Sentencia Penal Nº 30/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46250-43-1-2016-0007566
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00037/2017- A
Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 62/2016
Juzgado de Instrucción nº. 1 de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 468/2016
SENTENCIA Nº 30/2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 214/2017, de fecha 24 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
primera, en el rollo de Sala núm. 62/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 468/2016, instruido
por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Alicante.
Han sido partes en el recurso: como recurrente, D. Luis Pablo , acusado y condenado en la instancia,
representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Begoña Santana Oliver y defendido por el Letrado Dª.
María Pilar Beneyto Ripoll; y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Rollo de Sala núm. 62/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 468/2016 del Juzgado de Instrucción número Uno de Alicante, la Sentencia núm. 214/2017, de 24 de marzo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 11 de abril de 2016 en la calle Ramón Mendizabal de Alicante, EL ACUSADO Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Abilio por 20 euros, una bolsita conteniendo una sustancia, que analizada resultó ser anfetamina, interviniéndole además, al acusado tres bolsitas mas de la misma sustancia, siendo el peso total de 2,36 g y una pureza del 8,1 %. Y dos billetes de 20 euros, La droga ha sido valorada en 89, 74 euros'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor literal: 'Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como autor de un delito contra la salud pública (grave daño a la salud y escasa entidad) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 45 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas, comiso del dinero intervenido ( art.

374 CP) y comiso y destrucción de la sustancia tóxica intervenida'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación.

La apelación se presentó sobre la base de dos alegaciones: 'error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal', la primera, y aplicación de la atenuante dispuesta en el artículo 21.2 del Código Penal, la segunda.

Por su parte, en el suplico se contienen, además de otros pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la celebración de vista-, la solicitud a la Sala del dictado de sentencia revocatoria de la impugnada para absolver a D. Luis Pablo y, subsidiariamente, para aplicar la atenuante de drogadicción rebajándose la pena impuesta.



TERCERO.- Tras la entrada de este escrito y por Providencia de Sala de 9 de junio de 2016, la Audiencia Provincial de Alicante acordó dar traslado a las partes para que, en el plazo común de 10 días, presentaran escrito de impugnación o de adhesión a la apelación.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 13 de junio, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Mediante Diligencia de Ordenación de 20 de julio se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose enviar la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 26 de julio del año en curso se turnó de ponencia y se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sala, en Providencia de 28 de julio, acordó señalar el día 14 de septiembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la formulación de dos motivos pretende el recurrente en apelación que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se acuerde su absolución o, subsidiariamente, una condena menor. Y ello al estimar que la sentencia impugnada incurre, de un lado, en error en la aplicación de las pruebas y, de otro, en infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción.

1. Esta Sala, visto el recurso planteado por la representación procesal de D. Luis Pablo , considera oportuno aclarar y precisar en este momento inicial: Primero, que el recurso de apelación contra las sentencias de primera instancia dictadas por la Audiencia Provincial en el ámbito en el que nos encontramos, además de regirse por lo dispuesto en el artículo 846 ter -con remisión a los artículos 790 a 792- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está sometido en su regulación legal a un cierto rigor formal que afecta al propio escrito de interposición.

Segundo, que el legislador ha determinado como alegaciones posibles en la apelación que nos ocupa las siguientes: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación ( art. 790.2.I LECrim).

Así las cosas y tras destacar que las referidas alegaciones se han de exponer de forma ordenada, clara y diferenciada ha de hacerse hincapié en que no es lo mismo, ni puede serlo -entre otras cosas por las propias consecuencias que se derivan de su estimación-, denunciar errores de naturaleza procesal que de fondo y, dentro de éstos, equivocaciones en el juicio fáctico que en el jurídico. La única salvedad, y no es el caso, se encontraría en las posibilidades de apelación de la parte acusadora ( art. 790.2.III LECrim).

2. Explicado lo anterior, procede entrar en el recurso interpuesto por la representación procesal de D.

Luis Pablo . Un recurso cuya pretensión impugnatoria se concreta a través de los dos motivos mencionados y de aquella petición consistente en que se dicte sentencia absolutoria previa revocación de la condenatoria en la instancia o, en su caso y de modo subsidiario, con pronunciamiento condenatorio menor por aplicación de la atenuante de drogadicción.

Debe resaltarse entonces que, negativamente, no se han introducido motivos de quebrantamiento de forma ni tampoco de vulneración de derechos fundamentales, incluido la presunción de inocencia.

Y, positivamente, que la primera alegación, pese a su doble enunciación, solo contempla como motivo el error en la apreciación de la prueba -aunque, obviamente, su estimación pueda tener consecuencias en la aplicación de la norma-. En cambio, la segunda alegación sí trata, sin mencionarlo expresamente, de la infracción de ley, de forma subsidiaria y en relación con la atenuante ex artículo 21.2 del Código Penal, que entiende indebidamente inaplicada.



SEGUNDO.- En primer lugar y bajo el título 'error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal', la representación procesal de D. Luis Pablo impugna la construcción de la declaración de hechos probados realizada por el juzgador a quo.

1. Las críticas formuladas por el recurrente se centran en la versión de los hechos acogida por el órgano de instancia. En su opinión, debió rechazar la tesis inculpatoria para asumir la exculpatoria y ello por dos razones: la primera y principal, que en el plenario se escucharon declaraciones contrapuestas; y la segunda, puramente nominal -el argumento queda limitado a una única frase-, que 'la baja pureza de la droga intervenida la hace absolutamente despreciable' impidiendo que, con base en la misma, se dicte una sentencia condenatoria.

Dejando a un lado este último alegato -en ningún caso desarrollado y desde luego más próximo al error in iudicando iure que a una tacha de índole fáctica-, no hay duda de que la representación procesal de D.

Luis Pablo sostiene la equivocación del juzgador a quo desde una contraposición entre ciertas pruebas de naturaleza personal.

Específicamente, coteja las declaraciones de los miembros de la policía nacional con las manifestaciones efectuadas, de un lado, por su representado y, de otro, por D. Abilio , esto es, por el acusado y la persona que según los hechos declarados probados compró la sustancia. Confronta así la versión dada por 'los agentes funcionarios de la policía que vieron como en la puerta de la cervecería 'El Capitán' Abilio dio a mi representado un billete de veinte euros, sacando mi representado una bolsa blanca del pantalón y entregándosela a Abilio ' con las explicaciones ofrecidas por el acusado y el testigo Sr. Abilio . Y todo ello para concluir, lo que hace sin aclarar o revelar su razón de ser, que son estas últimas las que debieron tomarse en consideración.

Y en este sentido señala: Que el acusado y hoy recurrente en el acto de la vista sostuvo que 'no vendió en ningún momento ninguna sustancia estupefaciente sino que fue en este caso Abilio el que quería invitar a mi representado a consumir la misma, rechazando mi representado la droga y devolviéndosela, por cuanto mi mandante había comprado su propia droga para celebrar su cumpleaños que era el mismo día de su detención, quedando con ello justificado el intercambio que pudo ver la policía, y que no tuvo por que deberse a la venta de droga de mi defendido'.

Y que el Sr. Abilio 'declaró en el acto del juicio que la droga se la había encontrado en la calle en el interior de un paquete de tabaco y que no conocía a mi representado de nada, ni nada le había vendido'.

Precisamente, una y otra declaración sirven de soporte al recurrente para entender cometido por el órgano a quo el error de valoración probatoria que se denuncia y articular la petición de revocación de la sentencia y dictado de un nuevo fallo de contenido absolutorio.

La alegación, que sin duda se plantea desde una óptica eminentemente subjetiva, no puede prosperar.

2. Ante todo, ha de tenerse en cuenta que la sentencia impugnada considera probado: (i) que el día 11 de abril de 2016 en la calle Ramón Mendizabal de Alicante el acusado 'vendió a Abilio por 20 euros, una bolsita conteniendo una sustancia, que analizada resultó ser anfetamina'; (ii) que en esa actuación se intervino al acusado 'tres bolsitas más de la misma sustancia, siendo el peso total de 2,36 g y una pureza del 8,1 %', y 'dos billetes de 20 euros'; (iii) y que la droga incautada 'ha sido valorada en 89, 74 euros'.

Naturalmente, para llegar a este desenlace fáctico la Audiencia parte de la prueba practicada en juicio.

De su valoración, mejor, y en tanto en cuanto semejante operación condujo a considerar acreditado que el acusado realizó los comportamientos incriminados en el artículo 368.II del CP: 'está fuera de toda duda, por lo declarado por los agentes de policía comparecientes en el plenario, sorprendiendo al acusado cuando estaba efectuando el pase de la bolsita con la sustancia a cambio de dinero, en la forma descrita en los hechos probados, tratándose por tanto de un delito flagrante'.

Una lectura de la sentencia pone de manifiesto además que la decisión expuesta vino justificada por tres órdenes de cuestiones: - De un lado, porque el tribunal de instancia otorgó credibilidad a los funcionarios de la policía nacional que, 'realizando labores propias de su función a pie por el lugar mencionado y de paisano', presenciaron los hechos a muy corta distancia (unos tres metros). Se advierte así que declararon en juicio: (i) cómo al acusado, en la puerta de la Cervecería 'El Capitán', se le acerca un individuo y entablan conversación; (ii) cómo esta persona, D. Abilio , abre su cartera y le da al acusado un billete de 20 euros; (iii) y cómo, acto seguido, el Sr. Luis Pablo , hoy recurrente, saca de su bolsillo del pantalón una bolsita de color blanco y se la entrega al Sr. Abilio .

- De otra parte, porque la Audiencia negó esa credibilidad al acusado y al testigo D. Abilio y, en consecuencia, no consideró acreditada su narración y versión de los hechos.

Nótese que el primero de ellos afirmó en el juicio: (i) que fue la otra persona la que contactó con él; (ii) que rechazó la invitación del Sr. Abilio devolviéndole la sustancia que le dio; (iii) que además y 'para que se lie un canuto' le entregó 10 euros; (iv) y que él había comprado antes la droga para consumirla por ser su cumpleaños. Mientras que el segundo manifestó: (i) que se encontró un paquete de tabaco y dentro estaba la bolsita; (ii) y que no conocía al acusado.

- Y en suma, porque el juzgador a quo conectó unas y otras declaraciones con dos datos adicionales, para nada irrelevantes: (i) la incautación al acusado de tres bolsitas más con anfetaminas así como 20 euros; (ii) y la intervención a la otra persona de otra bolsita conteniendo la misma sustancia.



TERCERO.- Reflejado lo anterior, conviene observar que esta Sala, como tribunal ad quem y a la hora de comprobar las posibles equivocaciones cometidas por la Audiencia en el momento de valorar las pruebas, solo puede enjuiciar mediatamente. Es decir, solo puede decidir conforme al material probatorio, el del primer grado, cuya práctica directamente no ha contemplado.

1. Con este punto de partida y aunque es algo sabido, interesa subrayar que la garantía de la inmediación, incluida en el artículo 24.2 de la CE, es aplicable a las exposiciones orales de los litigantes, a las diligencias probatorias de naturaleza personal que se realicen de aquel modo, y, también y en su caso, a la prueba de reconocimiento judicial. Además, y con relación a dichas actuaciones, que el tribunal de apelación se encuentra en situación diversa a la disfrutada por el juzgador a quo, y ello fuere cual fuere el sistema de documentación empleado, lo que incluye su grabación por medios audiovisuales.

Explicaría la diversidad anterior, de un lado, la imposibilidad de utilizar las facultades que, expresa o implícitamente, le otorgan las leyes de enjuiciamiento para actuar en el acto de la vista -o, más concretamente, en el interrogatorio de las partes, testigos o peritos-. De otro, las dificultades de llegar a las mismas percepciones y apreciaciones de quien reconoció de modo directo y sin intermediarios el objeto o persona (el smell the fear del mundo anglosajón). Y, finalmente, la relatividad de la opción de la llamada inmediación virtual en cuanto instrumento corrector de la ausencia de su equivalente real ( STC 105/2014, de 23 de junio). Desde estos datos no extrañará que la comprobación del juicio de credibilidad efectuado por el inferior se convierta en una labor sumamente compleja y, lo que quizá sea más preocupante, alejada de mínimas garantías de acierto.

Tal vez por ello, y sobre la base de la actual doctrina jurisprudencial sobre la inmediación, se estén atenuando las facultades revisoras de los tribunales de apelación en relación con el enjuiciamiento fáctico efectuado por el órgano a quo. De este modo y tratándose de diligencias probatorias de índole personal, todo parece conducir a que esa revisión quede circunscrita a ámbitos substancialmente objetivos.

Ello significa que se deberían excluir del control los aspectos puramente subjetivos de la valoración probatoria y que, por el contrario, se incluirían tanto el examen de su regularidad y validez procesal como la verificación de las conclusiones obtenidas: si resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Dicho de otra forma, el órgano funcionalmente competente para conocer de una impugnación de las características vistas podrá apartarse y corregir la valoración probatoria del inferior cuando, pese a no haberse presenciado la prueba personal cuestionada, concurran circunstancias que objetivamente evidencien la equivocación. A título ejemplificativo: (i) si se declara probado apoyándose en algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas que, considerados creíbles, resultaran claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, aparecen otros elementos de los cuales puede inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil.

2. Llegados a este momento, la Sala en su labor revisora del error de apreciación de la prueba denunciado por el recurrente no aprecia la concurrencia de circunstancia alguna que evidencie la referida equivocación.

Desde luego, la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada se basó, como no podía ser de otra forma, en prueba lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a las previsiones legales y respetando los principios esenciales de contradicción, igualdad e inmediación.

Mas aún, la Audiencia partió, como tampoco podía ser de otro modo, de una valoración conjunta de las diligencias probatorias llevadas a cabo en el plenario -y se mencionan expresamente la declaración del acusado, las testificales y el informe pericial farmacológico-, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia. Y en su virtud entendió que el Sr. Luis Pablo era, es, responsable del ilícito penal que nos ocupa.

No se niega que el órgano a quo tuvo que confrontar declaraciones distintas sustentadoras de versiones diferentes: inculpatoria la de los agentes de la policía nacional, y exculpatoria la del acusado y, en cierto modo, la de D. Abilio .

Tampoco que se inclinó por la tesis de la acusación.

Pero obsérvese que su decisión se obtuvo y exteriorizó con explicación bastante, desde esa valoración conjunta de las pruebas practicadas -por otra parte realizada desde esa garantía de acierto que es la inmediación- y ante la falta de credibilidad de unas afirmaciones cuando menos sorprendentes y contradictorias entre sí: (i) la del acusado, que señaló que fue el Sr. Abilio quien le invitó a la droga y que él se la devolvió por disponer de la referida sustancia (al ser su cumpleaños había comprado antes alguna dosis); (ii) y la del propio Sr. Abilio , quien declaró que no conocía al acusado y que se había encontrado un paquete de tabaco dentro del cual estaba la sustancia tóxica.

Por ello y puesto que los integrantes de la Sala no consideraron creíble la versión del acusado y sí la de los miembros de la policía nacional, cuya sinceridad y fiabilidad no fue en ningún momento cuestionada, la sentencia impugnada terminó declarando probado el hecho típico y su autor.

Y adviértase que no se trata de una apreciación arbitraria. Se parte, no se olvide, de una queja que tan solo puso de manifiesto diferencias de índole subjetiva carentes de apoyo suficiente a efectos de revocar el pronunciamiento condenatorio asociado al tráfico de drogas. Al menos si se tiene en cuenta: (i) que, a diferencia del acusado titular del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, sobre los testigos pesa el deber de decir verdad; (ii) que el Sr. Abilio es tercero 'interesado' por cuanto intervino en los hechos y se le incautó una bolsita con anfetaminas; (iii) que los policías carecen de relación similar aunque en sus declaraciones narren unos hechos que presenciaron a corta distancia y cuando iban de paisano; (iv) que estos últimos testimonios no se prestan en el vacío sino que están avalados por los objetos incautados al acusado, y la sustancia intervenida, contenida en una bolsita, al Sr. Abilio .

Visto que la exclusión de la tesis exculpatoria y la admisión de la dada por los agentes no es ilógica o irracional ni se desvía de máximas de experiencia, al contrario, ha de confirmarse que ningún error de apreciación probatoria se ha cometido.

3. La insostenibilidad de las alegaciones formuladas por el recurrente y que aparecen vinculadas a equivocaciones en la valoración de la prueba respecto al delito contra la salud pública ex artículo 368.II del Código Penal, hace que no proceda estimar esta primera causa de pedir de la apelación interpuesta.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de tener la segunda alegación formulada por la representación procesal de D. Luis Pablo . Una alegación que se formula de forma subsidiaria y que atiende a la indebida inaplicación de la atenuante recogida en el artículo 21.2 del Código Penal.

1. Considera la parte recurrente que debió reducirse la condena impuesta como consecuencia de la grave adicción de su defendido.

Argumenta así que los hechos se produjeron a causa de la toxicomanía del Sr. Luis Pablo ; toxicomanía que, en su opinión, quedó acreditada en virtud de informe de 'consulta médico donde se indica que mi representado inició tratamiento en la unidad el 19 de diciembre de 2.016 por un trastorno de consumo de sustancias, concretamente anfetaminas y alcohol'.

De este modo y partiendo de dicho informe, la representación procesal del condenado denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción y suplica por ello la revisión de la sentencia para, caso de desestimarse el anterior motivo, se proceda a condenar por pena menor.

2. Siendo éste el contenido de su alegación, la queja formulada por el apelante nos dirige hacia motivos de contravención de la ley sustantiva o, de conformidad con el artículo 790.2 de la LECrim, hacia alegaciones de 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico en las que base la impugnación'.

Semejante encuadre, es sabido, tiene un inevitable punto de partida, los hechos declarados probados (entre otras, STS 2805/2017, de 19 de junio), y una obligada anotación para su hermenéutica, la jurisprudencia recaída sobre la circunstancia que nos ocupa y que se recoge en el artículo 21.2 del CP.

3. Comenzando por el final, ha de señalarse que la atenuante de drogadicción viene siendo interpretada, por todas STS 1069/2017, de 27 de marzo, desde su 'relación funcional con el delito'. Esto es, desde su actuación 'como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones'.

3.1 Precisamente por ello el Tribunal Supremo en dicha resolución: - Entiende, en primer lugar, que esta circunstancia se configura 'por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella'. El beneficio de la atenuación, por tanto, 'sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)'. Dicho de otro modo, 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones'.

- Previene, en segundo lugar, 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas'.

- Y anota, finalmente, que 'para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)'.

3.2 Y en esta última dirección, obligada acreditación de la atenuante, añade dos apuntes de recreación ineludible: - Que la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad 'compete a la parte que las alega' ya que éstas 'deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3)'.

- Y que 'los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)'.

3. Trasladando estos pronunciamientos al presente caso, es claro que sobre la defensa recae el imperativo en interés propio de probar la concurrencia de la atenuante reclamada, sin que el tribunal sentenciador esté en este punto sujeto a la clásica regla del enjuiciamiento fáctico penal 'en la duda a favor del reo'.



QUINTO.- Como se ha adelantado, para comprobar la debida o indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal es preciso partir de la declaración de hechos probados contenida en la sentencia.

Muy claramente la STS 2805/2017, de 19 de junio, señala que 'el cauce procesal de la infracción de Ley sustantiva ( art. 849.1º LECr.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras)'.

Ello significa 'que, al haber encauzado el motivo el recurrente por la vía de la infracción de ley, no puede centrar sus discrepancias en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia'.

1. Obviamente, desde esta tesis, unánime en nuestra jurisprudencia, ha de concluirse negando la equivocación del juzgador a quo.

Y es que la Sala, revisando el juicio jurídico del tribunal de instancia desde ese 'respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras)', solo puede rechazar las alegaciones del recurrente de incorrecta inaplicación del artículo 21.2 del CP.

Recuérdese que la declaración de hechos probados se limita a describir el factum principal sin referencia a circunstancia adicional alguna: el acusado 'mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Abilio por 20 euros, una bolsita conteniendo una sustancia, que analizada resultó ser anfetamina, interviniéndole además, al acusado tres bolsitas más de la misma sustancia, siendo el peso total de 2,36 g y una pureza del 8,1 %. Y dos billetes de 20 euros, La droga ha sido valorada en 89, 74 euros'.

2. Por consiguiente y puesto que la sentencia impugnada no cometió error jurídico alguno al inaplicar la atenuante de drogadicción interesada, no cabe estimar la segunda y última causa de pedir planteada por la representación procesal de D. Luis Pablo .

Otra conclusión no es posible. No se olvide que si en los hechos probados no se recoge ninguna reseña de la adicción del acusado hoy recurrente es por la sencilla razón de que, tras la prueba practicada en juicio, la Audiencia no consideró acreditada la drogadicción.

Así se desprende del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada donde se explica: (i) que el informe de consulta aportado en el propio acto del juicio por quien tiene la carga de probar la atenuante lleva fecha posterior al día de los hechos -más de nueve meses después-; (ii) que dicho informe, si bien recoge referencias a una historia toxicológica, las mismas además de ser muy escuetas se facilitaron por el propio paciente a petición del cual se elaboró el informe; (iii) que el día en que ocurrieron los hechos y en el momento de la detención el Sr. Luis Pablo manifestó que no consumía (abstinente).

Por ello, el órgano de instancia determinó que no había constancia ni de la drogadicción, en sí misma considerada ni en cuanto a la afectación que dicha adicción pudo tener en el comportamiento del acusado.

Y por ello no consideró probada ni esa circunstancia a la fecha de los hechos ni, menos aún, la minoración de sus capacidades volitivas e intelectivas.

3. Ni que decir tiene que la improcedencia de esta última alegación, junto con el rechazo de la anterior, comporta la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra la Sentencia núm. 214/2017, de fecha 24 de marzo, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante.



SEXTO.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todas las alegaciones del recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra la Sentencia núm. 214/2017, de fecha 24 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 62/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 468/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Alicante, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el dia de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.