Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 7/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00030/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LBM
Modelo: N85860
N.I.G.: 10037 41 2 2017 0005333
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2018
Denunciante/querellante: Agustín , MINISTERIO FISCAL, Noelia
Procurador/a: D/Dª M CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ, , CRISTINA MARIA MORENO
SERRANO
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE NAVARRO VICENS, , MARIA LUISA AVIS ROL
Contra: Anselmo
Procurador/a: D/Dª M CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE NAVARRO VICENS
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
S E N T E N C I A Nº 30/2019
ILTMOS. SRES./AS:
PRESIDENTA:
DOÑA MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN
MAGISTRADOS/AS:
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº: 7/2018
SUMARIO 1/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Cáceres
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En Cáceres, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres,
la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por un DELITO CONTINUADO
DE ABUSO SEXUAL, contra el inculpado Anselmo , con DNI NUM000 , en situación de libertad provisional
por esta causa, representado por la Procuradora Sra. González Rodríguez y defendido por el Letrado Sr.
Navarro Vicens; interviniendo como acusación particular Noelia , representada por la Procuradora Sra.
Moreno Serrano y defendida por la Letrada Sra. Avís Rol, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - Que por el Ministerio Fiscal se calificaron originariamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d) en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal , del que se entendía responsable en concepto de autor conforme a lo previsto en los arts.

27 y 28 del mismo cuerpo legal , al procesado Anselmo , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, así como la medida de libertad vigilada durante SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( art. 192.1 del Código Penal ), inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de SEIS AÑOS e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de CINCO AÑOS superior al de la prisión acordada en Sentencia ( art. 192.3 del Código Penal ). Asimismo, las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 300 metros a la persona, domicilio y cualquier otro lugar frecuentado por Agustín , así como de comunicarse por cualquier clase de medio con ella por un tiempo de SEIS AÑOS superior al de la pena de prisión ( art. 57.1 párrafo 2 en relación con el art. 48 del Código Penal ). Finalmente, también solicitaba que se le impusieran las costas conforme al art. 123 del mismo cuerpo legal .

A su vez, la acusación particular ejercitada por Noelia , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, descrito y penado en los arts. 183.1 y 4 d) en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal , del que se entendía responsable en concepto de autor conforme a lo previsto en los arts.

27 y 28 del mismo cuerpo legal , al procesado Anselmo , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de SEIS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al menor Agustín a una distancia no inferior a 300 metros o a cualquier lugar frecuentado por él, así como de comunicarse por cualquier clase de medio con el niño por un tiempo de SEIS AÑOS, y todo ello con expresa condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil, interesaba que el procesado indemnizase a Agustín en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros), por daños morales.

Segundo. - Que, evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado, Anselmo , para calificación, expresó su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero. - Que señalado día para la celebración del juicio oral el 13 de febrero de 2019, compareció el Ministerio Fiscal, la acusación particular, asistida de la Letrada Sra. Avís Rol, así como del procesado Anselmo , asistido del Letrado Sr. Navarro Vicens. Con carácter previo, y tras efectuar traslado a las partes, la Sala resolvió motivadamente que la celebración del plenario tendría lugar a puerta cerrada, limitando el principio de publicidad en los términos que se establecieron, habida cuenta de la naturaleza de los hechos que constituyen el objeto de enjuiciamiento y la condición de la presunta víctima. Asimismo, por la defensa del procesado se solicitó la aportación de documentos relacionados con la denuncia que habría sido promovida por la denunciante (impago prestaciones económicas), dando lugar a un procedimiento que luego ha resultado sobreseído. Previos los traslados oportunos, el Tribunal acordó la admisión de los referidos documentos, sin perjuicio del valor que posteriormente proceda otorgarles. Por otra parte, la misma defensa reiteró su impugnación del informe emitido por la Psicóloga Sra. Aurora y grabación de audio unida a dicho dictamen. Abierto pues el acto, recibida declaración al procesado, así como practicadas las pruebas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Por la defensa del Sr. Anselmo se elevaron a su vez a definitivas sus conclusiones, interesando la absolución del acusado. Informaron a continuación todas las partes, en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras de lo cual se declaró concluso el juicio y visto para sentencia, tras concederse la última palabra al acusado.

Cuarto. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

HECHOS PROBADOS Anselmo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables por ser susceptibles de cancelación, es padre de Agustín , nacido el NUM001 de 2010, fruto de su relación con Noelia , de quien se encuentra separado desde el año 2011, habiéndose establecido un régimen de visitas respecto al menor que consistía en los martes y los jueves durante dos horas, así como los fines de semana alternos. No se considera probado que, en fechas no determinadas, pero anteriores a diciembre del año 2017, cuando el menor pasaba los fines de semana en el domicilio del padre, este hubiera realizado tocamientos en la zona exterior anal del niño aprovechando el momento en que se bañaban juntos.

Fundamentos

Primero. - En el presente caso, visto el desarrollo del plenario, lo que se ha venido a discutir ha sido si a raíz del resultado de las pruebas practicadas en dicho acto del juicio, se pueden considerar acreditados los hechos que como consecuencia de la denuncia formulada en su día contra el procesado Anselmo se le venían atribuyendo, y que habían sido provisionalmente calificados por las acusaciones como presuntamente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de su hijo menor de edad, Agustín , que contaba en el momento en que la mencionada denuncia se interpuso con la edad de seis años. Quiere esto decir que la presunta víctima de los hechos vendría a ser el referido menor, cuya declaración no se ha prestado en el juicio oral al obrar en el procedimiento prueba preconstituida que se verificó en el ámbito de la instrucción con intervención de las partes y consistente en exploración realizada por la Psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Cáceres NUM002 , habiendo sido reproducida en el plenario el contenido de la mencionada exploración a través del visionado de los dos elementos videográficos que la componen y que forman parte del expediente digital del procedimiento. Una vez presenciada por el Tribunal la totalidad de las pruebas y analizadas las imputaciones que se le han formulado al Sr. Anselmo , comprobamos en primer término que estas vienen determinadas por las manifestaciones que de entrada, la madre del menor, Noelia , y la abuela del niño, Rocío , efectuaron, primero ante la Policía, y luego, ante el Juzgado Instructor, revelando el conocimiento de una serie de hechos que directamente no habrían presenciado y de los que habían llegado a saber a resultas de lo que presuntamente el aludido menor les habría relatado, en concreto a la abuela, habiendo justificado tal circunstancia la interposición de la denuncia, aunque han sostenido que desde hacía tiempo habían observado conductas en el niño que calificaron de 'raras' y anómalas, que no parecían responder a una motivación clara y que se manifestaban de muy diversas formas ( agresividad, lanzamiento de objetos, sudoración excesiva, alteraciones en el rendimiento escolar, etc.) En la misma línea de ese modo de adquisición del conocimiento de los hechos se encuentra la información ofrecida por la Psicóloga Aurora , a cuya consulta profesional los familiares indicados llevaron al niño a fin de indagar cuál podía ser el origen de esos problemas que al parecer presentaba, pero específicamente, tras el relato de lo presuntamente sucedido con el padre, que el chico habría contado a la abuela, según declaró esta, pues ya en otros momentos anteriores indicaron haber acudido a la consulta de otros profesionales de la psicología.

En estas circunstancias, es obvio que la prueba esencial en orden al esclarecimiento de los hechos ha de venir constituida por las manifestaciones que la presunta víctima -el menor- pudiera haber realizado, y que en el presente caso, como anticipábamos, al no haber declarado en el juicio oral por no considerarse conveniente su comparecencia como se puso de manifiesto por las peritos psicólogas forenses, al existir un evidente riesgo de doble victimización, pues ya había sido explorado en varias ocasiones, habrá de reconducirse al contenido de la exploración realizada en fase de instrucción con las debidas garantías procesales y que como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo tendría la consideración de prueba preconstituida . Así, señala dicho Alto Tribunal en su Sentencia 415/2017, de 8 de junio que ' cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupen el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la Ley de E. Criminal ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación.' Segundo. - Con tales premisas, y como anticipábamos, en el juicio oral se procedió a la reproducción de la grabación de la exploración realizada al menor por la experta correspondiente (Psicóloga NUM002 ), y examinando su resultado comprobamos que el niño, que apreciamos mantuvo durante la entrevista ( que tuvo lugar el 29 de enero de 2018), un tono colaborador y espontáneo, sin perjuicio de silencios y actitudes dubitativas que no deben extrañar habida cuenta de su edad ( 7 años en el momento de la exploración) , ha respondido a las diversas cuestiones que se le plantearon, sin mencionar en momento alguno ningún episodio ni suceso que pudiera vincular al padre, hoy acusado, más allá de situaciones incidentales susceptibles de interpretaciones diversas ( lanzamiento de zapatillas, empujones sobre la cama, problemas antiguos con la fimosis del pequeño, etc.) con la realización de las presuntas conductas de contenido sexual que se le imputaban en la denuncia, y que según indicó la testigo Rocío ( abuela) , le habría relatado solo a ella, ni describió nada de lo que, sin embargo, ese mismo día luego manifestó a la Psicóloga privada Aurora , tal como luego recogió en su informe, en consonancia con el archivo de audio que tal profesional grabó durante la entrevista con el menor. Quiere ello decir que todo el conocimiento de que ha dispuesto este Tribunal acerca de las polémicas conductas que se han atribuido al procesado ( sustancialmente, presuntos tocamientos en la zona anal del niño) procederían del testimonio de terceras personas a quienes el menor refirió los presuntos hechos, pero no directamente de tal presunta víctima, que como se ha dicho, nada dijo ni describió al respecto con ocasión de la exploración realizada por la psicóloga forense bajo la supervisión del Juzgado Instructor y con intervención de las partes.

En este orden de cosas, y como tiene declarado también nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 174/2011 de 7 de noviembre , doctrina reiterada en la 57/2013 de 11 de marzo , 'en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44)'. Lo indicado es especialmente relevante en el presente caso, pues afecta a las declaraciones de los testigos de referencia, ya que su valor de convicción, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 323/2017, de 1 de febrero de 2017 , ' se sustenta en la veracidad del testigo directo, cuyos dichos oyeron aquellos. Y si estos dichos no pueden valorarse [...] tampoco pueden ser utilizadas con esa finalidad las manifestaciones de las peritos psicólogas, pues, basadas en declaraciones extrajudiciales de la denunciante, igualmente prestadas sin garantías procesales, su función se orienta, exclusivamente, a permitirles emitir su informe sobre el estado mental, las posibles secuelas y la eventual concurrencia de razones objetivas, apreciadas desde su conocimiento técnico, para poner en duda la credibilidad de la persona examinada '.

Principalmente, el debate suscitado en este juicio se ha centrado en la contraposición entre los informes periciales emitidos, de un lado, por las psicólogas forenses (en especial la NUM002 ), y la psicóloga privada Sra. Aurora , insistiendo las partes en tratar de confrontar las metodologías empleadas y su mayor o menor eficacia en orden a escrutar la credibilidad del relato que ante unas y otras habría ofrecido el menor. El Tribunal ha escuchado lo manifestado por tales profesionales y ha atendido detenidamente sus argumentos a favor y en contra a propósito de la espontaneidad del niño, la veracidad o el hipotético carácter inducido de su testimonio. Este sin embargo solo puede ser tenido en cuenta por la Sala en el marco de la prueba practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, lo que solo era posible bien en el caso de lo que hubiera podido manifestar mediante la comparecencia física y material del menor en el plenario o bien en virtud de la incorporación a este de la prueba preconstituida practicada durante la instrucción, con la necesaria supervisión judicial y con sometimiento a los principios correspondientes, en particular el de contradicción y respeto al derecho de defensa de las partes, permitiéndoles participar en la práctica de la exploración realizada por la psicóloga mediante la propuesta de las preguntas que fueran estimadas pertinentes. Como se ha visto, el resultado de tal prueba preconstituida resultó negativo, no aportando datos ni elementos de convicción que, procedentes directamente de la presunta víctima pusieran de manifiesto la presunta ocurrencia de unas conductas y acontecimientos que luego permitieran ser avalados por el testimonio de terceras personas o los dictámenes de los profesionales.

En tales circunstancias, deberá concluirse que no ha existido prueba de cargo y la Sala deberá proceder al dictado de una Sentencia absolutoria para el procesado.

Seguimos en este punto la doctrina contenida en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2017 , que precisamente estimó el recurso de casación formulado contra otra de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en DIRECCION001 , en un supuesto muy similar. Indicaba entonces el Tribunal Supremo: ' En el caso que nos ocupa si bien en un primer momento, se procedió a interrogar a la víctima menor, respetando el protocolo recomendado por el Estatuto de la Víctima y aceptado por las leyes de procedimiento españolas, con grabación en audio vídeo incluida, observando el principio de contradicción, sin embargo, su resultado fue negativo, pues el menor -escasamente colaborador en aquélla ocasión- no aportó ningún elemento que pudiera resultar incriminatorio para el acusado'. La Sala de instancia sin embargo tuvo en cuenta un informe posterior llevado a cabo por otro perito que no se ajustó a las exigencias y protocolos correspondientes. El Tribunal Supremo viene a decir que ' pese al decisivo carácter incriminatorio que le concede el tribunal provincial, tal nuevo informe sobre credibilidad del testimonio del menor, basándose en signos interpretados como indicios, no responde a una entrevista realizada cumpliendo los cánones legal y jurisprudencialmente establecidos para salvaguardar la inmediación del tribunal, y los derechos de defensa y de contradicción por parte del acusado. Si a ello, se añade la negativa a aceptar los hechos por el ahora recurrente, y los meros testimonios de referencia de los demás intervinientes en el proceso, que también toma en cuenta el tribunal de instancia, y que por sí mismos nada aportan para el establecimiento de la real existencia de los hechos imputados y mucho menos de la autoría de los mismos, no puede aceptarse la conclusión a que llega el tribunal de instancia de que 'habiendo resultado debida y suficientemente acreditados los abusos sexuales sufridos por el menor Héctor y que el autor del mismo es el acusado, y por ello desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, no procede sino el dictado de una sentencia condenatoria.' Las cuestiones que ahora se nos han planteado deben resolverse observando idénticos criterios. En puridad, para poder afirmar que el procesado pudo llegar a realizar los tocamientos y conductas sexualmente reprobables que le atribuyen las acusaciones respecto a su hijo menor de edad, solo ha contado este Tribunal con la declaración de la abuela de este ( Rocío ), quien como se ha visto, dijo haber sido la única persona a la que el niño le contó lo que presuntamente estaba pasando, y con el dictamen pericial de la Psicóloga Sra. Aurora , que se basa en unas manifestaciones del chico que tampoco pueden ser tenidas como prueba de cargo al tratarse de una entrevista que se desenvuelve al margen de todo control judicial y posibilidad de contradicción, y por tanto, carente de las ya expresadas exigencias que se requerían para la eficacia de la prueba preconstituida . Su opinión profesional podría ser valorada o tenida en cuenta, como el resto de los testimonios referenciales, si dispusiéramos de una prueba procedente de la presunta víctima que hubiera relatado concretamente los hechos y fuera legamente valorable, y ello, insistimos, no ha sucedido en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, pues, y vista la negación de los hechos imputados por parte del procesado desde el primer momento, no podemos considerar que se haya desarrollado prueba alguna en orden a enervar el principio de presunción de inocencia, por lo que, en atención a lo expuesto, deberá dictarse una sentencia absolutoria.

Tercero. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , siendo absolutoria la presente sentencia es procedente declarar de oficio las costas de esta instancia.

Cuarto.- Conforme al art 681.2 a ) y 682 c) de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito que había sido imputado al procesado y las circunstancias de la presunta víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad del menor, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Anselmo de los delitos que se le imputaban por las acusaciones pública y particular, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad del menor, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN , para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los arts. 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.

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