de 10 puntos de sutura y tratamiento médico, y posteriormente quirúrgico y rehabilitador. El tiempo de sanidad de dichas lesiones fue de 397 días, 2 con ingreso hospitalario y 395 días impeditivos para sus quehaceres habituales, quedando como secuelas cicatriz cuero cabelludo y pierna con perjuicio estético leve, y hombro con dolor moderado. Asi mismo, durante la discusión Bernardino recibió golpes de Donato que le causaron contusiones en el cráneo y hombro derecho así como laceraciones en brazo y piernas, precisando para la sanidad de una primera asistencia facultativa con cura, radiografía y analgésicos, sin quedar secuelas. Para su curación fueron necesarios 10 dias impeditivos para sus quehaceres habituales.quot;

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones, que fueron recibidas el 7 de julio de 2016 , formándose el correspondiente rollo, designándose como ponente a la magistrada, MARÍA VEGA ALVAREZ y dado el correspondiente trámite al recurso, se celebró la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- NO SE ACEPTAN los hechos que declara probados la sentencia impugnada por las razones que se exponen el Fundamento de Derecho de estar resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambos acusados la sentencia. La representación procesal de Donato por error en la apreciación de la prueba, por la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las normas de experiencia y por la indebida condena a su mandante por una falta de lesiones, ya que debía haberse aplicado la eximente de legítima defensa. Además por quebrantamiento de normas y garantías procesales al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no apreciar la agravante de ensañamiento respecto del delito de lesiones causadas por Bernardino y por indebida fijación de la cuantía indemnizatoria al tratarse de un delito doloso.

Por su parte la representación procesal de Bernardino interpuso recurso de apelación por vulneración del artículo 24 de la Constitución ya que no había podido utilizar todos los medios de prueba pertinentes, concretamente una pericial médica debidamente propuesta. Resumidamente vino a exponer que el 13 de octubre de 2015 aportó el informe médico y propuso que fuera admitido y que su autor lo ratificara en el plenario. El 14 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Penal dictó providencia indicando que por la inminencia de la vista oral el perito no sería citado por la oficina judicial, sin perjuicio de que el día de la vista acudiera al acto de la vista y fuera aportado por la parte proponente. El día del juicio reiteró la petición de la pericial pero no se admitió que el perito pudiera ser interrogado en el juicio y formuló la opotuna protesta.



SEGUNDO.- Dada la petición de nulidad es pertinente valorar en primer lugar el recurso formulado por la representación procesal de Bernardino y recordar que el Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la prueba ha señalado reiteradamente (Cfr. STC de 3-4-2002, núm. 70/2002 que «el art. 24.2 no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales, sin que este Tribunal pueda revisar sus decisiones, salvo cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente ( SSTC 89/1995, de 6 de junio ). También hemos declarado que sólo procede el examen de esta queja de amparo cuando la falta de práctica de la prueba propuesta 'haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito' ( SSTC 50/1988, de 2 de marzo ) y que quien alega ante este Tribunal la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes debe cumplir con la carga de fundamentar y argumentar en la demanda las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material al ser relevante para la decisión final del proceso ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ) .

Las pruebas a practicar en el juicio oral deben se pertinentes y necesarias. El juicio de pertinencia debe examinar en primer lugar la exigencia formal de si la prueba ha sido propuesta en tiempo y forma, si ha mediado resolución judicial, si ésta está debidamente motivada y si se formuló la debida protesta en el acta al reproducirse en el momento del juicio oral, conforme previene le artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y respecto a su valor material si la prueba tiene relación con el objeto del enjuiciamiento. Respecto al juicio de necesidad se deberá determinar y valorar si satisface derechos de las partes conforme a las pretensiones deducidas en sus conclusiones provisionales, de tal manera que dicha prueba sea susceptible de tener incidencia en el fallo de la resolución y que su inadmisión sea susceptible de causar indefensión a la parte, lo que debe ser explicitado en el recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.02 (RJ 2002, 8604) , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit , Kotousji (TEDH 1989, 21) , Windisck , y Delta (TEDH 1990, 30) - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El T.C. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

En definitiva 'la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente ( SSTS. 474/2004 de 13 de abrily 1271/2003 de 29 de septiembre ).

En el caso de autos el recurrente alega que fue inadmitida la prueba pericial propuesta en el mismo acto del juicio al amparo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero cuya solicitud había adelantado desde el día 13 de octubre de 2015 ( tres días antes del juicio) aportando el dictamen y solicitando la citación del perito. Asimismo que ante la denegación formuló la oportuna protesta en el juicio oral. Argumentó que se trataba de un dictamen necesario en la medida que guardaba estrecha relación con el objeto del proceso al referirse a las lesiones sufridas por el otro acusado, concretamente en el hombro izquierdo (rotura del manguito rotador) de las que fue intervenido quirúrgicamente y que la acusación le atribuía o imputaba por considerar que era un menoscabo consecuencia de la agresión por la que estaba siendo enjuiciado.

Al comienzo de la sesión del juicio oral, tal y como ha podido comprobar esta Sala en la grabación audiovisual de la vista, la defensa del condenado - hoy recurrente- efectivamente planteó como cuestión previa que se incorporara el dictamen pericial adelantado unos días antes y que se oyera al médico traumatólogo autor del mismo. La juez a quo indicó que el dictamen se admitía pero que no procedía la intervención del perito en la vista con el argumento que al ser el médico forense más objetivo se le trasladaría el informe para que lo examinase y a él podría formularle las aclaraciones o cuestiones que considerase. De esta forma se privó a la defensa de la posibilidad no solo de que su autor pudiera aclarar las dudas o divergencias que pudieran haberse apreciado entre sus conclusiones y las del médico forense sino también que interviniera junto con éste al tratarse de un dictamen sobre unos mismos hechos. La Juzgadora de instancia en la sentencia impugnada concluyó que la fractura de tendones supra e infraespinoso fue consecuencia de los golpes propinados por Bernardino con un tubo de hierro galvanizado a Donato en el hombro y fundó esta conclusión en el informe y aclaraciones realizadas por el médico forense pero sin haber oído las que pudiera haber facilitado el médico traumatólogo sobre el posible origen patológico de esos menoscabos, considerando la Sala que no se puede afirmar apriorísticamente y sin inmediación que las consideraciones de un perito no van a ser objetivas o imparciales por el hecho de haber sido contratado por una de las partes.

Por consiguiente, concurren los presupuestos antes expuestos que determinan la existencia de una vulneración del derecho de defensa.

Aunque conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esta Sala tiene plenas facultades para la práctica de la prueba interesada su práctica en esta alzada, como indica la sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 2.008 , y cuyo criterio es seguido por otras Audiencias Provinciales como la de Granada en su sentencia de 20 de Febrero de 2.009 , la de Bilbao en la de 7 de Abril de 2.009 , Las Palmas en la de 20 de Mayo de 2.009 e, incluso, esta misma Audiencia Provincial (Sección 2ª) en la de 18 de Septiembre de 2.009 , conllevaría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24 de nuestra Constitución al hilo, como reseña la mentada resolución de la A.P. de Barcelona '...de las garantías introducidas por el Tribunal Constitucional a raíz de su STC 167/2002, de 18 de Septiembre , en relación a los principios que deben regir en el proceso penal, supone de facto disociar la inmediación en la prueba personal, de tal forma que esta Sala efectuaría una nueva valoración del dictamen del perito sin poder contrastar sus afirmaciones con las que pudiera realizar el médico forense y además de actuarse así, se estaría privando al recurrente del derecho a la doble instancia en el proceso penal para delitos menos graves, pues la primera sentencia en la que se valora la prueba seria la dictada por esta Sala, y que por naturaleza es firme 'ab initio'. En definitiva, esta Sala actuaría como órgano de primera instancia.

En otras palabras, la práctica en apelación de las pruebas indebidamente inadmitidas en primera instancia no sólo conllevaría una transgresión del principio de inmediación que debe regir en todo proceso penal al tener que valorar este Tribunal unas pruebas que no ha presenciado junto con otras que si las ha practicado y, por ende, observado, sino también el de la doble instancia al no ser posible una nueva valoración por otro Tribunal de lo sólo visto en esta alzada, lo cual, evidentemente, conlleva una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aludido.

En consecuencia, trasladando lo expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, no podemos por menos que estimar el recurso de apelación y decretar la nulidad de la sentencia y del juicio oral, reponiendo las actuaciones al instante anterior a la celebración del juicio para su nueva celebración, al ser indudable que estamos ante unos de los supuestos que comporta la nulidad a tenor de lo recogido en el artículo 238.3 de la L.O.P.J . . Ello nos sitúa en la tesitura de decidir si ha de ser la propia Juez la que celebre nuevamente el juicio y dicte otra sentencia o si ha de ser un Juez distinto el que conozca de la causa en un nuevo juicio.

En este caso, entendemos que la Juez de Instancia ha perdido su imparcialidad para dictar una segunda sentencia, pues ha realizado en la ya dictada una valoración subjetiva de las pruebas personales practicadas en la vista de juicio oral que permiten constatar que está contaminada para el caso y predeterminada por las circunstancias que lo rodean, por lo que no cumple con las condiciones de imparcialidad , ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesarios para dictar una segunda sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24 de la C.E .

En atención a lo que antecede, carece de sentido entrar a valorar el resto de motivos de impugnación planteados en el recurso interpuesto y en las del recurso de formulado por la representación procesal de Donato .



SEGUNDO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la estimación parcial de las pretensiones de la parte apelante, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardino se declara la nulidad de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015 dictada en los autos de procedimiento abreviado 361/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife ( juzgado de refuerzo).

Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal para que, retrocediendo en las actuaciones, por distinto juzgador y previa celebración de vista oral, se dicte sentencia que, valorando la prueba practicada en la misma, determine los hechos que considere acreditados y resuelva su subsunción o no en los tipos penales objeto de acusación.

Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.