Sentencia Penal Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 6/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00030/2020
ROLLO Nº 6/2019
SENTENCIA Nº 30
Iltmos. Sres.:
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Juan Ángel Pérez López
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa a que se refiere el presente Rollo
nº 6/2019 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de DIRECCION000 con el nº
4/2017, por el delito de agresión sexual, en la que es acusado Narciso , nacido el NUM000 de 1989, hijo de
Estanislao y Eufrasia , natural y vecino de DIRECCION000 , con DNI número NUM001 y en libertad provisional
por esta causa, representado por la Procuradora Doña Marta Aldea Fábregas y defendido por el Letrado Don
Ángel Cegarra Castejón, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel
Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número Dos de DIRECCION000 incoó las Diligencias Previas nº 255/2016, posteriormente transformadas en Sumario Ordinario, con el nº 4/2017, por delito de agresión sexual, practicándose cuantas diligencias de investigación se estimaron convenientes, dictándose auto de procesamiento con fecha 16 de abril de 2018 contra Narciso , siendo declarado definitivamente concluso el Sumario por auto de fecha 28 de marzo de 2019, siendo elevado a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en DIRECCION000 , que, ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso se mantuvo la acusación por el Ministerio Fiscal, por lo que se señaló como día para inicio de las sesiones del juicio oral el 12 de febrero de 2020, habiéndose practicado dicho acto con el cumplimiento de todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, Narciso , como autor penalmente responsable de un delito de coacciones previsto y penado en el art 172.1 C.P., párrafo segundo; de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en el art 183.1, 2 y 3 CP y art 16 y 62 C.P., y de cuatro delitos de agresión sexual previstos y penados en el art. 183.1, 2 y 3 C.P. a las siguientes penas: a) Por el delito de coacciones la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como accesoria art. 57.1 C.P. en relación con el art.

48 C.P. por tiempo de 7 años, que exceda de la pena de prisión impuesta, la pena de prohibición al acusado de aproximarse a menos de 300 metros de distancia de Modesta , comunicar con la misma por cualquier medio y acudir a su domicilio o lugar que frecuente.

b) Por el delito de agresión sexual en grado de tentativa la pena 9 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como accesoria art. 57.1 C.P. en relación con el art. 48 C.P. por tiempo de 5 años, que exceda de la pena de prisión impuesta, la pena de prohibición al acusado de aproximarse a menos de 300 metros de distancia de Modesta , comunicar con la misma por cualquier medio y acudir a su domicilio o lugar que frecuente. c) Por cada uno de los cuatro delitos de agresión sexual la pena de prisión de 15 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena art. 55CP.

Para cada uno de los delitos, como accesoria art. 57.1 C.P. en relación con el art. 48 C.P. por tiempo de 7 años que exceda de la pena de prisión impuesta, la pena de prohibición al acusado de aproximarse a menos de 300 metros de distancia de Modesta , comunicar con la misma por cualquier medio y acudir a su domicilio o lugar que frecuente.

Conforme al art 192 1 y 3 y el art 106 j) todos ellos del C. Penal, se acuerde la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años consistente en la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores, y la obligación de participar en cursos de educación sexual.

Asimismo, solicitó la condena del acusado a que, como responsable civil, indemnice a Dª Modesta , como daños morales, en la suma de 40.000 € con los intereses legales art. 576 L.E.Civil, y al pago de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y, subsidiariamente, para el caso de condena, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado todos los trámites legales.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que, a principios del mes de diciembre de 2015, el acusado, Narciso , con DNI NUM001 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1989, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Modesta , nacida el NUM002 de 2000, contando, por tanto, quince años recién cumplidos, contrajeron matrimonio en DIRECCION000 de acuerdo con el rito gitano o la ley gitana, cuyo enlace fue consentido por el padre de Narciso , Estanislao , y la madre de Modesta , Leonor .

Celebrada la boda, Modesta pasó a convivir con Narciso y con la familia de éste, un hijo de cinco años fruto de otra relación, sus padres y una hermana, Lina , en la vivienda sita en CALLE000 , número NUM003 , del BARRIO000 de DIRECCION000 ; Narciso y Modesta mantuvieron en tres ocasiones relaciones sexuales completas con penetración vaginal; y, transcurridas unas tres semanas, Modesta abandonó dicho domicilio.

Como consecuencia de estos hechos, Modesta ha sufrido sintomatología ansioso-depresiva que ha requerido intervención profesional desde el ámbito sanitario y socioeducativo, observándose a fecha 2 de marzo de 2018 mejoría en evolución, aunque persistiendo la afectación en las esferas personal, familiar, social y formativo- laboral, a cuya sintomatología también contribuyeron otros momentos traumáticos.

Fundamentos

PRIMERO.- El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, valorada conforme a lo preceptuado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sobre el particular se ha de comenzar destacando que no se cuestiona, tampoco por la defensa, que Modesta estuvo conviviendo con el acusado, Narciso , desde principios del mes de diciembre de 2015 y durante unas tres semanas, y merece credibilidad Modesta refiere que en ese tiempo ella y Narciso mantuvieron en tres ocasiones relaciones sexuales completas con penetración vaginal, máxime cuando tales relaciones sexuales también las reconoce Narciso , aunque las reduzca a dos.

Pero, en contra de lo que sostiene la acusación, no está probado es que (i) el acusado mantuviera una relación amorosa con la menor en contra de la voluntad de ésta; (ii) que, a principios de diciembre de 2015, en el transcurso de una cena celebrada entre ambas familias, el acusado llevara a la menor a una habitación y allí agarrándola con violencia le dijera 'si no te casas conmigo a ti te rajo la cara, a tu madre le corto la cabeza y mato a tu hermano' y por ello la menor accediera a permanecer en el domicilio del procesado; (iii) que el contacto sexual objeto de la acusación (intentado o consumado) se produjera con violencia o intimidación; y (iv) que la menor no pudiera salir sola a la calle y sufriera agresiones físicas consistentes en golpes en el rostro con el objeto de obligarla a permanecer en el domicilio.

Antes, al contrario, la prueba avala lo que se sostenía en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de que Modesta residió a principios del mes de diciembre de 2015 (no 2016, como se dice en ese escrito) y por tiempo indefinido en el domicilio del acusado y su familia libre y voluntariamente, sin que sufriera amenaza alguna, sin que tuviera limitada la salida del mismo, pudiendo ser visitada por la madre, Leonor , y sin tener limitada la libertad deambulatoria; y que Modesta en ningún momento sufrió amenazas ni violencia o intimidación por parte del acusado con el fin de tener relaciones sexuales.

En efecto: 1. El acusado, tanto en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción como en la del plenario, reconoce que tuvo relaciones sexuales con Modesta , que 'se acostó con ella dos veces', pero lo sitúa en una relación consentida de una relación de novios o 'matrimonio', sosteniendo que ambos estaban casados por la ley gitana.

2. En el plenario declara el padre del acusado, Estanislao , que asegura que Modesta quería a su hijo Narciso , que entre ambos había buena relación y que se gustaban, por lo que habló con la madre de Modesta , le pidió permiso para la boda y ella lo dio, por lo que, aunque no se observó el rito gitano del 'pañuelo', sí tuvo lugar la correspondiente celebración.

3. Es verdad que la madre declara en el plenario y niega que su hija y el acusado se casaran por el rito gitano y también que el padre de Narciso le pidiera permiso para la boda. Pero se contradice con lo que ya dijo ante la policía; preguntada sobre si hubo una fiesta que duró dos días, dice que sí y trata de justificarla con que 'siempre están de fiesta'; y, según el testimonio de Carmen , profesora de Modesta , fue ella la que le dijo que su hija se había querido casar y que vivía en la casa de otra familia (la de Narciso , pues la casa de éste también era la de sus padres y una hermana, con los que convivía).

4. Pero es que la propia Modesta , en el plenario, a preguntas de la defensa, reconoce que le dijo a su madre que quería a Narciso y que éste pidió permiso para casarse. También dice que en el instituto dijo que se había casado con Narciso .

5. También es verdad que es Modesta la que sostiene que Narciso le dijo que 'si no te casas conmigo a ti te rajo la cara, a tu madre le corto la cabeza y mato a tu hermano'. Pero esto, por un lado, contrasta con el hecho de que el padre de Narciso pidiera aquel permiso para la boda y que esta tuviera lugar con dos días de celebración, y, por otro, se sostiene después de que en el instituto los compañeros se mofaran y rieran de ella por el casamiento, de que a la tutora no se le ocurriera otra cosa que, por lo antedicho, mantener 'una conversación en clase con la menor en presencia de otros alumnos, y Modesta manifestaba que Narciso NO era su novio, que ella no estaba de acuerdo con el casamiento, que vivía en casa de Narciso y que no podía salir a la calle, si no era en compañía de el o de la hermana de éste' (v. diligencia de informe del atestado), y de que confesara a su madre que estaba aburrida, que Narciso le había pegado un tortazo en la cara, sin más, y que quería dejarlo (v. declaración de la madre ante la policía).

6. Lo único seguro es que hubo boda entre Narciso y Modesta conforme a la ley gitana, por la que hubieron dos días de celebración.

7. Todo lo anterior pone en duda la realidad de las agresiones sexuales (intentada y consumadas) que sostiene la acusación acorde con lo que había mantenido por Modesta , caracterizadas por la violencia: ' la empuja sobre la cama sujetándole ambos brazos con las manos, colocando sus rodillas sobre las piernas de la menor para impedirle el movimiento, y consigue bajarle las bragas y penetrarla vaginalmente al tiempo que le dice 'estate quieta, como sigas moviéndote te rajo la cara''; y la ' arrojó con violencia a la menor sobre la cama, y agarrándola todo el tiempo ambos brazos, comenzó a tocarla en los genitales para, a continuación penetrarla vaginalmente'. Y decimos había mantenido Modesta porque, en el plenario, al ser preguntada al respecto, dice que fue penetrada con amenazas o que más con amenazas que con fuerza.

8. Pero es que, si ya está seriamente cuestionada no sólo la violencia sino también la intimidación o amenaza, (i) debemos retomar aquello que Modesta le dijo a su madre acerca de que estaba aburrida y que Narciso , sin más, le había dado un tortazo, sin referirle nada acerca de supuestas violaciones o agresiones sexuales; (ii) incluso, entrando en contradicción, en el plenario, su madre, Leonor , asegura que Modesta nunca le dijo que le había dado un bofetón; (iii) Modesta asegura quejarse y llorar cuando era penetrada y que ello podía ser escuchado y sin embargo, conviviendo con los padres y una hermana de Narciso (también con un hijo de éste, de cinco años, como tiene dicho ella y el acusado), Lina , en una vivienda -una chabola- cuyas habitaciones carecían de puertas (así la describe el padre de Narciso y es acorde con lo que refleja la fotografía acompañada por la policía con su oficio de 12 de enero de 2016 solicitando al Juzgado de Instrucción mandamiento de entrada y registro de la vivienda -'chabola'), ninguno de esos otros moradores, durante las dos o tres semanas que duró la convivencia, escuchan nada ( Lina asegura que no hubieron gritos ni peleas); y (iv) la profesora, Carmen , a la que Modesta le dijo que se había casado, asegura que ésta no le comentó siquiera que hubiera tenido relaciones sexuales.

9. No se sostiene lo más mínimo que ' La menor no podía salir sola a la calle debiendo hacerlo en todo momento en compañía del procesado o de las hermanas de éste, sufriendo agresiones físicas consistentes en golpes en el rostro con el objeto obligarla a permanecer en el domicilio'. Modesta iba al instituto; las hermanas no son acusadas y sí traídas a juicio como testigos y aseguran que Modesta entraba y salía cuando quería, que no se estaba quieta, que quería calle todo el día, que la mandaban al instituto y que salía sola. La madre de Modesta también la visitaba prácticamente a diario. Y, es más, sobre esa retención, Modesta , en su primera exploración ante la policía, lo que dijo y no ha merecido ninguna credibilidad, es que 'en dicho domicilio permaneció unas tres semanas encerrada, ya que sólo podía salir de la vivienda si iba en compañía de Narciso , y cuando éste salía la dejaba encerrada con llave'.

10. Y menos aún se sostiene que ' El 03 de enero de 2016 aprovechando que el procesado estaba en el aseo, y la puerta del patio estaba abierta, la menor abandona el domicilio refugiándose en casa de una amiga'.

Sencillamente, se trata de una versión del abandono del domicilio que no es cierta. Si el acusado mantiene que Modesta salió a un cumpleaños y no volvió, ésta, en el plenario, también dice que fue al cumpleaños.

Y esto del cumpleaños no es nuevo, ya que Modesta , en la segunda exploración ante la policía, ofreciendo otra versión más, dice que consiguió ' escapar el día ya citado en la primera exploración por la puerta del patio, ya que toda la familia, excepto Narciso que se encontraba en el baño, se encontraban en el salón de casa, haciendo una hoguera y cenando, aprovechando la ocasión para escapar, dirigiéndose a casa de su amiga Lina , encontrándose en la subida al castillo, la ultima casa haciendo esquina, con puertas grandes y azules, ya que la dicente era conocedora de que se estaba celebrando el cumpleaños de Lina y allí se encontraba el patriarca de Eugenio , (abuelo de su amiga Lina , desconociendo nombre), podría solicitarle ayuda '.

11. Por último, se cuenta con un informe de credibilidad del testimonio de Modesta , elaborado por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Aragón, Doña Virginia y Doña Marí Luz , que concluye que 'Del relato de la informada se desprenden algunos indicadores de credibilidad y sus reacciones psicológicas resultan compatibles con unos hechos como los denunciados, por lo que se considera su testimonio creíble'.

Sin embargo, sin olvidar que Modesta tenía 17 años cuando fue realizado ese informe y 19 años cuando declara en el juicio oral, tras la valoración conjunta de la prueba por este tribunal, el testimonio de Modesta , en lo relativo a la violencia, la coacción, la amenaza o la intimidación, no merece suficiente credibilidad. Y, sobre los informes de credibilidad se ha pronunciado el Tribunal Supremo, concretamente en sentencia de 3 de febrero de 2014, nº 69/2014, rec. 1005/2013, diciendo, entre otras cosas, que: 'Las calificaciones al uso oscilan entre la 'incredibilidad' y la 'credibilidad' pasando por la 'imposibilidad de determinar' o el 'probablemente creíble' o 'increíble', o 'muy probablemente creíble'. Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo)' No obstante, en la valoración de ese informe y lo manifestado en el plenario por la psicóloga Doña Marí Luz , aun caben hacer las siguientes consideraciones: (i) Según el informe, Modesta presenta sintomatología ansioso-depresiva que parece contemplarse como reactivo a la situación denunciada. Pero la a psicóloga Sra. Marí Luz precisa que 'de ser ciertos los hechos' pueden dejar huella en la psique. Es decir 'de ser ciertos los hechos' y tal certeza, de acuerdo con lo expuesto, se puede predicar de unos hechos y no de otros; y el mismo informe recoge que 'La unidad familiar ha atravesado por diversos momentos traumáticos y de crisis, con problemáticas de violencia de género entre los adultos, maltrato hacia los hijos por parte de las parejas de la madre, unos supuestos abusos sexuales por parte de su padre biológico, precariedad socioeconómica, numerosos traslados de localidad...'.

(ii) Esos momentos traumáticos y de crisis no están alejados en el tiempo de los hechos aquí enjuiciados. Los de la problemática de la madre con su última pareja o novio son inmediatamente anteriores: en su primera exploración, la menor ya refiere que unas tres semanas antes -del 4 de enero de 2016, que tiene lugar la exploración- aproximadamente, el novio de la madre echó a ésta a ella y a su hermano, de 17 años, de su vivienda. Todo ello, como precisó la psicóloga en el plenario, también podía producir secuelas psicológicas.

No obstante, las asocia al momento que nos ocupa, pero porque sitúa todos los anteriores a un año anterior, y, como vemos, se trata de momentos traumáticos que se prolongan hasta el que nos ocupa. Si a esto sumamos la boda gitana y que transcurridas tres semanas Modesta quiere dejar a Narciso , con lo que tanto a ella como a su madre le impone la ley gitana (la ley gitana es así, tienen dicho), y que incluso, acogida tras abandonar la vivienda por un tal Moño, éste, tras tenerla en su casa una semana, el 4 de enero de 2016 la echó a la calle con lo puesto, sin chaqueta y descalza, teniendo que ser acogida por los servicios sociales de DIRECCION000 , al margen de las agresiones sexuales con violencia e intimidación no probadas y, en general, de la amenaza o coacción tampoco probadas, se encuentra explicación a la sintomatología ansioso-depresiva al margen de la violencia y/o intimidación.



SEGUNDO.- Descartado absolutamente el delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal, del que por tanto debe ser absuelto el acusado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 74, del mismo Código.

Estamos ante repetidos episodios de relación sexual libremente consentida con penetración vaginal.

Es un tipo penal que describe objetivamente y para el que consentimiento libre del menor de dieciséis años no excluye la responsabilidad penal. No se requiere ni el consentimiento o su falta, sino actos de carácter sexual o que atentaren a la indemnidad sexual de la menor, con lo que no se exige un 'animus' en el sujeto activo, ni falta de consentimiento (v. sentencias del Tribunal Supremo 396/2018, de 26 de julio, y 615/2018, de 3 de diciembre). El artículo 183 del Código Penal establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

No resulta posible aplicar, ni se ha pretendido por la defensa, el artículo 183 quater, que excluye responsabilidad penal en supuestos de consentimiento libre del menor 'cuando el autor sea persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. En este caso el autor no es persona próxima a la menor ni por edad (en el momento de los hechos, 26 años él y 15 años recién cumplidos ella) ni por grado de desarrollo o madurez, siendo de destacar que mientras que el acusado tuvo al menos una relación anterior fruto de la cual fue un hijo que, también en el momento de los hechos, tenía cinco años, la menor, como explicó la psicóloga Sra. Marí Luz en el juicio oral, antes no sólo no había tenido ninguna relación sexual consumada, sino que tampoco había mantenido relaciones con chicos de su edad.

En cuanto al delito continuado, señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de julio de 2016, nº 675/2016, rec. 1713/2015, que: "La jurisprudencia de esta Sala vino entendiendo que la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que 'se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo' (SSTS 1316/202 de 10 de julio; 578/2004 de 26 de abril o 998/2007 de 28 de noviembre). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003, a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que 'contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo'".

Ya hemos dicho que estamos ante repetidos episodios de relación sexual libremente consentida con penetración vaginal, concretamente tres, y todas las acciones lesionan el mismo bien jurídico, afectan al mismo sujeto pasivo y se han producido en circunstancias de tiempo y lugar semejantes, por lo que concurren, en definitiva, todos y cada uno de los elementos propios de la continuidad delictiva.



TERCERO.- No son de aplicación los artículos 14.1 y 3 del Código Penal, que excluyen la responsabilidad penal, como pretende la defensa.

1. El error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales, que se invoca (el acusado dice que no sabía la edad de Modesta ), es un error de tipo ( art. 14.1 CP). El delito de agresión/abuso sexual del referido artículo 183 exige que el sujeto activo abarque con el dolo que el menor con el que está manteniendo relaciones sexuales no ha alcanzado la edad de 16 años.

Ahora bien, no es necesario acreditar que el acusado buscara de propósito y como fin primordial mantener relaciones sexuales con una menor de dieciséis años (dolo directo), basta con que se representara dicha posibilidad con una alta probabilidad y pese a ello decidiera continuar asumiendo las consecuencias de su actuación.

Lo que tenemos que indagar es si existieron señales de alarma que debieron alertarle sobre la necesidad de asegurarse de forma fehaciente sobre la edad de la menor antes de mantener relaciones sexuales y si contó con datos suficientes como para plantearse esa opción como muy probable. La respuesta es, rotundamente, sí: (i) los hechos tienen lugar entre finales de noviembre de 2015 y principios de enero de 2016, situándose los abusos sexuales en las últimas tres semanas, esto es desde diciembre de 2015 hasta finales de este mes o principios de enero de 2016, contando, pues, el acusado 26 años (además con un hijo de cinco años fruto de otra relación) y Modesta 15 años recién cumplidos (nació el NUM004 de 2000), una diferencia de edad de 11 años, lo que de por sí debió alertarle sobre la posibilidad de que Modesta era menor de 16 años; (ii) como vino a concretar Leonor -la madre de Modesta - el acusado es su sobrino político (también el padre del acusado, Estanislao , señala que Modesta es sobrina de su mujer) y él y su hija se conocían desde pequeños; (iii) Modesta dependía de su madre y tenía un hermano mayor de sólo 17 años; (iv) Modesta iba al instituto, IES DIRECCION001 , a estudiar, dato que obviamente conocía el acusado (incluso las hermanas de Narciso dicen en el plenario que se aseguraban de que fuera a clase; y (v) el cumpleaños de Modesta es el 27 de noviembre y por tanto ese día de 2015 cumplió los 15 años.

Es seguro que en el momento de los hechos Narciso conocía la edad de Modesta , que sabía que tenía 15 años recién cumplidos.

En todo caso, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 22/2018, de 17 de enero). En el dolo eventual la realización de los elementos del tipo -en este caso la minoría de 16 años de Modesta - es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la consecución del fin propuesto (mantener relaciones sexuales), de modo tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de los elementos del tipo delictivo, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto, que es lo que aquí acontecería en caso de que Narciso no supiera que Modesta tenía 15 años recién cumplidos (que consideramos que sí lo sabía).

2. Tampoco hay error de prohibición ( art. 14.3 CP).

Sobre éste, el auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, nº 73/2020, rec. 3674/2019, recuerda la doctrina jurisprudencial de la propia Sala: 'La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición ), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3; y 753/2007, de 2-10) ( TS 687/2014, de 10 de octubre).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio)'.

Por tanto, para poder apreciar la existencia del error de prohibición es preciso acreditar que Narciso desconocía que era ilícito mantener relaciones sexuales con una persona de 15 años.

Pues bien, si ya hemos dicho que el acusado sabía que Modesta tenía 15 años o que, cuando menos, conocía la probabilidad de que fuera menor de 16 años y pese a ello actuó, asumiéndolo junto a la consecución del fin propuesto, es indudable que también conocía la ilicitud de las relaciones sexuales entre una persona adulta de 26 años -los que él tenía en el momento de los hechos- con una menor de 16 años. Prueba de ello es que, después de que lo abandonara Modesta , negando el acusado cualquier violencia o intimidación, cuando la policía acude a su domicilio el 12 de enero de 2016 se niega a abriles la puerta y además se dio a la fuga y se entrega por la tarde. La explicación que ofrece el acusado es la que ofreció en el Juzgado de Instrucción de que 'cuando fue la Policía ayer a buscarlo a su casa, aunque no había hecho nada le entró miedo y se fue', sin explicar por qué, si no había hecho nada, le entró miedo, lo que tampoco hace en el plenario (en lo que al error se refiere, dice aquello de que no sabía la edad de Modesta ).

Pero es que, valorando concretamente las circunstancias del acusado, se entiende que conocía perfectamente que su conducta no era acorde a legalidad vigente. Así: (i) Aunque acusado y víctima son de etnia gitana, siendo cierto que la comunidad gitana conserva en la actualidad, en buena medida al menos, ciertos valores culturales específicos, diversos o diferenciadores (muy estimables, por cierto, alguno de ellos, tales como, por ejemplo, el especial respeto y dignidad que prodigan a sus mayores), no lo es menos que respecto a los que son considerados como propios de una 'cultura arcaica', los mismos se encuentran desde hace años en proceso de revisión incluso dentro de la propia comunidad gitana, no resultando ya aceptados y asumidos por una parte significativa de la misma; siendo seguramente cierto todavía, en términos de análisis sociológico, que las relaciones sexuales entre los miembros de dicha comunidad se inician a edades más tempranas que las que resultan propias en otros ámbitos culturales, tampoco puede desconocerse que esas diferencias progresivamente se reducen o equiparan; y desde luego no se debe renunciar a la protección penal de los menores pertenecientes a ese grupo, etnia o colectivo, cuando fueran víctimas de delitos contra la indemnidad sexual cometidos por otros miembros del grupo, al socaire de un indebido entendimiento del error de prohibición (v. sentencia del TSJ de Madrid (Civil y Penal), sec. 1ª, S 03-07-2019, nº 137/2019, rec. 157/2019).

(ii) El acusado tenía 26 años en el momento de los hechos; ya tenía un hijo, entonces de cinco años, fruto de otra relación (con la experiencia que da una relación anterior y un hijo fruto de la misma); es español, nacido en España y de abuelos españoles; estuvo escolarizado; tiene teléfono y televisión; y con anterioridad a los hechos tenía antecedentes penales, al haber sido condenado por sentencia de 13 de marzo de 2008 por un delito de atentado cometido el día 12 de ese mes y por sentencia de 19 de febrero de 2013 por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa cometido el día 16 de ese mes, es decir, ya había tenido contacto con la norma y la justicia penal. Y (iii) Hemos considerado que no está probada la violencia o intimidación y hemos admitido que hubo boda conforme a la ley gitana entre Narciso y Modesta , consentida por el padre de Narciso y la madre de Modesta . Pero ello no determina ningún error de prohibición. Incluso los dos progenitores pueden ser considerados cooperadores necesarios del delito de abusos sexuales que nos ocupa al propiciar la convivencia de Narciso con Modesta y sus relaciones sexuales; lo que puede ser valorado por el Ministerio Fiscal a efectos de la procedencia de ejercitar las correspondientes acciones contra ellos. Téngase en cuenta que el acusado refiere en el plenario que en la comunidad gitana existe la costumbre de casarse jóvenes, precisando que sus padres tendrían unos 13 o 14 años cuando se casaron, y también su padre, Estanislao , dice que se casó cuando tenía 12 años; es decir, se refieren a épocas en los que la edad del consentimiento sexual estaba fijada en el Código Penal en los 12 o 13 años, con lo cual se respetaban los límites, se tenía en cuenta la ilegalidad de las relaciones con menores por debajo de cierta edad, y la reforma del Código Penal que elevó la edad del consentimiento sexual de los 13 a los 16 años entró en vigor el 1 de julio de 2015, por mandato de la disposición final octava de la LO 1/2015, es decir, cinco meses antes de que comenzara las relaciones sexuales entre Narciso y Modesta ; y ello sin olvidar que, en cuanto a esa elevación de la edad, fueron innumerables las noticias en prensa, radio y televisión, con gran repercusión social.

Para finalizar, no está de más traer a colación el citado auto del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 en cuanto que recuerda que: "'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición , impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987)".



CUARTO.- Procede declarar responsable en concepto de autor al acusado, Narciso , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho Código Penal, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la defensa del acusado que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal.

Según reiterada jurisprudencia, son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar tal atenuante, introducida en el citado artículo 21.6 por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, que coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece el artículo 24.2 CE. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio) ( STS 458/2015, de 14 de julio).

Aplicando la doctrina expuesta, no hay presupuesto fáctico para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º exige que la dilación sea extraordinaria y, examinada la causa, no se aprecian dilaciones indebidas en ningún momento del procedimiento (que tampoco concreta la defensa), ya que, a lo largo de toda su tramitación, nunca se ha paralizado la actividad judicial ni se ha retrasado la marcha del mismo por causas imputables a tal actuación.

En efecto, primero por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de DIRECCION000 fueron incoadas las Diligencias Previas número 32/2016 mediante auto de 12 de enero de 2016 y, tras la práctica de las oportunas diligencias, entre las que se incluye la declaración del acusado -entonces investigado-, de la víctima, entonces menor, y la madre de ésta, y la adopción de medidas cautelares (libertad provisional del investigado y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima), por auto de fecha 19 de enero de 2016, acordó su inhibición al Juzgado Decano de DIRECCION000 para su reparto. Turnadas al Juzgado de Instrucción Número Dos de DIRECCION000 , éste, por auto de fecha 23 de febrero de 2016, acordó la incoación de las Diligencias Previas número 255/2016 y oír a las partes sobre la solicitud de declaración de causa compleja formulada por el Ministerio Fiscal, lo que fue resuelto por auto de 1 de julio de 2016 -declarando compleja la causa-, y, sin paralizaciones en la actividad instructora, en fecha 23 de noviembre de 2016, fue dictado auto de incoación de procedimiento abreviado contra Narciso , por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183, apartados 1 y 3, del Código Penal. Este procedimiento, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 31 de enero de 2017, fue transformado en sumario ordinario por auto de 7 de marzo de 2017, acordándose la práctica de un informe psicológico de Modesta para determinar las posibles secuelas o traumas que los hechos denunciados le hubieran podido casuar (el referido que fue elaborado por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Aragón, Doña Virginia y Doña Marí Luz , que también incluye informe de credibilidad) y luego, a instancia de la psicóloga Sra. Virginia , la exploración de Modesta , mediante videoconferencia, con carácter de prueba preconstituida, que se señala para el día el 26 de julio de 2017 y que, finalmente, tras diversas vicisitudes, se practica el 9 de octubre de 2017. Pendiente de elaboración aquel informe pericial psicológico, éste es concluido el 2 de marzo de 2018 y recibido -con el exhorto correspondiente cumplimentado- por el Juzgado el 27 de marzo de 2018. El 16 de abril de 2018 se dicta auto de procesamiento contra Narciso y, sin paralización de las actuaciones (que incluyen tramitación y resolución de recursos de reforma y apelación contra ese auto e indagatoria del procesado), en fecha 28 de marzo de 2019, es dictado auto de conclusión del sumario. Tras la designación por el turno de oficio de Procuradora para representar al procesado, en fecha 6 de mayo de 2019 se acuerda elevar el sumario a este Tribunal, teniendo entrada en el mismo en fecha 10 de mayo de 2019. Sin paralizaciones, se tramita la denominada fase intermedia, formulando el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales el 28 de mayo de 2019, que tiene entrada en el tribunal, vía LexNet, el 10 de julio de 2019, el día 18 de ese mismo mes la defensa presenta sus conclusiones provisionales y el 12 de septiembre de 2019 se dicta auto declarando pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y la defensa y se señala para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 12 de febrero de 2020, en cuya fecha tiene lugar.

En definitiva, como se ha anticipado, no se aprecia dilación extraordinaria para la aplicación de la atenuante.



SEXTO.- En cuanto a las consecuencias penológicas: 1. El artículo 183, apartados 1 y 3 del Código Penal, castiga los abusos sexuales con penetración a menor de dieciséis años con pena de prisión de 8 a 12 años. Al no concurrir circunstancias agravantes o atenuantes de conformidad con lo establecido en el art. 66.1.6º del mismo Código, la extensión concreta de la pena se fijará, dentro de los límites legales, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. De este modo, concurriendo la norma de continuidad delictiva a que se refiere el artículo 74.1 del Código Penal, que obliga a imponer la pena en su mitad superior, consideramos que la pena mínima legalmente prevista, de diez años y un día, ya absorbe todo el desvalor de la acción, y es la que, por tanto, se ha de imponer. Esta pena conlleva, como accesoria, la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 en relación con el artículo 79 del del Código Penal).

2. Por lo expuesto, valorando las circunstancias del caso y la relación entre las partes, también procede la pena de prohibición de aproximarse a Modesta a distancia inferior a 100 metros (la misma que le viene impuesta cautelarmente), a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio por plazo de cinco años superior a la pena privativa de libertad ( artículos 48.2 y 57.1 del Código Penal).

3. Finalmente, el artículo 192.1 del Código Penal establece que los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, donde se integra el continuado aquí considerado, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuya duración será de 5 a 10 años si alguno de ellos fuera grave, como sucede en este supuesto (cfr. art. 13 del Código Penal en relación con el art.33 .1.b del mismo texto legal). Por ello, resulta necesario imponer al procesado dicha medida, que en el presente caso se fija en 5 años atendiendo a las circunstancias del caso y particularmente a la relación acusado-víctima. El contenido de la medida se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 del Código Penal, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del repetido Código y sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 97.



SEXTO.- Que los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, previendo el artículo 110 que tal responsabilidad comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos.

Al respecto, como ya hemos venido a apuntar, como resulta probado por el informe de las psicólogas Doña Virginia y Doña Marí Luz -ratificado y ampliado por ésta en el plenario-, como consecuencia de estos hechos Modesta ha sufrido sintomatología ansioso-depresiva que ha requerido intervención profesional desde el ámbito sanitario y socioeducativo, observándose a fecha 2 de marzo de 2018 mejoría en evolución, aunque persistiendo la afectación en las esferas personal, familiar, social y formativo-laboral, a cuya sintomatología, no obstante, también contribuyen otros momentos traumáticos, como hemos comentado.

Por otro lado, también la indemnización ha de incluirse los daños morales y, en este caso, es patente que el propio relato de los hechos probados permite deducir la existencia de daño moral indemnizable. Las acciones cometidas por el acusado, que además incluyen penetración vaginal, constituyen un mal en sí mismo al verse afectado el derecho a su indemnidad sexual de la víctima En atención a todo ello, debe concederse una indemnización de 30.000 euros, cantidad ésta que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal y teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal acusa por un total de seis delitos, uno de coacciones, otro de agresión sexual en grado de tentativa y cuatro de agresión sexual (repárese en que, según el relato fáctico de sus conclusiones los delitos de agresiones sexuales serían cuatro, uno intentado y tres consumados), que absolvemos del delito de coacciones, descartamos la agresión sexual y sí apreciamos el abuso sexual, como delito continuado integrado por tres episodios de relación sexual, procede imponer al acusado el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Narciso , del delito de coacciones por el que era acusado, y lo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 74, del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de diez años y un día, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Modesta a distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio por plazo de cinco años superior a la pena privativa de libertad; a que, como responsabilidad civil, indemnice a Modesta en la cantidad de 30.000 euros, que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

Asimismo, imponemos a Narciso la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años para su cumplimiento posterior a la pena privativas de libertad impuesta, con observancia de lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, para lo cual, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, y previa la oportuna propuesta formulada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, se concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97 del mismo Código, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo de prohibición de aproximación y comunicación impuesto cautelarmente también en esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.