Sentencia Penal Nº 30/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 31/2017 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION (RAM) Nº 31/2017
SENTENCIA NÚM. 30/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma núm. 18/2016, procedente del Juzgado
de MENORES número Uno de Zaragoza, Rollo núm. 31/2017, seguido por delito de estafa, estando implicado
el menor Dimas , representado por la Procuradora Doña Sonia García del Val. Es parte acusadora el
MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el ILMO. SR. MAGISTRADO DON RUBÉN BLASCO
OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó resolución con fecha 9 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO.- La resolución apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-.

De la valoración conjunta de los datos y elementos de prueba aportados a la vista oral sobre la presencia y participación concreta del menor en los hechos enjuiciados, se considera acreditado y así se declara probado: UNICO.- Que el día 1 de octubre de 2015 cuando Dña. Leticia de 78 años caminaba por el parque Delicias de Zaragoza, se le acercó una mujer en torno a los 45 años que poniendo acento gallego le dijo que le había tocado la lotería de la ONCE y como era analfabeta y no conocía la Ciudad no sabía ni como ni donde cobrar. Durante la conversación, se acercó a ambas un varón identificado como Julio (respecto al que se siguen Diligencias Previas n° 1603/09 en el Juzgado de Instrucción n° 10 de los de Zaragoza), quien haciéndose pasar por empleado bancario y de acuerdo con la mujer en obtener de la anciana su dinero, persuadieron entre los dos a Leticia para que fuese a buscar las cartillas bancarias a su casa y de allí a las sucursales bancarias para sacar un total de quince mil euros que entregaría a la mujer a cambio del boleto premiado, llevándola para ello en todos los trayectos en su vehículo.

Para asegurarse de que Leticia sacaba el dinero sin complicaciones y no sospechaba de sus acompañantes, tras ella entró en la sucursal del Banco de Santander sita en Vía Universitas el menor Dimas , hijo de Julio , quien estuvo en todo momento junto a ella en la fila vigilando sus movimientos, controlando que sacaba el dinero - concretamente 4.000 euros- y conectado por su teléfono móvil con los ocupantes del vehículo, hasta que Leticia salió de la sucursal con el dinero y se volvió a montar en el coche con ellos, entregándoselo.

Seguidamente desde la sucursal del Banco de Santander, Leticia situada en el asiento delantero derecho junto al conductor y llevando a la mujer detrás, se dirigieron en el vehículo a una sucursal de IberCaja, que encontraron cerrada, y de allí también en el vehículo a otra también de IberCaja más cercana al domicilio de Leticia igualmente cerrada, si bien al salir Leticia de esta última para volver al vehículo con sus acompañantes éste ya había desaparecido, perdiendo así Leticia los cuatro mil euros entregados, que ahora reclama .'. Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del menor Dimas , alegando como motivos del recurso: vulneración del principio de presunción de inocencia; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, teniendo lugar la votación y fallo del recurso el día 24 de Enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que le considera autor de un delito de estafa, se alza el apelante solicitando su libre absolución. De la valoración de la prueba practicada se llega a la firme convicción de que se produjo el delito de estafa en la persona de la denunciante y perjudicada, cuya declaración hecha en la audiencia no deja lugar a dudas a este Tribunal sobre su veracidad, dándose en el presente caso los caracteres propios del tipo de estafa cometida, que no es otro que el timo del tocomocho, tal y como afirman los funcionarios policiales y la sentencia. Ahora bien, dicho esto, la realidad es que el presente juicio no puede convertirse en un enjuiciamiento de los padres del menor expedientado, como es obvio.

En el asunto sometido al Juzgado de Menores resulta que se llega a la identificación del expedientado por la vía de un previo reconocimiento fotográfico del padre del mismo, siendo una circunstancia que no puede considerarse casual que el menor aparezca en lo que los agentes policiales llaman la función de vigilante, es decir, la que desempeña quien en la entidad bancaria ha de estar atento a los movimientos de la víctima para poder comprobar que ha sacado dinero y que el reintegro no ha levantado sospecha alguna en el empleado del banco, circunstancias que ha de comunicar telefónicamente a los demás partícipes en la trama delictiva; naturalmente que para no levantar sospechas aquella persona que interviene como vigilante ha de realizar algún acto que justifique su presencia en la oficina bancaria, y es también lógico que ese acto sea el cambio de dinero pues el timador no puede disponer de cuentas en cualquier banco al que se dirija la víctima del delito.

Este se produjo y tras la víctima en el banco se observa la presencia de una persona que, como se ha dicho y se explica muy bien en la sentencia, desempeña la función de vigilancia, persona que es precisamente el hijo de quien es reconocido fotográficamente como uno de los autores materiales de la estafa.

Junto a lo anterior, el menor no reside en Zaragoza y tampoco justifica su presencia en esta ciudad en el día de los hechos; afirma que había venido con su madre por haber fallecido una amiga de su progenitora, pero no ha hecho prueba alguna para demostrar su coartada, lo que evidencia la debilidad de esta, hecho que debe ser valorado junto a resto de pruebas. En la fase previa a la audiencia el menor hizo uso de su derecho a no declarar, lo cual no puede ser tomado como un reconocimiento de los hechos, pero no deja de tener un valor indiciario cuando en la fase sumarial también hay pruebas que pueden llevar a la incriminación y no se ofrece una versión de descargo que permita conducir la investigación en un sentido favorable al investigado, valor indiciario, desde luego negativo para el expedientado que ha de ser valorado junto al resto de pruebas.

En consecuencia, a juicio del Tribunal existen indicios suficientes que llevan a considerar que el menor tomó parte activa en la estafa perpetrada sobre Leticia . En consecuencia, se rechaza el recurso.



SEGUNDO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.



TERCERO .- El presente procedimiento se incoó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, por lo que le son de aplicación las modificaciones introducidas por dicha norma en los artículos 792.4 y 847 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El nuevo artículo 792.4 dice que 'Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 (.....)'.

El nuevo artículo 847 establece que: 1.- 'Procede recurso de casación: (....): b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. 2. Quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia'.

Por su parte, el artículo 849.1 dice que 'Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal'.

Por último, la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, establece como derecho supletorio para lo no dispuesto expresamente en la misma, en materia de procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado, por lo que se considera que los preceptos antes referidos resultan de aplicación en los procesos de menores, además del recurso de Casación para unificación de doctrina recogido expresamente en el artículo 42 de la citada Ley Orgánica.

En consecuencia, contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Dimas , contra la sentencia dictada con fecha 9 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Menores núm. Uno de Zaragoza, en el expediente de Reforma núm. 18/2016 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Una vez firme, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

A efectos de que tengan conocimiento de esta sentencia, notifíquese también, en su caso, a los perjudicados no personados Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.