Sentencia Penal Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 31/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 31/2017

Juzgado de Instrucción nº 1de la Palma del Condado

(P. Abreviado nº 32/2015)

(Diligencias Previas nº 2065/14)

S E N T E N C I A NUM 30/2018

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G RUIZ YAMUZA

D. LUIS NAVARRO MEDINA

En la ciudad de Huelva, a 22 de Febrero de 2018.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de la Palma del Condado , seguida por el Procedimiento Abreviado, por delito de .-ESTAFA.- contra Ruperto con D.N.I. NUM000 , hijo de Carlos Antonio y Marta , nacido el NUM001 /1976, de estado civil se desconoce, se desconoce, natural de Villalba del Alcor y vecino de Villalba del Alcor (Huelva), con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por Sentencia de feha 27/02/2007 y en libertad provisional por esta causa, (actualmente se encuentra en prisión por otra causa).

En el presente proceso penal son partes acusadoras Ana María en calidad de acusación particular, defendido por el Letrado D. Juan Urbaneja Guerrero y representado por la Procuradora Dña MARIA ISABEL CASTIZO REYES., el Ministerio Fiscal y el acusado Ruperto , defendido, por el Letrado D. DIEGO ELÍAS PORRAS RAMÍREZ y representado por la Procuradora Dª GEMA TENOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de la Palma del Condado de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, la Acusación Particular formuló acusación contra Ruperto .El Ministerio Fiscal no acusó y solicito el sobreseimiento incluso por el delito de Estafa.

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representaciones de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día22 de Febrero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia

TERCERO.-En conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal no acusó cuando se le dio traslado para calificar o pedir el sobreseimiento, solicitó este último, (sobreseimiento), pues entendió que no había indicios racionales de criminalidad por el delito de estafa, único delito por el que se han seguido los trámites de procedimiento abreviado.

En conclusiones definitivas, LaACUSACIÓN PARTICULAR, en nombre y representación de Ana María calificó los hechos como constitutivos de un delito de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO.-, artículo 392,1 del C.P . a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según el art. 53 del C.P . de un delito de .-ESTAFA.- del art. 250.2 del C.P ., a la PENA de 6 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 18 MESES con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según el art. 53 del C.P . y por un delito .-USURPACIÓN.- de cargo público, artículo 402 del C.P . a la PENA de TRES AÑOS de PRISIÓN, accesorias y costas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar el acusado a Ana María en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, puesto que como acreditaremos era un dinero ahorrado y la pérdida del mismo le ha provocado daños y perjuicios.

EN conclusiones definitivas elMINISTERIO FISCALcalificó los hechos como constitutivos de un delito de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO.- del artículo 392 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de NUEVE MESES, con cuota diaria de 10 euros de Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago, según el artículo 53 del Código Penal . De un delito de .-ESTAFA.- del artículo 250 párrafo 1 y 5º, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y 18 MESES de MULTA, con cuota diaria de 10 euros y Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago, según el artículo 53 del Código Penal . E indemnización a la perjudicada en la cantidad de 56.000 euros y COSTAS.

CUARTO.- En el mismo trámite,LA DEFENSAsolicitó la libre absolución de su patrocinado. AL elevar a definitivas las conclusiones manifestó la imposibilidad de condena por los delitos de falsedad y usurpación de funciones, por que el Auto de juicio oral y el Auto de Procedimiento Abreviado, no imputaba al acusado mas que un delito de Estafa y no los delitos de usurpación y falsedad. El acusado nunca tuvo en la fase de instrucciónla condición de imputado judicial.

Se reputan probados los siguientes:

Ana María en el mes de marzo de 2011, conoce en casa de una amiga Guillerma , a Ruperto , aparentando Éste que era perito judicial en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Sevilla y conocía a Secretarios Judiciales y altos funcionarios relacionados con la adjudicación en las subastas de vehículos de alta gama, y asimismo, le ofreció, (induciéndole con sus ofertas tentadoras la entrega de dinero a Ana María ), la adquisición de unos vehículos de alta gama particulares de Ruperto ,a bajo precio procedentes de embargos judiciales, que podría sacar antes que salieran a subasta, enseñándole en un portátil distintas casas y vehículos que se iban a subastar a través de una página de internet, interesándose Ana María por tres vehículos. El acusado le dijo que debería pagar 50.000 euros y, 2.000 euros por cada vehículo en concepto de comisión, (Que lo guardaría en la cuenta del Juzgado y así no entrarían en subasta), entregándole la Sra. Ana María en presencia de testigos la cantidad de 56.000 euros en efectivo y en persona, en el Rocío (Huelva) en concepto de depósito por la compra de tres vehículos. A los pocos días, el acusado y Ana María se encontraron en San Pedro de Alcántara sin que se haya acreditado entregará a Ana María el Sr. Ruperto el documento que consta en las actuaciones (folio .484-485), ni que acreditará que usurpara función alguna de Secretarios Judiciales; se trata de un documento con dos páginas ambas con el sello del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Sevilla, extendido en fecha 6 de abril de 2011, 'supuestamente extendido por el secretario Judicial con su firma en ambas páginas'. Este documento está foliado en una causa en Sevilla y su numeración al folio 484no se corresponde con esta causaque nos ocupa en Huelva, (a simple vista se puede ver que con su volumen, esta causa de Huelva, no puede tener ni por asomo más de cuatro cientos folios). Por los hechos relativos a la falsedad se siguieron actuaciones en Sevilla sin haberse probado aquí en juicio oral falsedad alguna que pudiera considerarse delictiva. Lo único claro es que con sus fábulas, artificios, y engaños tales como que si le entregaba el dinero en ese momento los adquiriría (coches) a un precio muy bajo; indujo a Ana María confundida a la entrega del dinero sin entregarle Ruperto los vehículos ni devolverle el dinero que reclama. Como consecuencia de ello, Ana María y sus hijos, de nacionalidad bulgára, se quedaron en una situación económica precaria, y difícil situación, que conocía Ruperto quién se encontraba en compañía de los amigos de la casa del Rocío. Esa cantidad se la había enviado su familia de Bulgaria en concepto de rentas para que pudieran sobrevivir y permanecer en España ( Ana María no tenía dinero, para permanecer..., y los niños no pueden ir a colegios privados... Por no tener dinero para desplazarse a Huelva, ni en transporte público, tuvo que declarar por videoconferencia...etc...)

Finalmente el procesado comunicó que tardaría unos dos meses en recibir los vehículos y después de ese plazo Ana María comenzó a llamarlo para que le entregará los vehículos, dándole este unas excusas en las diversas llamadas hasta el mes de julio, tras lo cual Ana María le pidió que le pidiera que le devolviera su dinero. Sin tener más noticias del acusado, Ana María denunció los hechos, manifestándo 'había sido estafada por Ruperto '. El Juez de instrucción en las diligencias previas acordó seguir los trámites del procedimiento abreviado sólo por estafa, igualmente el auto de apertura de juicio oral se abrió sólo por estafa sin hacer referencia a ningún hecho relativo a Falsedades en documento público ó Usurpación de Funciones Públicas.

Ruperto ha sido juzgado en Sevilla por Falsedad y Usurpación de funciones en la Audiencia Provincial Sección 4ª en Procedimiento Abreviado 118/2011, procedente del Juzgado nº 11 de Sevilla.

Fundamentos

PREVIO

Iniciamos la fundamentación con este apartado .-PREVIO.-, pues es necesario partir de la base que si se da el presupuesto alegado por la defensa en conclusiones definitivas debe absolverse o mejor dicho no cabe condenar dada cierta inobservancia en principios constitucionales en la fase de instrucción. Nos referimos a los delitos de falsedad y usurpación de funciones, de manera que vamos a pronunciarnos ya, antes de valorar la prueba, sobre lo alegado por la defensa en Otrosí en conclusiones definitivas planteándonos, si concurren actuaciones con repercusión constitucional, en este caso de derechos contemplados en el artículo 24 de la C.E .- Derecho a un proceso con todas las garantías.-, .-Derecho a la defensa y contradicción e igualdad de armas.- cuya inobservancia, (según la defensa) impide la condena por los delitos de falsedad y usurpación de funciones,de los que la acusaciones en conclusiones definitivas acusaron, pese a que se acordó en el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado y en el Auto acordando la apertura del juicio oral, imputar y abrir juicio oral sólo por estafa.Examinados ambos autos dictados en la instrucción de esta causa, sólo se refieren al (delito de estafa, no a los delitos de falsedad y usurpación de funciones), Y, además se da la circunstancia de que el Ministerio Fiscal no llevó a cabo acusación por ningún delito en conclusiones provisionales, e inclusó pidió el sobreseimiento por el delito de Estafa (sin referirse a los otros dos delitos) y ello según consta en las diligencias previas 'por falta de indicios racionales de criminalidad en la estafa'.Frente a lo alegado por la defensa,las acusaciones mantienen la tesis de que al dictar el auto de Procedimiento Abreviado se extendía la imputación a los otros delitos,no sólo se imputaba una estafa, de modo que igualmente puede acusarse en conclusiones definitivas aunque el auto de Procedimiento Abreviado y de apertura del juicio oral se refieren solo a la estafa.(tesis está última defendida por las acusaciones.)

Más aún las acusaciones mantienen la posibilidad de acusar, calificar o modificar por delitos distintos (en las conclusiones definitivas). Sin embargo ello tiene dos límites:

a) Que no se modifiquen los hechos que son los que vinculan y b) puede modificarse las calificaciones jurídicas si 'mantienen homogeneidad'; la alegación, no es que el Tribunal no la comparta, es que no hubo hechos para vincular en la calificación definitiva (en juicio oral), o sea nunca se imputó al acusado los delitos de falsedad y usurpaciónen la fase de instrucción.

Las Sentencias citadas por las acusaciones han sido consultadas por la Sala, (a continuación haremos referencia a ellas), aunque son más de aplicación al problema que se nos plantea por la defensa, las sentencias citadas por propia defensa, tienen más apoyo en principios constitucionales recogidos en el artículo 24 de la C.E . La tesis de la defensa con base en sentencias del Tribunal Constitucional citadas por esta, es la que acogemos.

En efecto el problema al que nosotros pretendemos dar respuesta es sí desde el inicio de la instrucción y hasta el final de la fase instructora, el acusado tuvo conocimiento y pudo 'exculparse'cuando declaró ante el Juez, de hechos ilícitos presuntamente constitutivos de falsedad en documento público y de usurpación de funciones, ó por el contrario solo se defendía en la comparecencia cuando fue oído, por estafa de la que había sido denunciado por Dña Ana María . Dicho en otras palabras tuvo el acusado en la instrucción la 'imputación judicial' de los delitos de falsedad o usurpación?, o cuando accedió al juzgado en la comparecencia del artículo 789.4º de la LECrim . No pudo exculparse ni defenderse ya que la denuncia no la atribuían determinados hechos delictivos, relativos a falsedades en documento público y usurpación solo se defendió y, tuvo conocimiento de los hechos presuntamente constitutivos de delito de estafa y no de los otros.

Las sentencias que anteriormente hemos dicho que habían sido citadas por las acusaciones en apoyo de su tesis son:

.- Audiencia Nacional Sección 4ª ARP 2009/2010 dice:

'...Al respecto de si el Tribunal Sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura de juicio oral, la respuesta ha de ser afirmativa,pero con dos condiciones(no modificación de los hechos recogidos en conclusiones definitivas y que los hechos que sustentan el nuevo delito hayan sido debatidos en el plenario).En este caso es claro para esta Sala no hubo hechos imputados de falsedad y usurpación en la fase de instrucción y por tanto no pudieron modificarse, y no puede ser objeto de acusación 'ex novo' en relato fáctico del juicio oral por parte del Ministerio Fiscal, igualmente la Acusación Particular hace una calificación jurídica de hechos que no son encuadrables en los tipos penales de falsedad en documento publico y usurpación. En consecuencia las condiciones (a y b), antes expresadas no permiten afirmar en este caso, se podía acusar y en consecuencia ahora poder condenar por los delitos referidos,distintos al de estafa.

Dicho lo cual al respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 310/2000 ,aclaraque 'si solo se abre juicio oral por un delito y se omiten otros, puede ser solo una irregularidad procesal',sin embargo en este caso hubo algo más que una irregularidad procesal , dado que abierto juicio oral por el Juez por un solo delito el de estafa,se amplía la acusación en conclusiones definitivas a falsedad y, a usurpación, e incluso en el procedimiento abreviado, (según la Audiencia Nacional en casos parecidos) pudo entenderse como un pronunciamiento tácito de sobreseimiento provisional, ante la falta de referencia a los delitos de falsedad y usurpación en el auto de P.A y de apertura de juicio oral . En esta causa sin embargo las acusaciones no lo entendieron así, en el sentido de que incluso el Ministerio Público, no acusó por ningún delito en las conclusiones provisionales, pidió por el contrario el pronunciamiento de sobreseimiento expreso hasta por el delito de estafa. Por su parte la Audiencia Nacional, con cita del Tribunal Constitucional, determina y concluye claramente que 'el auto de apertura del juicio oral asume en este una función garantista de depuración de prosperabilidad de las acusaciones impidiendo el acceso al plenario de acusaciones infundadas tanto por que el hecho no sea constitutivo de delito como cuando no existen indicios de criminalidad por parte del acusado.'Esto lo interpreta la Sala en relación al caso planteado como un impedimento para que no prosperen las acusaciones infundadas o improcedentes; por eso tiene el auto una función garantista.

Profundizando aún más, lo ocurrido aquí es que ni siquiera inicialmente se denunciaron hechos presuntamente constitutivos de falsedad y de usurpación de funciones, sólo se denunció un delito (estafa) y solo a ese delito se refirió el Juez en los autos de procedimiento abreviado y de apertura de juicio oral (l delito de estafa).

S.T.S Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18-II-2002:

....viene a referirse esta Sentencia y así lo entienden aquí las acusaciones que la citan lo siguiente:

'.-No acordándose la apertura por otros delitos por los que se acusaba en conclusiones provisionales (EL Ministerio Fiscal ni siquiera acusó), lo que se imponía era una obligación de recurrir el auto incoando procedimiento abreviado solo por estafa no (por falsedad y usurpación), mientras que contra el auto de apertura de juicio oral no cabe recurso alguno. Esta afirmación corrobora más la tesis de la defensa hasta el punto de que ni la incoacción de P.A. ni el auto de apertura de juicio oral,contienen hecho alguno ni referencia alguna para calificar en definitivas de falsedad y de usurpación de funciones,como se ha dicho debieran recurrir el auto de P.A. para recoger o ampliar hechos constitutivos de los delitos de falsedad y usurpación.

En consecuencia lo dicho por las dos sentencias anteriormente citadas debe entenderse como una denegación a las acusaciones de calificar en definitivas de los delitos de usurpación y falsedad, mientras que por el contrario si cabía imputación del delito de estafa únicamente, como puede observarse en el auto de P.A. y en el auto de juicio oral.

Lejos de justificar la tesis acusatorias, este Tribunal se pronuncia con apoyo del T.C. laS.T.C que dice así:

La circunstancia de que, la parte dispositiva del auto de apertura de juicio oral, se mencione solo uno de los delitos (estafa), de los que era acusado ( Ruperto ), no puede inferirse que la omisión de otros delitos, equivale a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento, ni en el autod e Procedimiento Abreviado en el de apertura de juicio oral, máximo cuando ningún razonamiento al respecto se contiene en el auto de apertura de juicio oral en cuya fundamentación jurídica el instructor se limita a tener por formulada acusación solo por el delito de estafa, y para finalizar este apartado decir que nada mas lejos de la realidad entendía el Ministerio Fiscal, que la omisión de esos delitos era un pronunciamiento implícito de sobreseimiento sino que cuando se le dió traslado al incoar procedimiento abreviado, para acusar o pedir el sobreseimiento, había pedido el sobreseimiento no ya por los delitos de falsedad y usurpación, sino por el delito de estafa. No pueden entender que había sobreseimiento implícito las acusaciones sino que con sus actos procesales, evidencian lo contrario difiriendo de ello, y pidiendo por el contrario el sobreseimiento expreso porque no había indicios de delito.

Tiene más apoyo nuestra solución al problema planteado, la doctrina del Tribunal Constitucional enS.T. 186/1990 , 277/1994 , 100/1996 , las que interpretan que es necesario que el acusado adquiera la condición de imputado judicial en la fase de instrucción y así se deduce de un examen del artículo 789.4 interpretado a la luz del artículo 24 de la C .E. con soporte en esas sentencias la conclusión a la que llegaeste Tribunal en base a lo actuado en la D. Previasen esta causa, permite negar que en la comparecencia se le atribuyera a Ruperto , la comisión de hechos punibles más allá de la estafa, así lo extraemos entendiéndose de una lectura sosegada de las Diligencias Previas a saber lo único que fue objeto de declaración ante el Juez eran hechos que no eran base para acusar por un delito de falsedad y usurpación de funciones, sino que incluso la propia Acusación Particular calificó de estafa del articulo 250 párrafo segundo.

.-EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- Añade:

'El Juez de instrucción está obligadoa determinar dentro de la fase de instrucción quién sea el presunto autor del delitopara citarlo de comparecencia Y comunicarle los hechos punibles cuya comisión se le atribuye, tomando declaración con el objeto de indagar no sólo dicha participación sinopermitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial....de ello se extrae la lógica consecuencia de que la Acusación no pueda exclusivamente desde un punto de vista subjetivodirigirse contra persona que no haya adquirido la condición judicial de imputado...la función esencial de la instrucción es la de determinar la función pasiva del proceso penal, LECrim cifrs 299 y789.3, en cuya virtud constituye objeto de las Diligencias Previas, determinada participación, función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento, y en el procedimiento abreviado suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial.

El Juez está obligado, pues a poner de manifiesto al sujeto los hechos punibles que se le imputan para que pueda exculparse y debe también de informarle de sus derechos, sin que pueda darse valor de su declaración como imputado, a diferencia del testigo, puede callar total o parcialmente y no está obligado a ajustarse a la verdad como aquél, pues hasta ahí llega el derecho de defensa ( STC 1291/1996 , entre otras).'

En esos criterios han insistido reiteradamente el alto Tribunal Constitucional, según lo cual 'el artículo 24 de la CE ., expresa que los derechos a la interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado los principios de contradicción e igualdad lo que impone la necesidad de que se garantice el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya unos actos ó hechos punibles y que dicho acceso lo sea en la condición de imputado.

Por ello el Juez de Instrucción debe considerar imputable a toda persona cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa.

Aplicando la anterior doctrina en esta causa observamos (que en la Diligencias Previas), en la fase de Instrucción, no adquirió el acusado la condición de imputado judicial, sino que el examen del artículo 789.4º LECrim , a la luz del artículo 24 CE . A de llevar a la conclusión de que la acusación no puede dirigirse contra persona que no haya adquirido la condición de imputado judicial.En esta causa ni consta se le atribuyera en su inicial comparecencia hechos supuestamente constitutivos de falsedad y usurpación de funciones, asi el auto de Procedimiento Abreviado y del auto de apertura de juicio oral solo se refieren a la estafa y no a los otros delitos.

A)Veamos y comprobemos en las diligencias, que se iniciaron por atestado el contenido de la denuncia (por Estafa) seguida en Marbella,dice así ladenunciante...' Ruperto le ofreció .-afirmando ser Perito Judicial y conocer a altos funcionarios que intervenían en las subastas.-, tres coches a bajo precio porque el impedía salieran a subasta y los proporcionaba a bajo precio, y la denunciante convencida por las apariencias, fabulaciones, y engaños de Ruperto le entregó 56.000 euros por los vehículos, en presencia de testigos....pero sin documento alguno.'

Después no le devolvió ni coches ni el dinero, pese a que se lo reclamó. La denuncia por estafa es significativa no se refiere propiamente a hechos que pudieran ser ilícitos, de falsedad o usurpación de funciones.

B) A su vez el Juzgado de Marbella acuerda la inhibición el 14/11/2011 a favor delJuzgado de la Palma del Condado (Huelva), y ya las Diligencias en el Juzgado de la Palmase dictó auto con un hecho único, dice así: 'En este Juzgado se reciben las actuaciones que precedenseguidas por Estafa'.

C)En la Palma del Condado la denunciante amplía su declaracióny se remite a la denuncia por estafa y reitera: 'El motivo de ella estar presente es por quéTal y como hizo constar en la denuncia, HA SUFRIDO UNA ESTAFA por parte de Ruperto , pagándole la cantidad de 56.000 euros,.-haciéndose atestado en Marbella.-, a continuación la denunciante contesta refiriéndose a como conoció a Ruperto ...etc.'

ES CLARO LA DENUNCIA FUE NÍTIDA.... POR HABER SUFRIDO UNA ESTAFA, NO POR FALSEDAD NI USURPACIÓN DE FUNCIONES DE Ruperto (En este punto puede verse cómo el Fiscal pidió el sobreseimiento y en el relato dice refiriéndose a la denuncia por estafa, 'la declaración es ambigua e imprecisa, y no tiene soporte documental alguno', .-folio 45.-). El Ministerio Fiscal exteriorizó que la declaración de la víctima en la denuncia por estafa era ambigua e imprecisa, para servir a una imputación y acusación de manera que incluso ni por asomo se planteó acusar de usurpación y falsedad (ello se trae a colación porque esa critica de la denuncia por estafa la consideró el Fiscal, 'imprecisa y ambigua'), y ello da lugar a que en vez de acusar por tres delitos, pidió por el contrario el sobreseimiento expreso.

D) El auto incoando procedimiento abreviado de fecha 25/03/2015 refiere... 'por si los hechos imputados fueran constitutivos de estafa'.

Igualmente el auto de apertura de juicio oral de 26/06/2016 'se abre sólo por estafa'.

E) Declaración de Ruperto : ...'No sabe nada de documentación del juzgado...ni le entregó ningún documento firmado por Secretario Judicial'...A preguntas del Letrado dijo; 'Ha sido enjuiciado por hechos referidos a que era Perito Judicial de Sevilla en la Sección 4ª de la Audiencia Provincial'.

Hay dudas para deducir y para concluir que Ruperto se defendiera en la Palma del Condado sobre falsedades en documento público o de usurpación de funciones, de esta manera'ante la duda'y no habiéndose dictado auto de procedimiento abreviado, ni auto de apertura de juicio oral, con hechos supuestamente constitutivos de falsedad o usurpación, también por la declaración del acusado, nos inclinamos a pensar, que no tuvo conocimiento de los delitos de falsedad y usurpación, de modo que todas las actuaciones de las partes y el Juzgado,se refieren una y otra vez en las diligencias previas al delito de estafa, nada más.

En definitiva en la instrucción no tuvo la condición de imputado en las Diligencias Previas.Dicho esto por sí solo bastaría para dictar sentencia absolutoria por los delitos omitidos de Falsedad y Usurpación, pero para unamayor motivación y tutela judicial,vamos a hacer referencia en el párrafo siguiente a cuantos elementos objetivos y subjetivos exigen esos delitos de manera que no concurren. Y, además para terminar AÑADIR que por estos delitos fue juzgado en Sevilla, siguiéndose en la ciudad hispalense el P.A. 118/2011 del Juzgado nº 11 de Sevilla. Y, la Audiencia se declaró probado refiriéndose a Ruperto , Este se manifestaba como Tasador Judicial y le habían proporcionado un sello original del Juzgado nº 18 de Sevilla.-. Esto abunda en la imposibilidad de que sea acusado y en su caso condenado dos veces,'inventándoseaquí' dos delitos que no traen causa de hechos aquí denunciados.

Los hechos relativos a 'la perpetración de delito abusando de la firma del Secretario...para lograr el desplazamiento de dinero de la víctima,lo califica la Acusación Particular como Estafa específica del artículo 250.2 del Código Pena l....'

Cuando la estafa se perpetre abusando de la firma de otro, tampoco se dan aquí, y no se puede condenar de modo que si el mismo hecho se califica como dos delitos abría una doble punición por estafa y falsedad o usurpación de funciones a funcionarios, en conclusión; procede absolver por los delitos de falsedad y usurpación, así como por la estafa específica del número 2 del artículo 250, por el contrario como después veremos concurren los requisitos de una estafa común, (no específica), e igualmente se dan los requisitos del artículo 250.4º y 5º. Finalmente no se deducen los hechos para aplicar el subtipo agravado 1º del artículo 250 .

Tampoco concurre el párrafo segundo del artículo 250, pues no se deduce la autoría de quién firmó el documento y se desconoce quien abusó de la firma de otro.

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

ESTAFA COMÚN

Tipificación en los artículos 248, 249 referido a la fijación de la pena y 250 4º y 5º (especial gravedad atendiendo a la situación económica en que se deje a la víctima o su familia). Y, la cuantía de lo estafado superior a 50.000 euros.)Por ellos calificamos y no por otros delitos como la falsedad y la usurpación de funciones, pero igualmente haremos referencia a ellos y a los referidos subtipos agravados 1º y 2º del artículo 250

No concurren los requisitos del artículo 250.1 referido a cuando al estafa:

'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.Es evidente que por sí solo y en si el dinero no es una cosa de primera necesidad y a ello nos referimos posteriormente. Tampoco recurren los requisitos del artículo 250.2 que establece 'se comete el delito de estafa cuando se perpetre abusando de firma de otro....'

NO CONCURRE EL DELITO DE.-FALSEDAD.-

Como decíamos en el apartado anterior vamos a referirnos también al contenido de los artículos 392 y 402 del Código Penal referidos a las falsedades y a la usurpación de funciones cuyos requisitos objetivos y subjetivos entendemos que no concurren para poder aplicarlos en este caso.

El delito de falsedad en documento público tipificado en el artículo 392 establece:

'El que cometiera en documento público alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del artículo 390 del Código Penal .'

No se da ningún requisito del artículo 390 ni tampoco concurren los requisitos referidos a la usurpación de funciones del artículo 402 a ello nos vamos a referir después.

No existe falsedad puesto que la atribución del artículo 390 referido a acciones de alteración, simulación, o suposición en un acto de personas que no la han tenido o la atribución a las que han intervenido en el de declaraciones diferentes a las hechas, no se prueba se produjeran en este caso.

La conducta del acusado no afectaba a la autenticidad el documento, solo contenía 'La intervención de un Secretario Judicial con su firma'supuesto que no entra dentro de las acciones tipificadas antes referidas.

En este sentido tiene declarado el Tribunal Supremo desde antiguo .- por todas sentencia STS 26/02/1998 .-, 'No existía falsedad por no haberse afectada la autenticidad del documento ni contiene datos, hechos o declaraciones atribuidas a quien realmente la suscribe como son en este caso los Secretarios Judiciales, hoy Letrados de la Justicia',en estos casos termina el Tribunal Supremo que, con independencia de su veracidadES UNA CONDUCTA ATÍPICA.

A más abundamiento lo que denomina la Acusación ParticularFalsedad defraudatoria o estafadocumentalsería una supuesta estafa próxima a la falsedad pero no falsedad del artículo 392 en relación con el 390. Dice el precepto cuando la estafa se perpetué abusando de la firma de otro en documento público. Este tipo penal no es la falsedad a que se refiere el artículo 390 y 392 del C.P . No es el de estafa del artículo 250.2.

.-USURPACIÓN DE FUNCIONES.-

Tampoco se da el delito de usurpación pública tipificado en el artículo 402 del Código penal .

Dice así:

'El que ilegítimamente ejerce actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial..'

No concurren en este caso todos los requisitos objetivos y subjetivos que se exigen para cometer este delito. Pues en necesario y se exige la concurrencia de un elementosubjetivo,conformado por el propio de obrar, suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas, esa intencionalidad debe quedar exteriorizada, en este caso no se da, ni siquiera hubo ningún hecho denunciado que conformara una conducta por usurpar funciones de un Secretario Judicial o similar, luego no concurre un elemento del tipo penal del 402, que además exige: 'ejercer ilegítimamente actos propios de una Autoridad o funcionarios'.

Tampoco concurre ni se extiende el tipo penal al funcionario que aún teniendo alguna competencia se excede de la misma con la aquiesciencia simplemente permisiva de los responsables directos de un determinado servicio administrativo. Tampoco en este caso se da el elemento objetivo de'ejercicio.... de actos propios de un funcionario, ya atribuidos por una disposición legal o reglamentaria o en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye al sujeto activo del delito'.Nunca se denunció y probó que se realizará en ningún acto de Secretario ni como Perito Judicial...lo que decía que el acusado es que era conocedor de Secretarios y otros funcionarios lo que no constituye ese delito de usuparción,por el contrario lo entiende el Tribunal como manifestaciones del engaño precedente de la estafa, es decir, es entendido por el Tribunal como previo del engaño para determinar al sujeto pasivo Ana María a adquirir los coches, logrando la entrega de dinero.O seá, está dentro del engaño precedente en el delito de estafa,inducía a la víctima a que equivocada y engañada hiciera el desplazamiento patrimonial, por ello empleaba los artificios y engaños previos manifestados por el acusado, que se recogen en los hechos probados. (prometía a la víctima que si entregaba en ese momento el dinero....los vehículos no entrarían a subasta y los vehículos los adquiriría a precio muy bajo, de este modo indujo a Ana María que le entrego 56.000 euros).

Rechazamos por tanto la concurrencia de los delitos de usurpación y falsedad, no así el de estafa que en cualquier caso absorvería a la falsedad en aplicación del principio de especialidad.

Pero en todo caso condenamos por estafa común, no por la estafa específica del artículo 250. 1 y 2.

A su vez no se dauna modalidad de estafa específica, cual es la del artículo 250.2...'cuando se perpetre abusando de la firma de otro',este tipo ya hemos reiterado se encuentra tipificado dentro de la estafa perono de la falsedad. En consecuencia NO CONCURREN NINGUNO DE LOS DELITOS DE FALSEDAD, USURPACIÓN NI ESTAFA ESPECÍFICA DEL ARTICULO 250.2. Tampoco calificamos el supuesto agravado del número 1 del artículo 250 referido a cuando se trate de .-cosas de primera necesidad.-. Siguiendo el orden de tipificación del 250, en el primero se da la estafa cuando se trata de cosas de primera necesidad, en este sentido no podemos reputar el dinero como bien de primera necesidad. El dinero es otra cosa es un símbolo abstracto sin utilidad en si mismo, un medio de pago, lo necesario son los alimentos y otras cosas de igual naturaleza pero no el dinero, que es definido por los economistas así: 'Es un medio de pago universalmente aceptado y medido en unidades de cuenta', no es un alimento necesario en si mismo aunque sean de la máxima utilidad como instrumento para conseguir los alimentos.

El artículo 249 CP establece una regla específica para la individualización de la pena, con los criterios que deben ser valorados por el Juez sentenciador:el importe de lo defraudado, el quebranto económico causadoal perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción (STS RJ 2000, 1115). El importe de lo defraudado más de 56.000 euros supuso un quebranto económico para la víctima y da lugar a que califiquemos por el 250 párrafo cuarto, a su vez ello supone un supuesto que permite aplicar la pena conforme establece el artículo 249, es decir, atendiendo al importe de lo defraudado y al quebranto económico causado al perjudicado.

Dichos criterios constituyen una 'lista no cerrada sino ejemplificativa, pudiéndose valorar conjunta o separadamente dichas circunstancias, es decir, en el presente caso existe una regla específica de individualización de la pena que lógicamente no es incompatible con la regla general, siendo preciso compatibilizar el 249 y los artículos 66 y siguientes, ambos del CP , de forma que la concurrencia debe tener su traducción en la cuantía final de la pena, mientras que las circunstancias tenidas en cuenta para su individualización concreta que a su vez puedan ser susceptibles de integrar una circunstancia agravante genérica no podrás ser apreciadas doblemente.' Después nos referiremos a la individualización de la pena en el apartado quinto.

No sin antes establecer los requisitos concurrentes en el delito de estafa común por el que se condena con la especificación de los subtipos agravados 4º y 5º del artículo 250 del C. Penal .

Aplicamos los subtipos agravados de los párrafos 4º y 5º del Código Penal porque aún no dándose el supuesto primero del artículo 250 , de recaer la estafa sobre bienes de primera necesidad nos parece sin embargo típicamente encuadrable en el supuesto agravado 4º del artículo 250, es decir,'cuando revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que e deja a la víctima.'.

A continuación llevamos a cabo el ánalisis de los requisitos concurrentes en el delito de estafa común por el que se condena y con la especificación de los tipos agravados 4º y 5º del artículo 250 del Código Penal .

DELITO DE ESTAFA COMÚN Y SUBTIPOS 4º Y 5º DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 248 del Código Penal dice:

'Cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizará el engaño bastante para producir error en otro, induciendolo a realizar un acto de disposición propio o ajeno'

El delito de estafa se caracteriza:

Por la artificiosa 'puesta en escena' llevada a cabo por el sujeto activo, mediante cual logra que el propio sujeto pasivo realice, mediante error, un acto de disposición patrimonial, en perjuicio propio o ajeno.

Los requisitos del delito de estafa exigidos de forma constante por la jurisprudencia son los siguientes: (i) un engaño precedente o concurrente, (ii) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial (iii) el engaño ha de producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; (iv), como consecuencia del engaño, el sujeto pasivo un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio patrimonial para sí o para terceros y (v) el sujeto activo debe actuar con ánimo de lucro. Es fundamental que el perjuicio patrimonial sea objetivamente imputable al engaño, por todas STS 14/10/2013 .

El engaño constituye el elemento vertebrador de la estafa, se ha definido el engaño como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio', entendiéndose como tal 'toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos.'

Se exige por la Jurisprudencia que el daño anteceda al error y al acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto pasivo con el fin de que el prejuicio patrimonial sea causa directa del engaño.... El engaño se establece por la Jurisprudencia conforme a un baremo mixto objetivo, subjetivo, de forma que se ha de valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en el que el hecho se desarrolla.

...El error producido por el engaño condujo a Ana María a actuar una falsa presunción, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud de produce el traspaso patrimonial'.

El acto de disposición que realiza el sujeto pasivo bajo la influencia del engaño 'puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero. Para la determinación del perjuicio patrimonial, se tiene en uenta tanto la valoración puramente económica del patrimonio del perjudicado; como la finalidad económica que se pretendía con la disposición patrimonial realizada mediante error, así resulta económicamente valorable.

La Jurisprudencia mayoritaria no excluye al delito de estafa, cuando con el acto de disposición patrimonial el sujeto pasivo pretendía obtener un beneficio ilícito o inmoral (los supuestos de 'picaresca de doble recorrido', en estos casos, 'lo determinante es que el engaño produce un perjuicio patrimonial, y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico, no el destino de la cosa. En este caso aunque Ana María quisiera enriquecerse negociando los vehículos que adquiría del acusado, ello no impide que el delito se de.

En cuanto al ánimo de lucro entendido como, 'el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, se considera que el ánimo de lucro insito en los delitos contra el patrimonio.

No nos cabe duda se da el delito de estafa común,'ya que la puesta en escena'de Ruperto aparentando ser Perito Judicial, e influyente por los Secretarios Judiciales que intervienen en las subastas, ofreció a Ana María (la víctima), la posibilidad de adquirir vehículos sin subasta y a muy bajo precio, siempre y cuando Ana María le entregará ya en ese momento el dinero, esa oferta fue lo que indujo a Ana María equivocada y desconocedora de la realidad en esa materia (es de origen bulgaro y tenía 56.000 euros ocasionalmente, enviados por la familia para permanecer en España y sobrevivir, le indujo a entregarlos por un importe total de 56.000 euros ante las ofertas engañosas y alardes de Ruperto , quién con habilidad utilizó el engaño adecuado a la mentalidad y situación de Ana María .

El ardid empleado fue objetivamente el adecuado, y la causa directa de disposición patrimonial y del perjuicio causado a ella misma.

Además de adecuado fue suficiente e idóneo, lo valoramos objetivamente como tal, atendidas las circunstancias en que se produjo, creando así un riesgo típicamente relevante al patrimonio de ella misma.

Artículo 250:

El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

Recaiga sobre cosas de primera necesidad (viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social).

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la expresión 'cosas de primera necesidad' se encuentra referida a aquéllas 'de que las que no se puede prescindir', según el Diccionario de la Real Academia, lo que esta Sala viene vinculando a productos de consumo imprescindibles para la subsistencia o la salud de las personas (...)' ( STS de 5 de marzo de 2012 , con cita a la STS de 30 mayo 2001 . Se trata con esta agravante de conseguir un plus de protección de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a 'bienes cuasi primarios'.

Así, la expresión 'cosas de primera necesidad' hay que entenderla 'en sentido físico-material. Desde ese punto de vista el dinero no es susceptible de calificarse intrínsecamente como cosa de primera o secundaria necesidad. Las necesidades primarias deben satisfacerlas las cosas en sí, y no un instrumento, que por sí mismo, carece en su directa consideración de utilidad prestacional alguna; lo serían las cosas en sí, y no un instrumento, que por sí mismo, carece en su directa consideración de utilidad prestacional alguna; lo serían las cosas que pudieran adquirirse con carece en su directa consideración de utilidad prestacional alguna; lo serían las cosas que pudieran adquirirse con el mismo, pero el dinero es simplemente un símbolo abstracto, sin utilidad en sí mismo'.

Sin embargo, ya hemos dicho, se da el subtipo agravado del número 4 del artículo 250 , pues Ruperto se percató junto con la reunión de los que estaban allí con Ana María en el Rocío dejaba a Ana María en una situación muy difícil si entregaba todo el dinero recibido por Ana María de Bulgaria.

Es decir, el hecho delictivo tenía una especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia. La agravante relativa a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia 'se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia....'

Para la aplicación de esta agravante no es necesario 'que la víctima quede una una situación de auténtica indigencia, o absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción'.

Es necesario que el sujeto activo abarque la situación en que se queda la víctima, de lo contrario su aplicación la de subtipo agravado adquiere una significación objetiva, no respetuosa con el principio de no culpabilidad en el Derecho Penal.

Igualmente es un supuesto agravado del número 5 del artículo 250 pero de carácter objetivo, afirmando taxativamente que se da este subtipo cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros

.-VALOR DE LO DEFRAUDADO.-

La Jurisprudencia venía considerando que la agravante correspondiente al 'valor de la defraudación' tiene naturaleza objetiva, resultando aplicable siempre que el valor de lo defraudado superaba los 50.000 euros. De forma que se aplica dicha agravación 'cualquiera que sea la situación económica en que el delito haya dejado a la víctima o a su familia'.

En virtud de todo lo dicho calificamos los hechos de estafa común, por los subtipos agravados 4 y 5 del Código Penal, y sin embargo no son de aplicación los supuestos contemplados en los números 1 y 2, todos referidos a la estafa y que sin necesidad de acusación previa específica, como son homogéneos no vulneran el principio acusatorio.

MOTIVACIÓN FÁCTICA

SEGUNDO.-De tal delito es responsable criminalmente Ruperto en concepto de autor definido en los artículos 27 y 28 del C. Penal .

A la relación de hechos probados realizada en el epígrafe segundo, se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 120 de la Carta Magna y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Se valoran los hechos que han sido objeto de debate procesal, de manera que aquellos aspectos que no han sido traídos al plenario para contradicción de partes y de valoración con todas las garantías, no pueden ser introducidos por el Tribunal.

Por tanto las conclusiones fácticas son la consecuencia de la actividad probatoria plenaria, producida en óptimas condiciones tanto de contradicción como de inmediación que permite la reconstrucción de los hechos justiciables. La motivación fáctica es una exigencia constitucional derivada del artículo 120 de la C.E . y ello nos obliga a hacer la siguiente:

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

Descripciones y valoraciones de las pruebas personales:

El acusado en juicio oral sólo contesto a preguntas de su letrado negando los hechos, aunque se remitió a su declaración en el Juzgado de la Palma del Condado, si bien en principio negó los hechos, tuvo algunas incongruencias en el sentido de que manifestó que no había recibido 50.000 para proporcionarle tres coches de alta gama, en relación con un tal Camilo , que era conocedor de como funcionaban las adjudicaciones de vehículos de alta gama en los Juzgados de Sevilla y que el sólo colaboraba con Camilo , recibiendo una comisión....Por lo demás se remitió a las preguntas de su Letrado en el Juzgado, y ahora en el de Sevilla, había sido juzgado por la Sección 4ª en lo referente a hacerse pagar por Perito Judicial ó estar en contacto con los Secretarios Judiciales..... Ello contradice las afirmaciones de que no sabía nada de la denunciante Ana María .

Lamentablemente no podemos valorar ninguna prueba de descargo, al no presentar ninguna la defensa ni en concreto de la de la persona a la que se refirió de la Palma del Condado, .-Sr. Camilo .-.

Por el contrario la prueba testifical de cargo, es abundante e incluso la declaración de la víctima cumple los requisitos exigidos por el T.S y el T. Constitucional para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, a saber, (A)es persistente en lo instruido, es decir, en todas las fases, denuncia, .-las declaraciones y ampliaciones de declaración ante el Juzgado y en juicio oral.-.

(B)Es verosímil y suficiente, de manera que vienecorroborada por testimoniosconcretosde testigos directos que vieron la entrega de dinero y su cuantía 56.000 euros para que le proporcionaran tres vehículos de alta gama.

(C)Exenta deincredibilidad subjetiva,no se conocían antes apenas, se habían visto durante unos 7 días en el 'Rocío' (Huelva), no había ningún motivo espúreo para denunciar, sólo denuncio al acusado Ruperto porque había sido estafada y necesitaba el dinero (sólo que 'se lo devolvieran')

La verdad del testimonio de la víctima viene corroborada como se ha dicho al referirnos a la veracidad de la declaración de la víctima Ana María , por abundante testificales esencialmente idénticas.

Los testigos no estaban de acuerdo para incriminar al acusado contestando esencialmente lo mismo todos los testigos y a todo, exteriorizaron sólo una mínima diferencia accesoria, cual es el último de los testigos, quién aún conociendo lo ocurrido, manifestó que no estaba en el salón cuando se entregó el dinero, mientras que Dña Guillerma y D. Lázaro , son coincidentes y estaban presentes en el salón cuando Ana María entregó el dinero a Ruperto , en consecuencia, hay testigos directos que son coincidentes y son totalmente creíbles para el Tribunal está la prueba testifical cargada de verdad, aunque un último testigo difiera con una afirmación complemente accidental y accesoria:

CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS DE CARGO

Guillerma presenció, (pues estaba entre la cocina y el salón donde se entregó el dinero), 'la entrega de 56.000 euros, los vio contar a Ana María y los recibió Ruperto , quién no dio ni entrego a Ana María ningún documento ni recibí. También observó en Ruperto quien cuando hablaba y contestaba por teléfono, presumía que hablaba con cargos judiciales muy importantes...les trataba de su Señoría'.

Daba a entender que se relacionaba con personas de alto nivel social e influencia, añadió Guillerma que Ruperto había hecho este tipo de estafas más veces y que Ana María le intentaba localizar para que le devolvieran el dinero pero Ruperto le daba largas, y desapareció...'que es verdad lo dicho por Ana María '. Finalmente reitera que Ana María no denunció a Ruperto por venganza ni por que diera lugar a un juicio en Sevilla.

No difiere de los anteriores testimonios ni un ápice el testimonio de D. Lázaro , sería repetir un contenido idéntico porque el primero es un testigo directo y presencial, y el segundo que también estaba en la casa, conocía lo sucedido, pero contestó sinceramente que en el momento de la entrega del dinero, 'se había salido del salón'.Por lo demás la documental no sirve para condenar por falsedad y usurpación de funciones, sin embargo, tenemos que decir que hay prueba suficiente para declarar probado la entrega de 56.000 euros, por lo cual existe prueba que desvirtúa el principio de presunción de inocencia y prueba suficiente y practicada con las exigencias del presente modo de enjuiciar para condenar por el delito de Estafa.

TERCERO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P .; así resulta de la documental de los antecedentes del acusado quién fue condenado en Sentencia firme de fecha 27/02/2007 , entre otras muchas por falsedad y estafa.

CUARTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , los responsables de todo delito o falta son también civilmente, el acusado indemnizará a DÑA Ana María en la cantidad de 56.000 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . Debemos aclarar no diferimos para ejecución de sentencia la cuantificación de la Responsabilidad Civil se ha probado la cantidad concreta defraudada y no cabe determinar cuantía por daños morales, pues no tenemos base alguna para configurarlos o establecerlos aunque son reclamables incluso en delitos contra el patrimonio como este, y ello en base al artículo 110 del C.P . que lo interpreta.

No obstante, como aplicamos el artículo 576 de la LEC , en cuanto a los intereses, es obvio, a la perjudicada no le ha rentado ni aportado ningún beneficio o intereses al haber estado privado del dinero durante años, por ello compensamos y resarcimos a la perjudicada fijando el devengo de interesesdesde la entrega de Ana María y recepción por Ruperto del dinero, es decir desde marzo de 2011.

QUINTO.-.INDIVIDUALIZACIÓN DE L A PENA

EN ORDEN A LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS, LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL VIENE REITERANDO QUE LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS ES UNA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL. En este sentido se manifiestan las sentencias del T.C. de 29 de octubre de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 12 de julio de 1987 y 28 de enero de 1.991 , entre otras muchas. Ello es así conforme al artículo 120.3 de la C.E . que a su vez conectado con el artículo 24.1 de la C.E . y el derecho de la tutela judicial efectiva que en el mismo se consagra.

Por otra parte como señala la Sentencia del T.C. de 7 de octubre de 1997 'La más reciente doctrina viene ya progresivamente señalando que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constitucionales exigidas- art 120.3 CE .- ha de proyectarse también en la esfera de discrecionalidad penolótica...criterios que imponen la necesidad del razonamiento sobre la individualización penal.'

Al propio tiempo el T.S. remarca el criterio de proporcionalidad que ha de presidir la individualización de las penas y así señala 'el principio de proporcionalidad se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 de la C.E . que consagra, según la doctrina científica, los principios de tipicidad y proporcionalidad. El correlativo penal y medida -reeducación y reinserción vendría a presuponerlo... 'este principio de proporcionalidad se extiende a todos los preceptos que establecen límites al ejercicio de los derechos fundamentales... y ha de existir adecuación y congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración del bien jurídicamente relevante.'

El artículo 249 del Código Penal El artículo 249 CP establece una regla específica para la individualización de la pena, con los criterios que deben ser valorados por el Juez sentenciador: el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción (STS RJ 2000, 1115).

Dichos criterios constituyen una 'lista no cerrada sino ejemplificativa, pudiéndose valorar conjunta o separadamente dichas circunstancias, es decir, en el presente caso existe una regla específica de individualización de la pena que lógicamente no es incompatible con la regla general, siendo preciso compatibilizar el 249 y los artículos 66 y siguientes, ambos del CP , de forma que la concurrencia debe tener su traducción en la cuantía final de la pena, mientras que las circunstancias tenidas en cuenta para su individualización concreta que a su vez puedan ser susceptibles de integrar una circunstancia agravante génerica no podrás ser apreciadas doblemente.' establece normas o criterios especiales para rebajar la pena

El artículo 66 de la LECrim establece que las penas legalmente previstas se impondrán atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente.

En este caso el recorrido de la pena del artículo 250 en relación con el 249 es de DOS a SEIS años de prisión, y al concurrir en este caso en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8 procede imponer la pena en su mitad superior, es decir, TRES AÑOS y SEIS MESES, compatible con la pena según regla del artículo 66 y siguientes del Código Penal , concurre una agravante, y compatible con el 249 dada la aplicación de subtipos agravados de los números, 4 y 5 del artículo 250, es decir, imponemos la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS y SEIS MESES.

SEXTO.-LAS COSTAShan de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y se declaran de oficio la de los acusados absueltos. Se imponen al condenado por el delito de estafa y declaran de oficio por los delitos de los que se absuelve.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

ABSOLVER a Ruperto de los delitos de .-FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO.- y .-USURPACIÓN.-con declaración de oficio de las 2/3 partes de las costas procesales.

CONDENARa Ruperto como autor responsable de un delito de.-ESTAFA.- de los artículos 248 y 250 apartados 4 y 5 del C.P , a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES dePRISION, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 18 MESES con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiria en caso de impago (según el artículo 53 , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8.

A que INDEMNICE en la cantidad de 56.000 euros a Ana María ,desde marzo de 2011,con los intereses legales de la referida cantidad desde que se privó del dinero a Ana María por parte de Ruperto hasta su total pago y al pago de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la ... pena ... de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL PONENTE.