Sentencia Penal Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 86/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMO PRIMERA

Rollo nº 86/2018

Diligencias Previas nº 5/2006

Juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.MÓNICA AGUILAR ROMO

D. MIGUEL ANGEL OGANDO DELGADO

En Barcelona, a 20 de febrero de 2020.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 86 de 2018 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Esplugues de Llobregat (Barcelona) diligencias previas número 5/2006, por delito de apropiación indebida o alternativamente de estafa contra los siguientes acusados:

- Dª Aurora, con DNI nº NUM000, nacida en Burgos en fecha NUM001 de 1941, hija de Jon y Margarita con domicilio en Madrid, en CALLE000 NUM002, y sin antecedentes penales, representada por el procurador D. Jorge Navarro Bujía y defendido por el Letrado Dº Javier Vara Ortiz de la Torre.

- D. Ildefonso, con DNI nº NUM003, hijo de Aurora y de D. Leovigildo, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002, representado por el mismo procurador y Abogado que la anterior acusada.

-D. Vicente, con DNI pasaporte de España NUM004, nacido en Burgos, en fecha NUM005.1968, hijo de Leovigildo y Aurora, con domicilio en Madrid en PASEO000, NUM006 y teléfono nº NUM007, sin antecedentes penales, representado y defendido por el mismo procurador y abogado que los anteriores.

* Dª Beatriz, con DNI nº NUM008, hija DE Leovigildo y Aurora, nacida en Burgos el día NUM009 de 1973 y con domicilio en Madrid, en CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales, representada por el mismo procurador y Abogado que los anteriores acusados.

* Dª. Encarna,con DNI nº NUM010, hija de Leovigildo y Aurora, nacida en Burgos en fecha NUM011 de 1971, con domicilio en Madrid en CALLE000 nº NUM002.

Ejercita la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Carmen; y la acusación particular la Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL, representada por D. Lázaro, representda por el procurador D. Robert Francesc Marti Campo y defendida por la letrada Dª Meritxell Vergés Rovira, en sustitución de D. Borja Vives Iborra, y se ha designado ponente al Presidente, ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIGque expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y subsidiariamente solicitó la condena a título lucrativo de los acusados. Así consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículo 252 y/o 254 del CP vigente al tiempo de los hechos, y subsidiariamente de un delito d estafa de los artículos 248, 249 y 250 del Código penal, son autores todos los acusados en concepto del art. 28.2 del CP, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para cada uno de los acusados las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio relacionado con operaciones de compra-venta o adquisición en cualquiera de sus formas en entidades y sociedades por igual tiempo, y multa de 9 meses a razón de 20euros al día y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y en concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara a los acusados a indemnizar solidariamente al perjudicado en la cantidad de 612.551'52 euros más los intereses legales y procesales que correspondan, sin perjuicio de ulterior y definitiva liquidación ( arts. 109 y ss. y 116 y ss. CP y artículos de la Lecr. y de la LEC que resulten de aplicación.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absoluciónde los acusados al no haberse acreditado su autoría, no siendo los hechos constitutivos de infracción penal alguna, con declaración de las costas de oficio

TERCERO.- Por la defensa de los cinco acusados se solicitó la libre absolución de los mismos al no existir hecho delictivo alguno que pueda ser imputado a sus defendidos.

Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL,representada por su administrador único D. Lázaro, contra D. Leovigildo, la esposa de éste, Dª Aurora y cuatro de los hijos del matrimonio: D. Vicente, Dª Encarna, Dª Beatriz y Ildefonso, y se ha acreditado que dicha compañía acordó con D. Ovidio- que falleció el 20 de mayo de 2015- la compra de unos terrenos sitos en la localidad de Cubelles, finca registral nº NUM012 inscrita en el Registro de la Propiedad de Vilanova i la Geltrú y que eran propiedad en un 72,11% de la sociedad INMOBAN SOCIEDAD INSTRUMENTAL DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA (en adelante Inmoban) y en un 27,898% la sociedad TORREBLANCA CASAS MEDITERRANEAS SA (en adelante Torreblanca). Ambas sociedades estaban representadas por el administrador único D. Ovidio,en el momento de los hechos, y eran socios constituyentes de Inmoban, la Sra. Aurora, y sus hijos D. Vicente y Dª Encarna; y socios constituyentes de Torreblanca, Dª Aurora y sus hijos D. Vicente y Dª Encarna, entre otros socios.

Y así en fecha 2 de noviembre de 2004 se otorgó escritura pública de opción de comprasobre la finca registral NUM012 referida por parte de ambas sociedades Inmoban y Torreblanca representadas por su administrador D. Leovigildo, en favor de la Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL, por una prima de opción de 574.267 euros, estableciendo el precio de venta en 3.254.180 euros más Iva, aplicándose al precio de la prima, 574.267 euros el 16%100 de Iva= 91.882'72 euros,recibiendo en el acto la parte cedente de la optante un total de 666.149,72 euros (574.267 + 91.682,72 = 666.149,72 euros)mediante dos cheques de Caixa Manresa por dicho total importe (uno, de 185.789'08 y otro de 480.360,'04 euros= 666.149,72 euros).

Asimismo, por escritura pública de compraventa (por ejercicio de derecho de opción de compra) de fecha 25 de noviembre de 2004, ambas sociedades, Inmoban y Torreblanca, representadas por D. Leovigildo vendieron a la Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL los terrenos de la finca registral NUM012 por precio de 3.254.180 euros más un Iva del 16%, o sea de 520.668'8 euros.En la clausula Sexta de la escritura 'IVA' se dispone: ' La parte vendedora recibe de la parte compradora en este acto la suma de 520.668,80 euros, comprendida en los cheques mencionados en la estipulación Segunda, en concepto de I.V.A, correspondiente al 16% del total precio de la venta, que ingresaráen el Tesoro Público en la forma y plazo indicados en la Ley y su Reglamento'.

De este modo, se entregó por la parte compradora un cheque de Caixa Manresa por importe de 1.052.805'33 euros, y otro, por importe de 2.722.043'47 euros, que hacían el total de 3.774.848 euros (3.254.180 euros + 520.688'8 euros= 3.774.848 euros.

La compradora, la Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL presentó, dentro del plazo legal, declaración del I.V.A del 4º trimestre de 2004 deduciéndose los importes abonados, antes referidos, en concepto de IVA repercutido, dictándose resolución de la Agencia Tributaria de Sant Feliu de Llobregat de fecha 15.3.2006negándose a deducir como IVA repercutido, las cantidades abonadas por la compradora en concepto de IVA, afirmando que: ' de los datos obrantes en esta Administración se deduce que ambas entidades (Inmoban y Torreblanca) transmiten con dicha venta, la totalidad del patrimonio empresarial. Así nos encontramos en el supuesto de no sujeción al impuesto sobre el valor Añadido, descrito en el punto PRIMERO,

estando así la transmisión sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y no al I.V.A'.

La Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL solicitó de Hacienda que le devolviera el IVA que debía ser ingresado indebidamente por Inmoban y Torreblanca, siendo desestimada la petición de devolución por resolución de 6.7.2006.

En el informe de la Agencia Tributaria, f. 340 y ss de la causa, de 13.2.2017 ratificó lo ya resuelto el 15.3.2006 y se declara que ' No consta que las entidades INMOBAN SOCIEDAD INSTRUMENTAL DE ACTIVOS INMOBILIARIOS y TORREBLANCA CASAS MEDITERRÁNEAS SA ingresaran el siguiente IVA...'.

Teniendo conocimiento el Sr. Leovigildo, con posterioridad a las operaciones anteriormente descritas, que no estaban sujetas a IVA, decidió no ingresar el IVA correspondiente, que no le fue requerido formalmente de devolución por parte de la Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL hasta el 19.10.2006 mediante burofax entregado a Dª Beatriz.

No se ha devuelto el IVA a la querellante, falleciendo D. Leovigildo en fecha 20 de mayo de 2015.

No se ha acreditado que previa o coetáneamente a las operaciones de opción de compra y compraventa antes descritas se afirmara por parte del representante de las entidades vendedoras a Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL que no transmitían con tales actos la totalidad de su patrimonio empresarial.

No se ha acreditado que los acusados hayan intervenido o participado en las operaciones más arriba descritas de opción de compra y compraventa, ni que tuvieran conocimiento detallado de las mismas, ni que existiera acuerdo previo entre todos ellos siendo el esposo y padre, D. Leovigildo quien manejaba exclusivamente la gestión de ambas sociedades, y tampoco se ha acreditado que recibieran de parte de su esposo y padre el importe del Iva no ingresado de autos.

)

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos no son constitutivos de ningún delito de estafa ni de ningún delito de apropiación indebida propiamente dicho.

En efecto, no existe delito de estafapor faltar el requisito típico esencial de 'engaño bastante',elemento nuclear del delito,para producir erroren otro, en el sujeto pasivo, que sea determinante de una transmisión patrimonial por el mismo, con el consiguiente perjuicio propio o ajeno, debiendo concurrir el correspondiente doloy ánimo de lucro.

No existe un dolo antecedenteo coetáneo con las operaciones detalladas en el relato de hechos probados ( STS 2.1.2015), de querer engañar a la hoy querellante mediante la supuesta afirmación por parte de la vendedora de que no se transmitía la totalidad del patrimonio empresarial de las dos entidades vendedoras- hecho no acreditado- por falta de base documental al respecto, y por falta de reconocimiento de tal extremo por los acusados o testigos, máxime cuando las escrituras públicas se efectuaron ante una Notaría de Esplugues de Llobregat, la de D. Miguel Ángel Rodríguez Barroso, teniendo el domicilio social la querellante en Sant Just Desvern (Barcelona) cuando el administrador de ambas sociedades, Inmoban y Torreblanca, vivía junto a su familia en Madrid, habiendo escogido Notaria la parte compradora, que tenía interés en que las operaciones estuvieran sujetas al IVA, para así poderse deducir el Iva repercutido, a diferencia de lo que sucede con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en que ello no es posible. Además, la empresa querellante es una empresa de dedicada profesionalmente a la compraventa de inmuebles y construcción de viviendas, con un capital social desembolsado de 72.120'00 euros, f. 26 de la causa, con conocimientos fiscales suficientes, por lo que no podía ser engañado, corriendo de su parte un deber de 'autoprotección'( STS 1.4.2014, 271/2010 de 30 de enero, 1285/1998 de 29 de octubre, entre otras),debiendo haberse cerciorado bien si las operaciones descritas en el relato de hechos probados estaban o no sujetas al IVA, máxime en una compraventa por un precio de 3.254.180 euros,que es una cantidad muy elevada. La letrada de la acusación particular dijo que se había entregado a la vendedora un cuestionario afirmando la misma que no se transmitía con la operación la totalidad del patrimonio empresarial de ambas sociedades vendedoras, sin embargo, dicho cuestionario no aparece para nada en la causa.

Tampoco los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida propiamente dicho pues falta también eldolo antecedenteo coetáneo de suscribir las escrituras de autos con la intención de apropiarse del importe del Iva recibido de parte de la compradora en dicho acto.

La decisión de hacer suyo el importe del Iva no se tomó sino en el momento en que tuvo conocimiento el administrador de ambas sociedades vendedoras de que las operaciones no estaban sujetas al Iva, o existía la duda al respecto, tratándose de un dolo subsequens,que no puede fundamentar un delito de apropiación indebida propiamente dicho. Además, la comisión o encargo de ingresar el Iva, que contenía la Clausula Sexta de la escritura de compraventa, era de imposible cumplimiento, pues la AEAT consideraba las operaciones de autos 'no sujetas a IVA' y sí al ITP, de modo que aunque hubiera ingresado el Iva la AEAT hubiera rechazado muy probablemente dicho ingreso, de modo que puede afirmarse que la devolución del Iva se convirtió en realidad en una deuda civil posterior.

Además, el representante de ambas sociedades vendedoras no consta que fuera requerido formalmente para la devolución del importe del Iva, sino hasta octubre de 2006, dos años más tarde de la fecha de los hechos.

Ahora bien, todo ello no empecé a que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito del artículo 254 del CP en la redacción dada al tiempo de los hechos por la LO 15/2003, que dispone: ' Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.'

El contenido de dicho precepto sigue castigándose en el actual art. 254 del CP según la doctrina y la jurisprudencia.

La conducta tipificada en este precepto no es una apropiación indebida en sentido estricto, ya que la recepción de las cosas por el autor de la apropiación se debe a un error del transmitente,y no a una comisión, administración u otro título semejante de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Pues bien, aceptando la tipicidad penal de los hechos de autos en este precepto penal que la acusación particular también invoca, no obstante no puede ser aplicado a los acusados, pues los mismos no consta que tengan intervención o participación alguna en la decisión de no devolver el importe del Iva abonado por la compradora a la vendedora, ni acuerdo previo para ello con el supuesto verdadero responsable, faltando el dominio funcional del hecho( STS 671/2011 de 20 de junio, RJ 2011/7478, STS 708/2010 de 14 de julio, RJ 2010,7342; STS 383/2010 de 16 de abril).

Es cierto que consta en la misma escritura de opción de compraque los dos cheques, al no poder ser entregados al Sr. Leovigildo, se autorizó que fueran recogidos por Dª Beatriz o por su hermano Ildefonso, quienes han reconocido que efectivamente ambos hermanos recogieron los cheques, y sin cobrarlos- no hay prueba de ello-, los llevaron y entregaron a su padre, sin conocer que éste no procedería a su ingreso en Hacienda, y sin que se haya acreditado el destino de dicho importe, no pudiéndose imputar a ninguno de los acusados dicho delito, por falta de dolo,respecto de la apropiación y no devolución del importe del Iva percibido de la parte compradora.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

La acusada Dª Aurora dijo, en síntesis, en el acto del juicio oral, que se ratificaba en su declaración ante el Juzgado, f. 314, que es ATS en excedencia, y era socia de las sociedades INMOBAN y TORREBLANCA por su marido Leovigildo, y se enteró del impago del Iva de las operaciones de autos a través de su hija Beatriz que recibió un burofax en 2006 que no se había pagado por su marido, y se le dijo al mismo quien dijo que lo pensaba pagar. Sabe que se cobró la operación finalmente en efectivo. Y preguntada si le llegaron más requerimientos pidiendo la devolución, dijo que no lo sabía. Que sabía que era socia de ambas sociedades, su marido la metía en todas las sociedades que creaba, y lo hacía de cara al futuro para evitar problemas de herencias. Él las gestionaba, no lo hacían juntos. Es cierto que figuraba de administradora de INMOBAN desde 1989 a 1999, firmando lo que su marido le ponía, y desde 1999 lo fue su marido, y en TORREBLANCA, el administrador era también su marido. Que en esta última sociedad la acusada no tenía firma en los bancos. Respecto de la venta de la finca de Cubelles, ella no intervino en las reuniones con los compradores. Él lo manejaba todo.Él viajaba mucho, tuvo una depresión al conocer que tenía cáncer, siendo tratado de cáncer en EEUU.

El acusado D. Vicente, dijo en el acto del juicio oral que se ratificaba en sus declaraciones ante el Juzgado, f. 1371-1372 y dijo que fue administrador de Torreblanca desde el principio, siendo su padre quien la constituyó al igual que Inmoban, hasta el año 2003 en que dimitió, en 2002 se fue a EEUU a efectuar estudios postdoctorales en Física en la Universidad de Nueva York viviendo allí desde entonces. Y compro una casa en Cubelles porque pensaban volver a vivir en España, estando 2 años pagando cuotas, pero finalmente no volvieron. Su padre le dijo que pensaba vender terrenos de Cubelles y vendió la casa el declarante.No tuvo nada que ver con las parcelas.Del impago del Iva lo supo por su hermana Beatriz, llamó a su padre y discutieron y la relación se deterioró. Casi no hablaba con él los últimos 10 años. Y dijo que su padre era muy inteligente con una personalidad muy fuerte, muy manipulador, a partir de 2000 se desvinculó, cuando entró en Torreblanca de socio tenía 18 años, y cuando entró Encarna, fue también a los 18 años. No sabía lo que era administrar. No le podía decir que no. En la venta de Cubelles no intervino en los preparativos. Ante el Juzgado declaró en fecha 7.7.2011 que, f. 1371, 'él solo era sociode las sociedades Inmoban y Torreblanca en el momento de los hechos junto con su madre y su hermana Encarna, que su padre siempre les manifestó que les ponía al declarante y sus hermanos y madre como socios en diversa forma y en diversas sociedades para que el día de mañana pudiesen disponer de algo, ignorando el declarante la forma de funcionar posteriormente de las sociedades, dado que se dedica a otra cosa, ya que desde que se independizó tras sus estudios de física y doctorarse en dicha materia se encuentra trabajando en la actualidad en EE·UU a donde se marchó en abril de 2002, residiendo desde dicha fecha allí, por lo que ignora qué ha podido o no pasar con las empresas que constituyó su padre, que se enteró que se habían visto involucrados sus hermanos con la gestión de las empresas hará cosa de dos años porque se lo comentaron, pero el declarante ignora de qué iba y que de la querella ha tenido conocimiento desde hace un mes desconociendo qué ha podido pasar con el dinero que se obtuvo en concepto de IVA, dado que su padre siempre está constituyendo nuevas empresas. Que del tema de la venta de los terrenos tenía conocimiento dado que vino a coincidir en el tiempo con la venta de una casa que el declarante adquirió sobre plano en Cubelles con la intención de venir de Estados Unidos para vivir en España, pero como luego las cosas a nivel profesional cambiaron y ya no iban a venir a España, dio poderes a su padre para que procediera a la venta de la misma, enterándose en ese momento, dado que coincidió en el tiempo con la venta de los terrenos. Que su padre le puso como administrador en la empresa Torreblanca hasta 2003, si bien no controlaba lo que pasaba, dado que no controlaba la administración, desconoce como se financió la adquisición de la finca de Cubelles, en 1992 empezó la carrera de física en Barcelona, que supone que como administrador iría a firmar en alguna ocasión, cuando su padre se lo decía, pero nunca tuvo que ver con la gestión de su padre, que ignora qué patrimonio tenían las sociedades en las que figura como socio o administrador, que nunca le han pedido explicaciones a su padre por la gestión de los negocios, ni por donde fue a parar el dinero obtenido, que ha sido a raíz de la querella que se han enterado de las gestiones llevadas a cabo por su padre, generando discusiones familiares, dado que les han implicado en este tema sin saber nada el declarante, que nunca han efectuado ningún tipo de control o han adoptado alguna medida con la gestión de su padre, dado que su padre era un hombre de negocios, dedicándose toda la vida a ello, desconoce el patrimonio de las sociedades, así como que su padre hiciese venir a dos hermanos a la notaría para la firma de la venta, que desconoce lo que pasó en la venta, así como que hiciese venir su padre al representante de la entidad con dinero en efectivo para cambiar los cheques, que al declarante le dio 15.000 euros cuando vino en una ocasión de vacaciones, así como en otras ocasiones pero con cantidades pequeñas, por lo que supone que a sus hermanos también les habrá dado dinero, que desconoce que la sociedad GRAMATEL 2004 SL o CHIRICATE SL, adquiriesen fincas con el dinero obtenido..'

La acusada Dª Encarna dijo ante el Juzgado, f.318, que 'su padre compra, vende propiedades, terrenos, pisos y que en la sociedad Inmoban la puso su padre como socia. Que tenía 18 años y en esa época estaba estudiando COU. Que es ama de casa Que no recibe ninguna cantidad remuneratoria de parte de su padre y de las empresas..Que ha trabajado en la gestión de las empresas de alimentación que tienen aquí en Madrid. Que no ha tenido ninguna participación en la operación objeto de la presente querella. Que sabían que su padre iba a vender el terreno en el año 2004, pero que su conocimiento de tal operación fue como otras tantas que su padre había realizado. Ella nunca le ha pedido cuentas a su padre, porque siempre ha puesto las cosas a nombre de sus hijos. Cuando se produjo la operación la declarante vivía en Canarias. Que su padre les dio de la venta de dicho terreno un dinero..' Y en el acto del juicio oral dijo que en Torreblanca era socia, y apoderada, se ha enterado ahora. Vivía en la operación de compraventa de los solares de Cubelles en Canarias con su exmarido. No recibió ninguna cantidad. No vieron un duro. No tiene propiedad a su nombre. Recibió 2.000 euros en metálico En cuanto a la sociedad FINENCA ECOMOMISTS SL, no tenía Cif, estaba inactiva. La creamos mi exmarido y yo, él trabajaba en Dragados estando en Canarias. Yo hice Dirección de Empresas, una carrera americana, y su padre era el administrador. Se enteró de lo del IVA por su hermana Beatriz y se enfadó con su padre. Estuvo en canarias de 2004 a 2008, y que le dijo a su padre que devolviera el dinero del Iva. Pero él hacía y deshacía y se gastó el dinero.

La acusada Beatriz dijo en el acto del juicio oral que en Torreblanca no era socia ni nada, y en Inmoban, tampoco, aunque era socia de otras muchas como CHIRICATE SL en que era administradora. Y que era arquitecta en los proyectos de construcción de viviendas sobre los terrenos vendidos en Cubelles. Que su padre tenía acceso a su despacho de arquitecta, utilizando el ordenador, el fax y la impresora, pudiéndose haber efectuado borradores de las negociaciones de la venta de los terrenos. Le abría el ordenador, y él escribía. Ella en cuanto a la opción de compra tuvo conocimiento porque se iba a firmar el contrato de hacerla arquitecta de los proyectos de obra, y ¿se hizo con los asesores de Lázaro?, es posible que sí. Del impago del IVA tuvo conocimiento cuando recibió un burofax en octubre 2006, f. 240. Tenía mucha relación con Lázaro, porque estuvo haciendo los proyectos de las viviendas de los terrenos vendidos. En cuanto a la opción de compra, estuvo presente en la notaría, porque había caducado el nombramiento de administrador de Inmoban de su padre (faltaba, en realidad, según la propia escritura de opción de compra la acreditación de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de nombramiento de administrador del padre de fecha 2.11.2004, la cual acreditación se convino por las partes que debía aportarse por los hijos Beatriz o Ildefonso antes del 2.12. 2004, quedando mientras tanto depositados en la notaría los cheques hasta dicha aportación, f. 159 vuelto y 163 causa), y recogió unos cheques, se hizo cargo de ellos junto a su hermano Ildefonso y se los entregaron a su padre en Madrid. En Chiricate SL era administradora pero confirió un podera favor de su padre, adquiriendo unos terrenos en Granada en 2005. Ella no hacía ni deshacía.. Declaró ante el Juzgado el 18.1.2007, f. 316 a 317, y dijo que ella 'es arquitecto que hizo el proyecto de la obra que se está haciendo sobre la parcela objeto de las actuaciones y que dio lugar a la controversia sobre el IVA de la que dimana la presente querella. Que no comprende en qué medida la declarante es responsable penalmente de los hechos denunciados. Que se ha enterado de la falta de ingreso del IVA por parte de su padre que era administrador de la sociedad a raíz del burofax que le remitieron a la familia exigiendo la devolución del IVA, no ingresado. Que en la actualidad(enero 2007) la declarante sigue trabajando como arquitecto para la empresa querellante.A preguntas del letrado de la acusación particular, manifiesta que: Que su padre no sabe nada de fiscalidad pero es administrador de una Sociedad cuyo objeto social es el asesoramiento fiscal.'

El acusado D. Ildefonso, ene l acto del juicio oral dijo que no era socio ni de Inmoban ni de Torreblanca, pero sí de alguna otra sociedad. Respecto de la venta (opción de compra) de terrenos de Cubelles en 2004 dijo que sí sabía que se iba a vender unos terrenos. Fue a la Notaría a recoger unos cheques, era mucho dinero. Su padre en el momento que fue a recoger el dinero se encontraba en Houston, y entregó finalmente los cheques a su padre. Nunca recibió dinero de su padre, era la oveja negra de la familia. Su padre siempre les daba dinero en general, pero a él no. En cuanto al Iva su hermana Beatriz le dijo que papá no lo había hecho efectivo.

En su declaración ante el Juzgado en fecha 11 de mayo de 2007, f. 1085, que el 2.11.2004, solo sabe que su padre iba a vender un terreno, desconociendo cuál. Sobre si dicha escritura de opción de compra se establecía que el importe de la prima de opción más el Iva correspondiente, quedan depositados en la notaría y se estableció que bien se lo entregarían al querellado o su hermana, manifiesta el querellado que fue junto con su hermana, desconociendo el importe, recogiendo con su hermana Beatriz los cheques depositados. Sobre si es cierto que su padre repartió el dinero de la venta de Cubelles, incluido el iva entre la familia, declara que no es cierto. Que su padre siempre les da dinero les ayuda. Sobre los estudios del querellado, manifiesta que estudió informática...Preguntado si la sociedad GRAMATEL 2004 y la sociedad CHIRICATE, de las que el compareciente es socio, adquirieron un mes y medio después de la venta de los terrenos de Cubelles, diversas fincas edificables en Almuñecar y asimismo si conoce como se financiaron estas adquisiciones, a lo que manifiesta que sabe que su padre compra y vende desde siempre, y que él se limita exclusivamente a firmar...'

El testigo D. Lázaro, administrador único de la sociedad querellante y acusadora particular Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL, en el acto del juicio oral dijo que era administrador único de dicha compañía desde 2004 y que en las operaciones de opción de compra y compra de los terrenos de Cubelles intervino personalmente, amparándose en los departamentos comercial, jurídico, financiero y fiscal de la compañía. Los borradores todos los prepararon los acusados, en concreto Beatriz mandaba propuestas de contrato desde su despacho, y él trató con ella y con su padre Leovigildo, y les obligaron a comprar la casa propiedad del hermano mayor de Beatriz. En las operaciones de compraventas inmobiliarias lo más normal en el caso de personas jurídicas es que se sujetaran al Iva, que fue impuesto por la parte vendedora. Y ellos lo aceptaron. Es lo habitual entre empresas. Le dijeron que vendían la totalidad del patrimonio mercantil. Tuvo reuniones con los vendedores (el padre y Beatriz). Una de las hermanas de Beatriz tenía una empresa de asesoramiento fiscal, pero no sabe si intervino. Pagaron el precio de la compraventa, unos 4 millones aproximadamente de euros en cheques que fueron hechos efectivos en billetes, que traían 1 o 2 coches de seguridad blindados. En las escrituras se comprometía la vendedora a ingresar el Iva, la factura era con Iva. Fue decisión de los vendedores. Cuando efectuó la declaración del Iva por parte de la Compañía Inmobiliaria Noreuropea SL., pidiendo el Iva soportado, hubo una inspección de la AEAT y les dijeron que no se podía deducir el Iva por haberse vendido la totalidad del patrimonio empresarial por parte de los vendedores, y no quiso devolverles el Iva; tuvieron que pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por importe de unos 250.000 euros, y en el informe de Hacienda constaba que la vendedora nunca había ingresado el Iva correspondiente a las operaciones de autos. Beatriz era la persona de contacto. Tres meses después de la operación otras sociedades de la familia adquirieron 3 fincas en Granada, en dinero efectivo para no dejar rastro. A preguntas del Fiscal, en la opción de compra estuvo presente en la Notaría Leovigildo, y Beatriz estuvo en todas las negociaciones. Ella iba a hacer los proyectos de arquitectura lo que se hizo en un contrato de arquitectura que se firmó después. La fijación del precio se efectuó con Leovigildo y Beatriz. Hablaban con ella el departamento financiero y contable de la Compañía. Desaparecieron todos los acusados, menos ella. Se negoció que ella, Beatriz, fuera la arquitecto (de las viviendas que se construyeran sobre los terrenos comprados). Ella hizo una parte de los proyectos de arquitectura, y hasta 2006 tuvo una relación normal con ella, el declarante y Beatriz eran de Burgos. Les preguntaron a los vendedores si transmitían con la venta de los terrenos todo el patrimonio empresarial y les dijeron que no, ello constaba en un chek list, que no obra en las actuaciones. En la opción de compra y en la compraventa de los terrenos, la Notaría la escogimos nosotros, porque trabajábamos normalmente con la misma, y presentamos en la misma los borradores de las escrituras. En la opción de compra, al haber caducado el nombramiento de administrador de Leovigildo en la sociedad Inmoban, quedaron depositados los cheques hasta que se acreditara por los hijos la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de nuevo nombramiento de administrador de Leovigildo, autorizándose a los hijos para recoger los cheques. Los vendedores se obligaron en las escrituras de opción de compra y de compraventa a ingresar el iva, pero el dinero del Iva no se ingresó en Hacienda.

El testigo D. Mauricio, dijo en el acto del juicio oral que era el jefe de administración del grupo familiar de la querellante de 2005 a octubre de 2006. En la operación de 2004 no estaba presente, se incorporó a la empresa en el año 2005. Y se solicitó a Hacienda que les devolviera el Iva, pero Hacienda se negó, y no se había ingresado el Iva por la vendedora, por haber transmitido la totalidad del patrimonio empresarial, y que la operación no estaba sujeta al Iva. Estuvo en contacto con Beatriz que era la arquitecta de las promociones de viviendas que construían sobre los terrenos comprados, por vía telefónica y le decía que el Iva lo iban a ingresar, luego envió faxes. En las conversaciones telefónicas con Beatriz no recuerda si Beatriz dijo que iba a hablar con su padre o asesores. Remitió el fax de setiembre de 2006, las alegaciones efectuadas ante Hacienda fueron desestimadas por la resolución de 15.3.2006 (f. 208).

La testigo Dª Isabel dijo en el acto del juicio oral que era empleada del Grupo de la querellante. En la operación de Cubelles intervino en algunas reuniones previas, para determinar qué suelo se iba a comprar, si reunían las condiciones. La parte vendedora estaba representada por Leovigildo, manteniendo contactos con Beatriz, en cuanto al Iva se preguntó a la parte vendedora si había alguna exención del Iva, y se habló de ello dentro de la empresa. En los borradores venía ya el Iva. No fue a la Notaría. Luego habló con Beatriz y dijo que era un error, que lo hablaría con la familia y lo solucionarían los del Iva. Intenté llamar telefónicamente a D. Leovigildo sin conseguirlo. Las sociedades vendedoras no estaban activas, estaban descapitalizadas. No vi las escrituras de opción de compra y de compraventa, no las conoce.

Pues bien, del conjunto de la prueba practicadaen el acto del juicio oral, y de toda la documentalobrante en autos, este tribunal ha llegado a la convicción de que no se ha acreditado la intervención o participación de los acusados en los delitos de estafa o apropiación indebida objeto de la acusación, tras el fallecimientodel marido y padre de los mismos, respectivamente, D. Leovigildo en fecha 20 de mayo de 2015,según se acredita con el certificado de defunción del Registro Civil obrante al folio 1523 de la causa, que llevó a dictar al Juzgado auto de fecha 14.10.2015, f. 1536, en que se declaraba la extinción de la responsabilidad criminal respecto del mismo.

No se ha acreditado tampoco que Beatriz interviniera en la preparación de los borradores de contrato de autos, pues no puede descartarse en absoluto que los mismos fueran efectuados por su `padre desde el despacho de la misma, utilizando el fax, ordenador e impresora, a los que tenía acceso, según declaró Beatriz en el juicio, y tampoco que afirmara la misma que la venta de los terrenos de autos no constituyeran la transmisión de la totalidad del patrimonio de las sociedades vendedoras, de las que Beatriz no era ni siquiera sociade las mismas, habiéndose acreditado sólo su intervención concreta en el contrato de arquitectura para trabajar en la realización de los proyectos de obra, como arquitecta, de las viviendas construidas sobre los terrenos objeto de la venta de autos, permaneciendo lógicamente en contacto con el administrador de la querellante en dicha tarea o función, permaneciendo trabajando con la querellante hasta como mínimo el 18 enero de 2007, fecha en que declaró ante el Juzgado que ' En la actualidad sigue trabajando como arquitecto para la empresa querellante'.Este Tribunal no da total credibilidad al testimonio de Dª Isabel, al ser empleada de la querellante, ni tampoco al propio D. Lázaro, que tiene un especial interés en la presente causa, teniendo en cuenta que la empresa de la querellante es una empresa bastante importante que dispone de departamentos financiero, jurídico y fiscal, que intervinieron en los preparativos de las operaciones de autos.

En cuanto a la recogida de los cheques depositados en la Notaria por el importe de la prima de la opción de compra con inclusión del Iva, por parte de Beatriz y de su hermano Ildefonso, los mismos fueron autorizados expresamente en la escritura de opción de compra por ambas partes contratantes a hacerlo, una vez acreditaran la inscripción en el Registro mercantil de la escritura de 2.11.2004 de nombramiento de administrador único de D. Leovigildo de la sociedad Inmoban, afirmando los mismos que los cheques fueron entregados a su padre, sin que consteque los mismos fueran cobrados por dichos acusados.

Respecto de las dos sociedades Inmoban y Torreblanca, las mismas eran sociedades cuyo administrador único en la fecha de los hechos era D. Leovigildo, siendo sólo socios de las mismas, la madre, Dª Aurora, y sus hijos D. Vicente y Dª Encarna, quienes, estos dos últimos, entraron en la sociedad por así quererlo el padre, cuando sólo contaban con 18 años, estudiando ella el Cou, y sin saber nada de sociedades, habiendo quedado muy claro que el padre era un hombre de negocios que se dedicaba siempre a la compra y venta de inmuebles, siendo el que lo manejaba todo, teniendo una personalidad muy manipuladora como reconoció el hijo mayor D. Vicente, a quien no se le podía decir que no, firmando todos lo que les ponía el padre delante.

Tampoco se ha acreditado que el dinero del Iva de las operaciones de autos hubiera sido destinadoa la adquisición de dos fincas por la empresa familiar CHIRICATE SL y de una finca por la empresa familiar GRAMATEL 2004 SL en fecha 17.2.2015, pues pudo proceder, solo como mera conjetura, del importe de parte del precio obtenido por la venta de los terrenos de autos que ascendía a 2.722.043 euros, sin contar el Iva., lo que no se ha acreditado.

Por ello, no puede afirmarse que los acusados participaran de los efectos- del importe del Iva no ingresado- a título gratuito, como alternativamente finalmente la acusación particular calificó, sin modificar inexplicablemente su conclusión primera que ninguna alegación efectuaba sobre las adquisiciones de fincas por parte de Chiricate SL y Gramatel 2004 SL en fecha 17.2.2005, como sí se hacía en la querella.

TERCERO.- Los acusados no son autores ni partícipes de ningún delito, y por ello procede la libre absolución de los mismos.

CUARTO.- Tampoco procede,como ya se ha avanzado, la responsabilidad civil por haber participado de los efectos del delito, ex artículo 122 del Código penal , como alternativamente califica la acusación particular, que no el Ministerio Fiscal.

Sobre la naturaleza de la figura del partícipe a título gratuito nos remitimos a lo que dice la STS 613/2018, de 29 de noviembre que resume la postura de la jurisprudencia sobre esta materia :'En la reciente sentencia de esta Sal, STS 467/2018 de 15 de octubre , recordamos las notas características de esta participación a título lucrativo recogida en el artículo 122 del Código penal que prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título gratuito, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( STS 532/2000 de 30 de marzo ; 1394/2009, 57/2009). La jurisprudencia de esta Sala- STS 227/2015 de 6 de abril ; 433/2015, de 2 de julio - se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título gratuito declarando que se define por las siguientes notas:

1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiera participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia dela comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptionis' en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 115 del CP y no del art. 122 CP .

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C. Civil ). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe su enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3 ).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material- o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el artículo 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo al que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto se hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.'

En el caso de autos, las operaciones de opción de compra y venta de terrenos es un contrato oneroso, si bien puede considerarse que la no devolución del importe del Iva de dichas operaciones descansa en una causa ilícita y supone un enriquecimiento injusto de la cantidad concreta no devuelta. El problema es que no se ha podido determinar la procedencia del dinero con el que se compraron por otras sociedades familiares como Chiricate SL y Gramatel 2004 SL de las que era apoderado de la primera y administrador de la segunda D. Leovigildo tres fincas en Almuñecar (Granada) por importes de 288.000 euros, dos de ellas, sin que pueda descartarse que fuera con dinero del elevado precio obtenidode la venta de los terrenos de Cubelles- lo cual también se desconoce a ciencia cierta-, no teniendo que ser necesariamente con el dinero del Iva no devuelto de dichas operaciones. Y tampoco se ha determinado si dichas fincas se han enajenado o no, y en su caso el destino dado al dinero percibido.

En definitiva, no se ha acreditado si los acusados en la presente causa han participado a título lucrativo de los efectos de un delito.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º último apartado, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: ' No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueran absueltos',procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Aurora, Dº Vicente, Dª Encarna, Dª Beatriz y D. Ildefonso, mayores de edad y sin antecedentes penales de los delitos objeto de acusación por parte de la Acusación Particular Compañía Inmobiliaria Noreuropea, SL, y declaramos de oficio las costas procesales, asimismo debemos Absolver y Absolvemos a los mismos de la responsabilidad civil de los mismos a título lucrativo como peticiona la acusación particular referida

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días siguientes a la última notificación a las partes de la presente resolución, para ser resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.