Sentencia Penal Nº 30/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001 TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/010122
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2017/0010122
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 41/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 41/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 30/2018
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª VANESSA DÍAZ MANZANO, en nombre y
representación de D. Justiniano , bajo la dirección letrada de Dª. MARTA SANTAYANA GUTIÉRREZ, contra
sentencia de fecha 17.05.18, dictada por la Audiencia Provincial de Alava -Sección Segunda-, en el Rollo
penal abreviado 21/2018, por el delito de estafa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alava -Sección Segunda-, dictó con fecha 17.05.18 sentencia 164/18 cuyos HECHOS PROBADOS dicen textualmente: 'Son hechos probados y así se declaran: 1.- En el mes de noviembre de 2017, D. Marcos (en adelante Marcos ), Dña. Montserrat (en adelante Montserrat ) y D. Raúl (en adelante Raúl ) estaban buscando una vivienda en la ciudad de Vitoria- Gasteiz para alquilarla a su propietario. Montserrat y Raúl eran pareja en tal momento y vivían en Madrid.

Con aquel fin, en dicho mes de noviembre, aquellas tres personas referidas contactaron con el acusado D. Justiniano (en adelante Justiniano ), mayor de edad, con DNI NUM000 , que se hacía pasar como un gestor o intermediario inmobiliario en un portal o página de anuncios de Internet ('mil anuncios'), reseñando en ese portal unos números de teléfono para que las personas interesadas pudieran comunicar con él para arrendar alguna vivienda.

En realidad, Justiniano carecía de cualquier tipo de cualificación profesional o título para poder intermediar en el tráfico inmobiliario.

2.- Justiniano citó a Marcos , Montserrat y Raúl , para que pudieran visitar y en su caso alquilar una vivienda situada en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , el día 29 de noviembre de 2017. Acudieron a dicho inmueble Marcos y Montserrat , y Raúl permaneció en la calle.

Cuando aquéllos fueron a tal piso, en el interior del inmueble ya se encontraban el encausado y otras dosseñoras.

Consta acreditado que la Sra. Olga , propietaria del inmueble, hizo un encargo para queD. Justiniano pudiera arrendar la citada vivienda.

3.- El encausado y esas dos personas les enseñaron el piso a Marcos , Montserrat y Raúl y éstos decidieron alquilarlo.

Justiniano , ya en el exterior del edificio, cuando no estaba presente la propietaria, exigió a aquéllos que abonaran 825 euros, que efectivamente pagaron a aquél en dicho momento, y en concreto Marcos entregó al encausado la cantidad de 200 euros y Montserrat y Raúl le dieron 625 euros.

Al mismo tiempo Justiniano por un lado, y, por otro, Marcos y Montserrat firmaron un documento denominado 'carta de pago reserva vivienda larga duración'.

Con la firma de tal documento y la entrega de aquella suma, formalmente Justiniano reservaba la vivienda a aquéllas dos personas para que el día 14 de diciembre de 2017 se formalizara el correspondiente contrato de arrendamiento, pero en realidad estaban pactando que ese día se iniciara el contrato de arrendamiento, tras la firma del correspondiente contrato, ocuparan la vivienda como inquilinos, constituyendo esa entregada suma una señal o arras para garantizar la firma del contrato.

Justiniano quedó en llamar a aquéllos para la formalización del contrato y ya pudieran empezar a habitarlo, porque había que pintarlo previamente, a partir del citado día 14 de 2017, lo que estrictamente no era necesario, ofreciéndose los inquilinos a pintarlo ello, si era preciso.

En realidad, Justiniano ya en ese momento no tenía ninguna voluntad de que finalmente se formalizara el contrato de arrendamiento y éste comenzara y aquéllos ocuparan la vivienda.

4.- Cuando se estaba acercando el día 14 de diciembre de 2017, como quiera que Justiniano no llamaba a Marcos , Montserrat y Raúl , éstos empezaron a telefonearle o mandarle mensajes a aquél de manera insistente para ver qué pasaba con la firma del contrato de arrendamiento y la ocupación del piso.

Aquél normalmente no contestaba las llamadas telefónicas; a Montserrat y Raúl les cogió en una ocasión, y les dijo que no volvieran a llamar porque, en otro caso, podrían tener problemas, por lo que desistieron de seguir llamando. Marcos , después de presentada la denuncia, logró que Justiniano le cogiera el teléfono en una ocasión, y, ante la petición de éste, aquél le llegó a dar a éste el número de cuenta del banco para que le devolviera el dinero, lo que nunca hizo.

Marcos y Raúl fueron al domicilio que aparecía en esa designada 'carta de pago de la vivienda', que era la CALLE001 número NUM003 , NUM004 ., de Vitoria-Gasteiz, con la finalidad de pedirle cuentas sobre el arrendamiento o la devolución del dinero, y se encontraron que en esa dirección solamente había un centro de salud psiquiátrico.

5.- Finalmente, Justiniano se ha quedado con el dinero que le entregaron Marcos , Montserrat y Raúl , y éstos no han podido habitar el inmueble.

6.- No se ha probado que el referido inmueble de la CALLE000 fuera a ser utilizado como residencia habitual o primera vivienda por parte de Marcos , Montserrat y Raúl , porque éstos quisieran instalarse en Vitoria-Gasteiz, y aquél quisiera mudarse a aquel inmueble.

7.- Justiniano ha sido condenado como autor de un delito de estafa previsto en el art. 248 CP , que fue cometido el día 11 de abril de 2017, en virtud de sentencia, que devino firme el día 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento de Diligencias Urgentes número 62/17.' y cuyo FALLO dice textualmente; '1.- Condenamos a Justiniano , como autor responsable de un delito de estafa, no agravada, ya definida, a la pena de 21 meses de prisión, con la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2.- Justiniano abonará a Marcos la cantidad de 200 euros y a Montserrat y Raúl la suma de 625 euros; cifras que devengarán el interés del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

3.- El acusado pagará las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de D. Justiniano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por la procuradora de los Tribunales, Dña. Patricia Lascaray Palacios, en representación de D. Justiniano , contra la sentencia dictada por la Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de Alava, de fecha 17 de mayo de 2018, por la que se condenó al recurrente 1.- Condenamos a Justiniano , como autor responsable de un delito de estafa, no agravada, ya definida, a la pena de 21 meses de prisión, con la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y al abono a Marcos de la cantidad de 200 euros y a Montserrat y Raúl la suma de 625 euros, cifras que devengarán el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.

La parte recurrente considera que se ha producido error en la apreciación de la prueba y en la fundamentación jurídica realizada por la sala sentenciadora, así como en la aplicación del tipo penal.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Justiniano , entendiendo que la sentencia impugnada ha valorado debidamente la prueba practicada de la que resulta prueba de cargo suficiente. Y solicita el dictado de una sentencia confirmatoria de la de instancia.

También la interpuesto el Ministerio Público recurso de apelación contra la indicada sentencia, de 17 de mayo de 2018, por considerar que debió apreciarse la circunstancia agravante del artículo 250.1.1º C.p.

La representación de D. Justiniano ha impugnado el recurso del Ministerio Fiscal mostrando su conformidad con la sentencia pelada en cuanto a la no aplicación de la circunstancia agravante indicada.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Justiniano .

Deduce el recurrente, como motivos del recurso, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba y en la fundamentación jurídica aplicable al caso, así como en la aplicación dle tipo penal ( art. 248 C.p. estafa), por cuanto que el relato de los hechos probados no justifica el señalado delito, porque no hubo voluntad alguna de estafa, ni hubo engaño.

En relación con esta primera cuestión, debe recordarse que el recurso de apelación, de igual modo que el cauce casacional, no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa (declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados), así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir su valoración por la del recurrente o por la de esta sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). A esta sala de apelación no le corresponde, en consecuencia, formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinarse, en primer lugar, es si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En este sentido, se constata que ninguna de las partes ha cuestionado la constitucionalidad ni la legalidad de la obtención y práctica de las pruebas propuestas por las partes y admitidas por el tribunal.

La sentencia apelada declaró como hechos probados: '1.- En el mes de noviembre de 2017, D. Marcos (en adelante Marcos ), Dña. Montserrat (en adelante Montserrat ) y D. Raúl (en adelante Raúl ) estaban buscando una vivienda en la ciudad de Vitoria- Gasteiz para alquilarla a su propietario. Montserrat y Raúl eran pareja en tal momento y vivían en Madrid. Con aquel fin, en dicho mes de noviembre, aquellas tres personas referidas contactaron con el acusado D. Justiniano (en adelante Justiniano ), mayor de edad, con DNI NUM000 , que se hacía pasar como un gestor o intermediario inmobiliario en un portal o página de anuncios de Internet ('mil anuncios'), reseñando en ese portal unos números de teléfono para que las personas interesadas pudieran comunicar con él para arrendar alguna vivienda. En realidad, Justiniano carecía de cualquier tipo de cualificación profesional o título para poder intermediar en el tráfico inmobiliario.

2.- Justiniano citó a Marcos , Montserrat y Raúl , para que pudieran visitar y en su caso alquilar una vivienda situada en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , el día 29 de noviembre de 2017. Acudieron a dicho inmueble Marcos y Montserrat , y Raúl permaneció en la calle. Cuando aquéllos fueron a tal piso, en el interior del inmueble ya se encontraban el encausado y otras dos señoras. Consta acreditado que la Sra.

Olga , propietaria del inmueble, hizo un encargo para que D. Justiniano pudiera arrendar la citada vivienda.

3.- El encausado y esas dos personas les enseñaron el piso a Marcos , Montserrat y Raúl y éstos decidieron alquilarlo. Justiniano , ya en el exterior del edificio, cuando no estaba presente la propietaria, exigió a aquéllos que abonaran 825 euros, que efectivamente pagaron a aquél en dicho momento, y en concreto Marcos entregó al encausado la cantidad de 200 euros y Montserrat y Raúl le dieron 625 euros. Al mismo tiempo Justiniano por un lado, y, por otro, Marcos y Montserrat firmaron un documento denominado 'carta de pago reserva vivienda larga duración'. Con la firma de tal documento y la entrega de aquella suma, formalmente Justiniano reservaba la vivienda a aquéllas dos personas para que el día 14 de diciembre de 2017 se formalizara el correspondiente contrato de arrendamiento, pero en realidad estaban pactando que ese día se iniciara el contrato de arrendamiento, tras la firma del correspondiente contrato, ocuparan la vivienda como inquilinos, constituyendo esa entregada suma una señal o arras para garantizar la firma del contrato. Justiniano quedó en llamar a aquéllos para la formalización del contrato y ya pudieran empezar a habitarlo, porque había que pintarlo previamente, a partir del citado día 14 de 2017, lo que estrictamente no era necesario, ofreciéndose los inquilinos a pintarlo ellos, si era preciso. En realidad, Justiniano ya en ese momento no tenía ninguna voluntad de que finalmente se formalizara el contrato de arrendamiento y éste comenzara y aquéllos ocuparan la vivienda.

4.- Cuando se estaba acercando el día 14 de diciembre de 2017, como quiera que Justiniano no llamaba a Marcos , Montserrat y Raúl , éstos empezaron a telefonearle o mandarle mensajes a aquél de manera insistente para ver qué pasaba con la firma del contrato de arrendamiento y la ocupación del piso.

Aquél normalmente no contestaba las llamadas telefónicas; a Montserrat y Raúl les cogió en una ocasión, y les dijo que no volvieran a llamar porque, en otro caso, podrían tener problemas, por lo que desistieron de seguir llamando. Marcos , después de presentada la denuncia, logró que Justiniano le cogiera el teléfono en una ocasión, y, ante la petición de éste, aquél le llegó a dar a éste el número de cuenta del banco para que le devolviera el dinero, lo que nunca hizo. Marcos y Raúl fueron al domicilio que aparecía en esa designada 'carta de pago de la vivienda', que era la CALLE001 , número NUM003 , NUM004 ., de Vitoria-Gasteiz, con la finalidad de pedirle cuentas sobre el arrendamiento o la devolución del dinero, y se encontraron que en esa dirección solamente había un centro de salud psiquiátrico.

5.- Finalmente, Justiniano se ha quedado con el dinero que le entregaron Marcos , Montserrat y Raúl , y éstos no han podido habitar el inmueble.

6.- No se ha probado que el referido inmueble de la CALLE000 fuera a ser utilizado como residencia habitual o primera vivienda por parte de Marcos , Montserrat y Raúl , porque éstos quisieran instalarse en Vitoria-Gasteiz, y aquél quisiera mudarse a aquel inmueble.

7.- Justiniano ha sido condenado como autor de un delito de estafa previsto en el art. 248 CP, que fue cometido el día 11 de abril de 2017, en virtud de sentencia, que devino firme el día 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento de Diligencias Urgentes número 62/17'.

En la STS 804/2016, de 26 de octubre, se ha dicho que 'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4, FJ 23)'. Y en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control 'respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5, FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011, (FJ 25), en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre, 70/2007, de 16 de abril, 104/2006, de 3 de abril, 296/2005, de 21 de noviembre, 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio.' Paradógicamente, ninguno de los hechos declarados probados en la sentencia apelada son controvertidos por el recurrente, ni precisa dónde se haya producido el error, más allá de los meros matices interpretativos que propone, como son las alegaciones de que no se hizo pasar por un gestor o intermediario inmobiliario en tanto que no se exige título para ello, de que si había voluntad por su parte de arrendar la vivienda, de que no hubo engaño y que, de haberlo habido, tampoco fue bastante para inducir a error a los arrendatarios.

El motivo que se funda en el error en la apreciación de la prueba debe ser desestimado, de un lado, porque de la mera lectura del factum se deduce de forma clara y comprensible el relato histórico de los hechos que fueron declarados probados, y, de otro, porque la sentencia apelada contiene una motivación fáctica a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y con suficiente potencial incriminatorio, que es homologable por su propia lógica y razonabilidad. En efecto, recoge la sentencia como conclusiones que: 'En definitiva, por todas esas circunstancias anteriores (presentación como intermediario), coetáneas (firma el documento y pide el dinero en un bar, cuando no está presente la propietaria y designa un domicilio propio que no existe) y posteriores (no atiende los requerimientos de los posible inquilinos e incluso llega a amenazar a algunos, y, por supuesto no devuelve el dinero), podemos concluir que ya inicialmente, cuando el acusado es contactado por los tres posibles arrendadores; cuando más tarde enseña la vivienda y formalizan ese contrato no tenía ninguna voluntad de que finalmente se llevara a cabo el contrato de arrendamiento y aquéllos pudieran ocupar la vivienda como inquilinos'.

Alega asimismo el recurrente la indebida aplicación del artículo 248 C.p., en cuanto que cuestionan la existencia de prueba suficiente en relación al delito de estafa por el que fue condenado. En la sentencia apelada se declaran probados unos hechos (se hacía pasar por gestor o intermediario inmobiliario en un portal o página de anuncios de Internet; firma de un documento denominado 'carta de pago reserva vivienda larga duración' entrega de la suma 825 euros al recurrente; falta de voluntad por parte de éste de formalizar el contrato de arrendamiento y de que los arrendatarios ocuparan la vivienda; apropiación del dinero que le entregaron Marcos , Montserrat y Raúl ; imposibilidad de habitar el inmueble) que revelan la concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado (ánimo de lucro, engaño bastante, error en la víctima, acto de disposición de la víctima en su propio perjuicio) y consiguientemente la acertada subsunción de los hechos en el tipo penal que contempla el artículo 248 C.p.

Sobre la inexistencia de engaño o la insuficiencia de éste, sobre la base de que lo que se hizo fue un contrato de reserva de vivienda y de que se ha producido un incumplimiento contractual, ha de señalarse que la jurisprudencia del TS ha declarado, - sentencias de 26 de septiembre de 1990, 29 de octubre de 2010 y 5 de octubre de 2011, entre otras muchas-, que la índole aparentemente mercantil de un acto jurídico de tráfico comercial, en nada obsta a que en su fondo entrañe una maliciosa defraudación engendradora de un delito de estafa, cuando aparte de las notas que califican la transacción realizada en la esfera del Derecho privado, concurren con prevalencia aquéllas otras del Derecho Público que tipifica la conducta como inequívocamente delictiva; siendo relativamente frecuente en la vida de relación colectiva, encubrir bajo la forma de tratos o convenios comerciales actuaciones netamente engañosas por su finalidad defraudatoria, al ser aquéllas meras simulaciones en cuanto una de las partes no tiene el propósito o se encuentra imposibilitada de cumplir lo que ofrece y le incumbe, y oculta dicho propósito o imposibilidad a la otra parte, dándole a conocer o aparentando estar en condiciones de llevar a cabo su cometido o contraprestación, porque en estos supuestos no hay compensación recíproca y el que hace la entrega del dinero, efectos o cosas, presta el consentimiento sobre la base de la cosa o servicio prometido por el otro contratante que es puramente ficticio por inexistente, pero que el perjudicado estima real por el ardid o maniobra torticera empleada; y en ese engaño radica el dolo característico de la estafa, al aparentar seriedad o, en su caso, bienes, crédito o saldo bastante, de los que se carece a fin de obtener con tal falacia, un provecho ilícito a costa del patrimonio ajeno. Supone, en palabras de la Sentencia del TS de 13 de mayo de 2005, la concurrencia de una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de los bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por todo cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justiniano .



TERCERO.- Recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal considera que el tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia agravante del artículo 250.1.1º C.p.., en tanto que la estafa recae sobre lo que iba a constituir el domicilio, la primera o única residencia, sin que sea obstáculo para su aplicación la circunstancia de que dicha vivienda fuera objeto de arrendamiento. Y solicitó de este tribunal la estimación de su recurso y la condena de D. Justiniano por el delito de estafa agravada, con la cocurrencia de la circunstancia agravante de ser reuncidente, a la pena de prisión e cuatro años y multa de once meses, con una cuota diaria de nueve euros.

Debe recordarse, en primer lugar, que artículo 792.2 LECrim. no permite que la sentencia de apelación condene al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agrave la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'; autorizando, no obstante, que la sentencia, absolutoria o condenatoria sea anulada, en cuyo caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Igualmente ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril) ha declarado que: 'Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.

El Tribunal Supremo ( SSTS, de 29 de mayo y de 25 de julio de 2018) también se ha pronunciado en sentido similar al declarar que: 'De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito'; y seguidamente, que: 'Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Respecto del subtipo agravado del artículo 250.1.1º C.p., el Alto Tribunal ( STS, de 05 de julio de 2018, con cita de las SSTS 372/2006, de 31 de marzo, 581/2009, de 2 de junio, 605/2014, de 1 de octubre, 63/2015, de 18 de febrero o STS152/2018, de 2 de abril) tiene dicho que: '[...], se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) que exige una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9)'. Y, más adelante, señala: 'En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre).

En este marco, al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala -STS 763/2016, de 13 octubre - ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la STS nº 368/2015, de 18 de junio , se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas'.

Se verifica en la sentencia apelada que el tribunal incluyó en su relación de hechos declarados probados (numeral 6) que: 'No se ha probado que el referido inmueble de la CALLE000 fuera a ser utilizado como residencia habitual o primera vivienda por parte de Marcos , Montserrat y Raúl , porque éstos quisieran instalarse en Vitoria-Gasteiz, y aquél quisiera mudarse a aquel inmueble'. Y se comprueba, también, que el tribunal de instancia realizó la motivación fáctica de forma racional y de acuerdo con las máximas de conocimiento y experiencia, apoyando su razonamiento sobre los siguientes presupuestos: 1) A pesar de las declaración de las víctimas de que pretendían arrendar la vivienda como su domicilio, que la simple deposición de esas tres personas en el sentido referido no es suficiente para acreditar más allá de toda duda razonable que efectivamente ese domicilio iba a ser su residencia habitual o domicilio de primera vivienda, en razón a que Marcos vivía en Vitoria-Gasteiz y Montserrat y Raúl , que eran pareja, habitaban en Madrid. Han indicado igualmente que, después de frustrarse este contrato de arrendamiento, aquellos volvieron a Madrid, refiriendo Raúl que lo han hecho por razones económicas. 2) Porque, sin poner en duda su valoración subjetiva como testigos en el sentido de que querían fijar en dicho inmueble tal residencia, no llega a comprender la razón por la que, frustrado el negocio y la ocupación de tal vivienda, regresaron a Madrid, si efectivamente habían tomado la decisión de vivir conjuntamente los tres en Vitoria-Gasteiz, estableciendo tal residencia permanente en esta ciudad. 3) Habiéndose declarado que Montserrat y Raúl iban a venir a Vitoria- Gasteiz a buscar trabajo, se podría dudar si realmente iban a vivir de manera más o menos permanente, porque, si no encontraban trabajo, sin saber en qué plazo, podrían volverse a su ciudad. 4) Que el día 30 de enero de 2018, es decir, apenas dos meses después de ocurrir los hechos, ya estaban otra vez viviendo en Madrid, según informó el propio Marcos , siendo así que se podría pensar que si ya tenían una decisión firme de vivir en esta ciudad de manera habitual, un contratiempo como éste, a pesar de que pueda ser serio, no frustraba totalmente su propósito. 5) Según la declaración de los testigos, Marcos tenía un trabajo fijo y Montserrat percibía una pensión de 426 euros, que recibiría cualquiera que fuera su lugar de residencia, y si ya tenían ingresos suficientes o rendimientos más o menos fijos para pagar la renta mensual, a pesar del revés que pudo suponer la no formalización del contrato, conforme a máximas de experiencia, si hubieran querido permanecer en esta ciudad, hubieran seguido buscando otros pisos en esta ciudad, donde es notorio que hay más viviendas. 6) No se ha explicitado por nadie si el pago inicial o previo de una fianza inicial podría ser el obstáculo para poder arrendar otro piso, pero no es más que una posibilidad, y en todo caso, es de suponer que sí tenían una voluntad de permanecer en Vitoria-Gasteiz, se podría haber desvanecido inmediatamente de no haber encontrado ese trabajo que buscaban en esta ciudad Montserrat y Raúl . Tampoco nos han referido que hayan seguido buscando ese trabajo en Vitoria-Gasteiz a través de los múltiples canales que existen en la actualidad (anuncios en periódicos, ciertas páginas especiales de Internet, a través de Marcos , etc.), lo que sería lógico, si la voluntad de traslado hubiera sido más o menos consistente. Concluyendo que, aunque aquéllos podrían albergar una cierta expectativa de vivir en Vitoria-Gasteiz, en la mejor de las hipótesis, al estar condicionada por un hecho incierto como era el hallar un trabajo, y, además se marcharon inmediatamente a Madrid dos de ellos, objetiva y externamente, no se puede afirmar sin vacilación que quisieran establecer su residencia habitual en dicho inmueble que iban a ocupar como inquilinos.

En aplicación de los expuestos criterios y de las circunstancias del caso examinadas debe concluirse que no es posible acoger la pretensión del Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar su recurso y, revocando la sentencia apelada, agravar la pena por ella impuesta al condenado, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial.



CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Dña. Patricia Lascaray Palacios, en representación de D. Justiniano , con imposición de las costas procesales por dicha parte causadas y devengadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 LECr. y en los artículos 4, y 394 a 398 LEC. Procede, asimismo, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, sin imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.4 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente,

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Patricia Lascaray Palacios, en representación de D. Justiniano , contra la sentencia dictada por la Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de Alava, de fecha 17 de mayo de 2018, con imposición de las costas procesales por dicha parte causadas y devengadas en esta instancia.

2.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia, dictada por la Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de Alava, de fecha 17 de mayo de 2018, sin imposición de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.