Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 1/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00030/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MEG
Modelo: N85850
N.I.G.: 06044 41 2 2018 0000302
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2019
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Enma
Procurador/a: D/Dª , VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado/a: D/Dª , SANTIAGO ORTEGA MENDEZ
Contra: Isidoro
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA
Abogado/a: D/Dª FERNANDO RAFAEL PAMOS DE LA HOZ
SENTENCIA Núm. 30/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Procedimiento abreviado núm. 1/2019
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 30/2018
Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 1/2019 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 30/2018 seguido
en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 por los presuntos delitos de ABUSO SEXUAL y
EXHIBICIONISMO en el que aparece como acusado Isidoro , nacido en DIRECCION000 el día NUM000
de 1981, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 . de
DIRECCION000 con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en situación de libertad provisional
por esta causa de la que ha estado privado de libertad un día, representado por la procuradora doña María
José Dávila Martín Sauceda y defendido por el letrado don Fernando Rafael Ramos de la Hoz.
Como acusación particular ha sido parte DOÑA Enma , quien ha comparecido representada por el
procurador don Víctor Alfaro Ramos y defendida por el letrado don Santiago Ortega Méndez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 donde se incoó procedimiento abreviado núm. 30/2018, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 1/2019 señalándose la vista para el día 26 de febrero en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de: A) Un delito continuado de ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el art. 183.1 y 4, letra d), en relación con el art.74.1 y 3 del Código Penal .

B) Dos delitos continuados de EXHIBICIONISMO, previstos y penados en el art. 183 BIS y 192.2 en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal .

De dichos delitos es autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad penal y procediendo imponerle, por el delito A), la pena de 7 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, conforme al art. 192.3 del Código Penal , privación del ejercicio del derecho de patria potestad respecto de su hija Adelina , durante 6 años, así como la prohibición de aproximase a menos de 200 metros a su hija Adelina , así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por un período superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

Por cada uno de los dos delitos de la letra B) la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art. 192.3 del Código Penal , privación del derecho a la patria potestad respecto de sus hijas Adelina y Candelaria durante 4 años y la prohibición de aproximase a menos de 200 metros a sus hijas Adelina y Candelaria , así como de comunicarse con ellas por un período superior en 5 años a la pena de prisión impuesta, así la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que tenga contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo superior a 4 años y 6 meses de la pena privativa de libertad que se imponga por el hecho del apdo. B). Además se impondrá al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA, conforme al art.192.1 del Código Penal , por tiempo de 10 años y costas.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a sus hijas menores, a través de su representante legal, Enma en la cantidad de 50.000 euros para la menor Adelina y de 5.000 euros para la menor Candelaria .



TERCERO.- La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexual en su modalidad de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183 núm. 1 del Código Penal , en relación con el mismo precepto en su apartado 4, letra d) y el artículo 192.1 y 3 del mismo cuerpo legal y de un delito continuado de exhibicionismo, previsto y penado en el art. 183 bis y 192.2 en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal .

De dichos delitos es responsable en concepto de autor Isidoro , concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal y procediendo imponerle por el primer delito la pena de seis años de prisión; la medida de libertad vigilada durante ocho años y la pérdida de la patria potestad o, subsidiariamente, la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad. Por el segundo delito, la pena de dos años de prisión. Y con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su cliente.

HECHOS PROBADOS El acusado Isidoro es mayor de edad y tiene antecedentes penales susceptibles de cancelación. Estuvo casado con la denunciante doña Enma con la que tiene dos hijas mellizas llamadas Adelina y Candelaria , nacidas el NUM004 de 2004. Los padres se divorciaron en el año 2006, quedando las hijas bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas con el padre que comprendía los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Se fijó una pensión de alimentos que tras una modificación de medidas quedó establecida en 250 euros mensuales. La relación entre los progenitores tras el divorcio fue mala, hasta el punto que en el año 2007 el acusado fue condenado por un delito de maltrato familiar sobre la persona de su ex mujer. Posteriormente, el trato se ha normalizado existiendo una relación correcta entre ambos progenitores, de modo que las hijas cumplían habitualmente el régimen de visitas y el padre entregaba la pensión de alimentos El acusado vive desde el divorcio con su madre doña Eva en el domicilio de esta en la CALLE000 de la localidad pacense de DIRECCION000 . La casa cuenta con tres dormitorios y un salón. En uno de los dormitorios dormía el acusado, donde existían dos camas, en otro su madre y en el tercero las dos menores en una única cama pequeña.

El acusado movido por una evidente intención de satisfacción sexual indebida, valiéndose de que era el padre y de la diferencia de edad con sus hijas, Adelina y Candelaria , y aprovechando la situación de encontrarse a solas con las niñas, en el domicilio de la CALLE000 en cumplimiento de su derecho de visitas con las mismas, cometió los hechos siguientes: A) Desde que las menores, Adelina y Candelaria tenían unos 9 años, en el año 2013, el acusado y padre de las menores decidió que cada noche, una de sus hijas dormiría con él en su dormitorio, donde había dos camas pequeñas, en lugar de dormir las dos niñas en una cama pequeña que había en otra habitación, como venían haciendo. La primera noche le tocó a Adelina dormir en la habitación de su padre, quien, antes de amanecer, se metió en la cama de la niña, tocándole los genitales con su mano por dentro del pijama de la niña, notando la menor que su padre se había sacado el pene y que se estaba masturbando, momento en que la niña, fingiendo dormir, cambiaba de posición a fin de evitar tales tocamientos.

En otras ocasiones, el acusado hacía lo mismo pero uno de los sofás del salón. Cuando volvía del trabajo, se duchaba y aprovechando que Adelina se quedaba dormida por la noche viendo la televisión y que Candelaria se iba siempre la primera a su cama, bajaba la persiana del salón, se acostaba junto a Adelina en el sofá y la tocaba los genitales por debajo del pijama mientras se masturbaba. Adelina sufrió esta situación en varias ocasiones más, en uno de los sofás del salón. Esta situación se repitió hasta los 12 años en que Adelina se negó a seguir durmiendo con su padre, comprando éste una cama de matrimonio para el dormitorio de las niñas para que las dos durmieran en la misma habitación.

Y en otras ocasiones, el padre entraba por la mañana en la habitación de las niñas, se tumbaba encima de Adelina y le hacía tocamientos.

B) Desde verano hasta las Navidades de 2017, hasta en cuatro ocasiones, el acusado, en el salón de su casa, en presencia de sus hijas, se ha sacado el pene delante de ellas, masturbándose. El acusado bajaba la persiana del salón y realizaba los actos anteriores de forma disimulada pero Adelina le observaba y le veía masturbarse, no así Candelaria que se tumbaba en otro sofá y no veía los actos de su padre, por tener una mesa con faldilla por medio y estar pendiente de la televisión. Y a ello a pesar que al día siguiente Adelina le preguntaba a Candelaria : ¿Has visto lo que hacía papá? A raíz de que Adelina le contó a su madre lo ocurrido en diciembre de 2017 y enero de 2018, Adelina y Candelaria han seguido tratamiento psicológico. Adelina pasa por una situación de ansiedad, no quiere hacer deporte, pese a ser muy deportista, duerme y come mal, llora constantemente y ha repetido curso.

Fundamentos

PRIMERO.- A la declaración de hechos probados se llega tras valorar en conciencia el conjunto de pruebas practicadas en la vista oral, conforme a la facultad que concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El acusado ha negado los hechos esenciales, pero ha admitido que la relación con su ex mujer y madre de sus hijas no era mala cuando estos hechos se descubren. Ha admitido que sus hijas residían con él los fines de semana alternos, pero ha negado que durmieran alternativamente en su dormitorio donde existían dos camas, porque en el de las niñas, hasta el año 2017 en que se compra una cama de matrimonio, sólo existía una y pequeña. También ha afirmado, coincidiendo con ello con lo declarado con su madre doña María Consuelo , que su madre y abuela paterna estaba siempre en el domicilio familiar cuando estaban las niñas, lo que es incierto, porque las dos niñas, hoy adolescentes, han coincidido en indicar que la madre estaba habitualmente, bien en el trabajo (trabaja en un hospital, también los fines de semana), bien en la cocina.

El padre justificó la actitud de sus hijas diciendo que tenía una situación conflictiva con ellas, pero cuando se le pregunta en que consistían los conflictos, relata únicamente que las reñía. A este respecto es curioso lo indicado por Candelaria al ser preguntada en el juicio oral: la relación con nuestro padre era indiferente.

En cuanto al testimonio de la víctima, Adelina , su relato es claro y contundente. Es coincidente con lo manifestado en la denuncia inicial por su madre y con lo declarado por su hermana melliza Candelaria . Adelina ya declaró en la instrucción en presencia del Ministerio Fiscal y el abogado del acusado, procediéndose de conformidad a lo establecido en el artículo 433 último párrafo de la Ley Procesal Penal a la grabación de su testimonio. Dicha declaración es perfectamente válida para desvirtuar el principio constitucional a la presunción de inocencia en cuanto que la menor fue sometida a interrogatorio cruzado de las partes. En cualquier caso, dicho testimonio en la instrucción es coincidente con el prestado en la vista oral, como ha podido apreciar este Tribunal. Aparte de ello, no existe ningún conflicto relevante con el padre, ni ningún ánimo espurio por parte de la menor, y de su hermana, no lo olvidemos, ni con la madre de las niñas que tenía una correcta relación con su ex marido y acusado.

Amén de la inexistencia de móviles turbios o inconfesables y la reiteración en la incriminación, la menor fue creíble. Realizó un relato espontaneo y lógico con una producción desestructurada. En modo alguno es un relato lineal y estructurado con una línea cronológica que pudiera hacernos sospechar que es un relato inventado. Están lleno de detalles innecesarios y de detalles superfluos que rodean al relato principal. Es muy significativo como las dos menores relatan el dato de que el padre bajaba la persiana del salón, o como cuando llegaba de trabajar, lo primero que hacía era darse una ducha para sentirse cómodo. Cuando Adelina cuenta por primera vez las masturbaciones del salón a su madre, tanto la menor, como la madre y Candelaria coinciden en que la conversación se produce a instancias de la madre, cuando las tres se dirigían a ver a la terapeuta de 'reiki' de la madre y al observarla preocupada creyendo que el motivo eran los estudios. Y también como se produce unas semanas después el relato de los abusos sexuales que se los cuenta primero a Candelaria . Se reproducen conversaciones (¿tú has visto lo que hace papá?). Se incardina todo el relato en un contexto lógico y altamente creíble, las interacciones y la localización de los lugares exactos donde se producen los hechos. La intervención de la hermana en estos hechos, las complicaciones innecesarias (me hacía la dormida y me cambiaba de postura); el estado mental y sentimental de la testigo al relatar los hechos o las correcciones espontaneas (número de veces que ocurrió y en qué lugares). En suma, un relato lógico y creíble.

No hay que olvidar que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.

Y dicho relato viene corroborado por lo declarado por la madre doña Enma y por su hermana Candelaria . El relato de la madre fue muy detallado y denota que no existe ningún ánimo espurio. De hecho cuando en diciembre de 2017 Adelina le cuenta los hechos más recientes, los de las masturbaciones en el salón, la madre no denuncia los hechos. Y es cuando semanas después ya cuenta su hija los abusos sexuales cuando decide hacerlo. Cuenta con precisión y de forma coincidente lo que le ha contado su hija. Aporta los mensajes de whatsApp con su marido cuando descubre los hechos, mensajes que éste ha admitido, y en los que le dice lo que ha escuchado de boca de la hija de los dos. Y aporta también los mensajes que intercambia con otra testigo, doña Elsa , hermana menor del acusado y que reside en el piso inferior del edificio. Estos mensajes son muy significativos y denotan con su simple lectura que el acusado siempre ha tenido predilección por los miembros menores de edad de su entorno familiar. Cuando la madre les dice a sus hijas que estos hechos hay que denunciarlos, ellas estuvieron de acuerdo.

Candelaria también fue clara y contundente, aunque es persona más reservada y explica porque no ve los actos que se realizan en su presencia en la salita de la casa, a pesar de que su hermana la inquiría para que le contestara si no veía lo que hacía su padre. La disposición de los dos sofás, que utilizaba cada una de las menores y la mesa central con faldillas y el dato de que estuviera más pendiente de la televisión que de su padre, hacen verosímil la explicación. Negó que ella fuera objeto de tocamientos, pero en lo demás coincidió con el relato de su hermana y particularmente que alternaran el dormitorio del padre al no tener sitio suficiente en la cama que había en su habitación. Por lo demás el relato es igualmente verosímil.

Ni doña Elsa , hermana del acusado y doña Eva , su madre, relataron que existiera algún motivo inconfesable u oculto para el relato de las menores. Es más la primera indicó que la relación con sus sobrinas era estupenda.



SEGUNDO.- En suma, ha quedado desvirtuado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

Como es sabido, medio para desvirtuar la presunción de inocencia es la prueba testifical. Tanto el Tribunal Constitucional (sentencias 201/89 , 173/90 y 229/91) como el Tribunal Supremo , han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia. Aunque cuando es la única prueba, ello exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; b) verosimilitud de las imputaciones vertidas; c) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; d) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Particularmente es preciso destacar aquí que, cuando se trata de delitos contra la libertad sexual, que tienen normalmente naturaleza de clandestinos, las manifestaciones de las víctimas tienen un carácter preponderante y de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando, por su propio contenido, conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real.

Como ya hemos dicho, en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes pruebas suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato. En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.

No obstante, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , la sola declaración de la víctima no desvirtúa la presunción de inocencia. Hay que hacer un examen minucioso de la misma y de su credibilidad. Elemento esencial, añade la sentencia, es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no solo por lo que el testigo dice, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, etcétera.

Y como se ha señalado en el razonamiento anterior, cumple la declaración de la víctima con todos esos requisitos, tanto la reiteración, como la verosimilitud, las corroboraciones periféricas y la falta de incredibilidad subjetiva.



TERCERO.- Los hechos declarados probados en la letra A) son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183 núm. 1 y 4, letra d) del Código Penal tras la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Hay hechos que ocurren antes de la entrada en vigor de dicha reforma, concretamente los primeros abusos sexuales en el dormitorio del padre, cuando la niña tenía 9 años, es decir, en el año 2013, como indicó una de las menores en la vista oral. Es irrelevante. La penalidad vigente tras la reforma del artículo 183 por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio es la misma. Lo único que se ha modificado es la edad de consentimiento sexual que pasa de 13 años a 16 años. La niña tenía 9 años.

Hay continuidad delictiva del artículo 74 núm. 1 y 3 del Código Penal . Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015, núm. 355/2015, rec. 10014/2015 , 'Cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo , y como acertadamente ha hecho la Sala sentenciadora, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada'.

En este caso, se relata un inicial acto de abuso sexual (tocamientos en partes íntimas) en el dormitorio paterno y varios actos de abuso sexual (también tocamientos en partes íntimas) en el salón o salita de la televisión del domicilio paterno y otros varios en el dormitorio de las menores. Las declaraciones de todos los testigos fueron claras y contundentes sobre la reiteración delictiva y los lugares. Puede surgir algún error de lo declarado en la denuncia inicial donde se habla de varios actos de abuso sexual en el dormitorio. En la vista quedó aclarada la cuestión.

El autor es el padre, lo que no se discute, por lo que concurre la circunstancia calificadora específica del núm. 4, letra d) de dicho precepto Los hechos declarados en la letra B) son legalmente constitutivos de un delito continuado de exhibicionismo, (hacer presenciar actos de carácter sexual) previsto y penado en el párrafo primero del artículo 183 bis del Código Penal en relación con el artículo 192 núm. 2 y en relación con el artículo 74 núm. 1 y 3 del mismo texto legal .

Son los reiterados actos de exhibición obscena del padre delante de sus hijas haciéndoles presenciar sus masturbaciones. Es posible que el padre no fuera consciente de que era observado, pero en su mente, bien se acuda a la teoría del consentimiento, bien a la de la representación, existía una altísima probabilidad de que en el círculo estrecho de una salita de televisión sus hijas menores pudieran ver como se masturbaba mientras las contemplaba.

El Ministerio Fiscal considera que estamos en presencia de dos delitos continuados de exhibicionismo.

Es cierto que en los delitos contra la libertad y la indemnizada sexual existen tantos delitos como sujetos pasivos hay. Así por ejemplo en el delito de corrupción de menores ( sentencia Tribunal Supremo 992/2005, de 28 de julio . Pero esta conducta es distinta. Una cosa es el primer inciso del tipo, 'determinar a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual', en cuyo caso existirán tantos delitos como sujetos pasivos, de la conducta prevista en el segundo inciso, 'le haga presenciar actos de carácter sexual' donde es más dudoso por su similitud con el artículo 186 del Código Penal . La realización de estos actos (masturbarse en el supuesto de autos) ante dos o más menores, no supone la existencia de tantos delitos como sujetos pasivos, sino una única conducta de exhibicionismo. En todo caso, Candelaria nunca presenció los actos de exhibicionismo, por lo que no puede ser sujeto pasivo de este delito.



CUARTO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor Isidoro por su ejecución material y directa, de acuerdo con lo dicho en los razonamientos anteriores.



CUARTO.- En el expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

La acusación particular aprecia la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

No se aprecia en el delito de abuso sexual en cuanto que ya se ha tenido en cuenta como circunstancia calificadora específica del artículo 183 núm. 4, letra d) del Código Penal , de acuerdo con el artículo 67 del texto penal. Y tampoco en el delito de exhibicionismo del artículo 183 bis por el mismo motivo al apreciarse en dicha conducta el artículo 192 núm. 2 del Código Penal .



QUINTO.- En orden a la penalidad, el delito continuado de abuso sexual el artículo 183 núm. 4 del Código Penal exige imponer la pena del tipo básico -dos a seis años de prisión- en su mitad superior, es decir, de cuatro años y un día a seis años. Además, sobre esta pena, hay que aplicar la pena en su mitad superior que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, de cinco años y un día a siete años y seis meses. Este Tribunal considera que la pena adecuada a la entidad de los hechos, la edad de la víctima -9 años-, el número de actos de abuso, el lugar donde se produjeron que facilita la actuación del sujeto pasivo y la clandestinidad, es la de cinco años y seis meses, es decir, dentro de la primera mitad de la horquilla que se puede imponer.

En cuanto al delito continuado de exhibicionismo, al concurrir la circunstancia calificadora específica del artículo 192 núm. 2 del Código Penal y apreciarse la continuidad delictiva, la pena a imponer por disposición de las reglas generales para la aplicación de las penas de los artículos 66 y ss. del Código Penal va desde un año, siete meses y dieciséis días a dos años y seis meses de prisión. Se considera procedente imponer la pena en su extensión media, dos años, que no supera la penología del tipo, atendiendo a la entidad de los hechos, como ha quedado relatado en fundamentos anteriores.

Es pertinente también imponer la pena de privación de la patria potestad, no de la inhabilitación especial para su ejercicio, interesada por la acusación particular sobre las dos hijas, conforme al artículo 192 núm.

3 del Código Penal por cuanto que las menores ya han cumplido 14 años. El motivo de dicha privación no es otro que evitar las relaciones entre el padre y las hijas y que aquél pueda intervenir en el ámbito decisor sobre la potestad de la menor. Aparte de lo anterior la relación padre-hijas es actualmente inexistente tras el dictado de la orden de protección con prohibición de acercarse y comunicar con la menor por auto de 9 de febrero de 2018.

Aunque el precepto penal no aclara si la privación de la patria potestad lo es únicamente sobre el hijo objeto de sevicias, entiende este Tribunal que la privación genérica de dicha patria potestad puede extenderse a otros hijos. En este caso, se trata de evitar que el padre pueda tener algo que decir en el ámbito decisor de la otra hija Candelaria y pueda relacionarse con ella, repitiendo con esta menor lo que hizo con su hermana.

El inciso segundo del artículo 192. 3 del Código Penal introducido por la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015 establece que, ' A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

Esta pena sólo puede imponerse respecto al delito de exhibicionismo como interesa el Ministerio Fiscal, por no estar en vigor cuando los delitos de abuso sexual se comenten. Este Tribunal considera oportuno imponerla en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal.

Igualmente, es procedente, al amparo de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal la imposición de las penas-medidas de aproximarse -de imperativa imposición al ser la víctima hija del acusado- y de comunicarse por tiempo de cinco años superior al conjunto de las dos penas de prisión impuestas. Pero únicamente respecto a Adelina . Candelaria no fue objeto del delito de abuso sexual y tampoco del segundo delito en cuanto que no presenció los hechos de exhibicionismo, por lo que no se le condena por dicho hecho.

Y, finalmente, también de obligada imposición porque estamos ante un delito grave, la pena de libertad vigilada por tiempo de ocho años que se ejecutará con posterioridad a las penas de prisión impuestas.



SEXTO.- De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal .

Atendiendo a las circunstancias que se han relatado en la declaración de hechos probados, la indemnización sólo ha de fijarse en favor de Adelina y no respecto a su hermana Candelaria , que ni fue sujeto pasivo del delito de abusos sexuales, ni presenció los actos de exhibicionismo. Dada la entidad de los hechos, la edad de la víctima, el número de actos de abuso sexual y de actos de exhibicionismo, se considera procedente fijar la indemnización en la cantidad de 20.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dichas costas incluirán las de la acusación particular al no haber sido perturbadora ni perjudicial su intervención de conformidad con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro , como autor responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL y de un delito continuado de EXHIBICIONISMO , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las siguientes penas: Por el delito continuado de abuso sexual, las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito continuado de exhibicionismo, la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD sobre Adelina y Candelaria .

PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 200 metros a su hija Adelina , así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio por un período superior tiempo de CINCO AÑOS SUPERIOR al conjunto de las dos penas de prisión impuestas.

La pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO que tenga contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo superior a CUATRO AÑOS y SEIS MESES de la pena privativa de libertad impuesta en el delito de exhibicionismo.

La MEDIDA de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de OCHO AÑOS que se concretará y ejecutará con posterioridad a las penas de prisión impuestas.

Con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a su hija menor Adelina en la cantidad de VEINTE MIL euros (20.000 €) , con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Le será de abono al condenado el día que estuvo privado de libertad por esta causa.

Se alzan las medidas cautelares acordadas respecto a la menor Candelaria de prohibición de aproximarse y comunicar y se mantienen hasta la firmeza de la sentencia las medidas respecto a la otra hija, Adelina .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-