Sentencia Penal Nº 30/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2020 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000006/2020

NIG: 3501631220200000005

Resolución:Sentencia 000030/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000043/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Belen; Procurador: MIGUEL ANDRES RODRIGUEZ LOPEZ

Apelante: Adelaida; Procurador: ANA YASMINA CALDERON GONZALEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

(Ponente)

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de Abril de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 6/2020 de esta Sala, corespondiente al Procedimiento Abreviado nº 1510/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 7) de San Cristóbal de La Laguna, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 43/2019 se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos absolver y absolvemos a Dª. Belen del delito de apropiación indebida objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 25 de noviembre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'PRIMERO.- La encausada, Belen, nacida el día NUM000/1967, don DNI número NUM001, sin antecedentes penales, a mediados del año 2010, ofreció a Dña. Adelaida, guardar, en un local de su esposo, Borja, sito en Avenida de Los Majuelos, n. 6, La Gallega, de Santa Cruz de Tenerife, diversos muebles, cuadros, objetos decorativos y libros, todos ellos con valor de antigüedades, que Dña. Adelaida había heredado, y en tanto procediera a la venta de los mismos, destino que pretendía darles su propietaria, sin que conste inventario alguno de los enseres depositados. El traslado del grueso de los efectos se llevó a cabo el día 4 de julio de 2010.

SEGUNDO.- Interpuesta con fecha de 24 de mayo de 2018 por Dª Adelaida la denuncia que dio lugar a la presente causa, Dª. Belen en su declaración en sede judicial instructora de fecha 26 de julio de 2018 detalló los efectos que conservaba en depósito y el lugar de almacenamiento de los mismos, sin que conste que dispusiera de alguno de los muebles, libros o enseres en general que había recibido en depósito.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular Dª Adelaida. Dicho recurso fue impugnado por la representación procesal de la encausada absuelta Dª Belen

TERCERO. El 22 de enero de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para resolver lo procedente en relación a la solicitud de prueba consistente en el interrogatorio de la encausada absuelta y declaración de varios testigos, así como celebración de vista interesados por la representación procesal de la acusación particular en su escrito de recurso de apelación.

CUARTO. Por providencia de fecha 3 de febrero de 2020, y visto que constaban unidos a las actuaciones DVD y acta de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de las sesiones del juicio oral se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba interesada en el recurso de apelación ni a la celebración de vista, y se señaló para el 19 de febrero de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

I.- La Sentencia de instancia absuelve a la acusada del delito de apropiacion indebida ( art. 253.1 CP) del que venía siendo acusada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusacion particular de la persona que en su día efectuó la denuncia y que se consideraba víctima de delito.

Disconforme con tal pronunciamiento de la Audiencia Provincial, recurre la Sentencia exclusivamente la acusacion particular, ya que el Ministerio Fiscal ni apela ni impugna el recurso, de lo que hay que deducir que se mantiene en una posicion neutra. El recurso de apelacion es impugnado por la defensa letrada de la acusada.

El recurso se ordena en cinco apartados con un cierto nivel de mezcolanza, pues los motivos formales (los que implicarían nulidad de la Sentencia por defectos de forma) no se encuentran unificados en los primeros apartados, sino en el primero y el cuarto, por lo que la Sala deberá reordenarlos sistemáticamente, así como complementarlos con su debida ubicacion en los tres motivos o vías impugnatorios que autorizan los arts. 790.2 y 846 bis. c de la LECr., que son los preceptos adjetivos que regulan esas tres vías de apelacion: el motivo de nulidad (lo que estos preceptos llaman quebrantamiento de normas y garantías procesales), el de revisión fáctica (error en la apreciacion de la prueba) y censura jurìdica (infraccion de normas del Ordenamiento Juridico), reordenacion y ajuste que la Sala hace frecuentemente (Sentencia de 20-1-20, entre las últimas) supliendo los olvidos que puedan ser detectados en el recurso, siguiendo la doctrina constitucional tolerante ( STCo. 15/90) aplicando el principio 'pro actione' en su variante de acceso al recurso.

II.- El motivo de quebrantamiento de normas y garantías procesales, se encuentra desdoblado en los apartados primero y cuarto del recurso y en ambos se insta la nulidad de la Sentencia por incurrir, según argumenta, en el vicio procesal de la incongruencia, alegando contradiccion y error del relato fáctico (en el primer apartado) y omisión de los citados hechos probados (en el cuarto apartado).

A.- Como es sabido, la congruencia -en el sentido técnico procesal del término- de las resoluciones judiciales deriva de un mandato normativo de soporte constitucional por cuanto está íntimamente ligado a la motivacion a la que alude el art. 120.3 del texto de la norma suprema. A nivel normativo inferior, ambas exigencias se encuentran en los arts. 11.3 LOPJ y 218 LECv. (aplicable al proceso penal, por su carácter supletorio, máxime ante la omisión del art. 142 LECr.).

1.- La incongruencia puede ser impropia o interna, que, a su vez admite variantes; una de ellas la llamada 'por error' que se dá en en los casos en los que se detecta una discordancia obvia entre los razonamientos de los Fundamentos Jurìdicos, claramente enderezados a una decisión y el signo del fallo, que resulta el contrario, en cuyo caso se trata, más frecuentemente, de un error motivado por el uso de los formularios y que puede ser corregido mediante el mecanismo procesal de la aclaracion de Sentencia, en su variante de error manifiesto ( arts. 267.3 LOPJ, 214 LECv. y ss. y, especialmente al tratarse del orden jurisdiccional penal, 161 LECr. y SSTCo. 19/95 o 23/94); otra variante se produce cuando la Sentencia contiene hechos o razonamientos contradictorios, que es a lo que alude la apelante en el apartado primero del presente recurso y que será objeto de respuesta en el próximo apartado.

2.- La incongruencia propia o externa guarda un contenido más dogmàtico o técnico-jurídico, y admite las tres variantes clásicas que describe la doctrina científica: la 'ultrapetitum' ( STCo. 9/98), que supone que la Sentencia otorga mas de lo pedido (en la que puede incluirse la modalidad penal en la que se condena a pena superior a la pedida, la llamada Sentencia 'in peius', STS 3-5-17) o cuando la Sentencia empeora la situacion del recurrente como efecto de ese mismo recurso. STCo. 28/13); la incongruencia 'extrapetitum' que se produce cuando se dá, por el órgano judicial, algo distinto (ajeno) a lo solicitado por las partes procesales ( STCo. 109/06); y, por último, la incongruencia omisiva o 'ex silentio' ( STCo. 61/89 o STS 18-9-07), en la que quedan sin resolver, por la Sentencia o Auto, todas o alguna de las pretensiones (no las alegaciones, distinción en la que insiste la STCo. 8-4-91) de las partes en el proceso.

En todo caso, la incongruencia sólo resultará relevante si la discordancia entre uno y otro factor del binomio (pretensión-decisión judicial), tiene carácter decisivo o relevante ( STCo. 22/87 o STS 5-10- 91) y sobre todo, sólo tendrá lugar su efecto natural, que es el de la nulidad de la resolución judicial ( arts. 238 y ss. LOPJ y constante doctrina jurisprudencial constitucional como las SSTCo. 155/1988 o 124/94 y ordinaria como la STS 5-10-04) cuando produzca indefensión efectiva, lo que resalta, en el ámbito penal, el art. 790.2 LECr. y, en general en todos los pronuncuamientos judiciales, la doctrina jurisprudencial de rango constitucional ( STCo. 155/88).

B.- La primera de las incongruencias a la que alude el recurso de apelacion se contiene en su apartado primero y en él se indica que 'no es cierto (como se pretende [sic] en la Sentencia) que mi representada, conociendo que la acusada estaba casada con Borja, aceptó que los bienes se depositaran en un local de éste. Este hecho tal y como está redactado es completamente incierto'. A tal alegacion añade otra, según la cual, es imposible admitir la afirmación de la Sentencia según la cual le 'aparece verosímil' el relato de la acusada.

Como se vé de la transcripcion -resumida- de la argumentación, no hay incongruencia (en el sentido impropio del apartado A.1 anterior) en la Sentencia, sino lo que hay es una disconformidad entre la apreciación de la prueba por la Sentencia y la apreciacion de la misma prueba por la parte acusadora-apelante. Por tanto, esta discordancia no encaja en el rótulo del motivo, sino que debe encauzarse como motivo de error en la apreciacion de la prueba, segundo de los motivos de apelación que autorizan los arts. 790.2 y 846 bis c LECr. y así lo hace la recurrente, como se verá en el proximo Fundamento Jurìdico y en él se dará respuesta por esta Sala, a esta crítica que la apelante hace a la valoración de la prueba que hizo la Sentencia apelada.

C.- La segunda de las incongruencias a la que se refiere el recurso se contiene en su apartado cuarto; en él ya se refiere a la incongruencia en sentido propio o técnico jurídico-procesal (apartado A.2 anterior), concretando que se refiere a la variante de omisiva, denunciando que el relato de hechos probados de la Sentencia es 'escaso y omite los hechos trascendentales que constituyen el tipo penal denunciado'.

De esta transcripcion se desprende que, de nuevo, la alegacion de la apelante no encaja en el motivo de nulidad por la pretendida comisión del vicio procesal de incongruencia, puesto que la Sentencia dá respuesta (negativa, pues es absolutoria) a la pretension acusatoria de la parte apelante, con lo que, en absoluto, concurre incongruencia (ni omisiva ni ninguna de las otras dos variantes), sino simplemente discrepa de la versiòn fáctica de la parte apelante, sentando un relato de Hechos Probados que por escueto que sea, cumple con lo dispuesto en el art. 142 LECr. ( STS 15-9-00) y que, con tal redaccion, no permite enmarcarlos en el tipo penal del art. 253 CP.

Por tanto, estos dos motivos quedan repelidos, procediendo a abordar la Sala los otros dos, que, ya correctamente encarrilados, constituyen, especialmente el primero, el núcleo de la apelacion.

III.- El motivo siguiente que la Sala debe abordar es el que la parte apelante numera como tercero, siendo imprescindible, por razones de sistemática, invertir el orden del recurso, puesto que el motivo de contenido fáctico debe preceder al de crítica jurìdica.

Tal motivo se rotula, correctamente, como de error en la valoracion de la prueba (si bien el art. 790.2 lo llama error en la apreciacion de la prueba, diferencia irrelevante dado que los términos gramaticales son sinónimos, o, al menos similares), aunque la apelante omite la cita de los preceptos procesales que autorizan el motivo (el citado art. 790.2 y el art. 846 bis, ambos de la LECr.).

El contenido del motivo está correctamente expuesto y desarrollado (lo que no implica la acogida de su contenido por esta Sala), resaltando lo que, desde su óptica acusatoria, entiende que son errores e insuficiencia fáctica de la Sentencia apelada, que no valoró la probanza de los hechos tal y como lo pretendía esa parte denunciante y acusadora particular.

Alega la apelante que la acusada realizó actos de dominio sobre los muebles propiedad de la apelante ya que la acusada los tenía guardados en un local propiedad de su marido, por cuanto pagó la desinfeccion del local, no reclamó 'alquiler' (se entiende que se refiere a renta del alquiler), sin exigir la retirada de los bienes y todo ello durante el dilatado plazo de ocho años.

Del material probatorio se desprende la veracidad de los hechos que indica (no reclamación de renta y no exigencia de retirada de los muebles, la desinfeccion del local es un hecho nimio) y así lo reconoce la Sentencia, pero de ello no puede deducirse que tales hechos fueran calificables como actos de dominio, como pretende la apelante. Más bien al contrario, puesto que se puede razonar que, de hacerlos suyos, hubiera hecho lo usual y normal con todo bien mueble o inmueble: usarlo o trasmitirlo, y especialmente bienes muebles, que se deterioran por el desuso. Y precisamente el largo lapso de tiempo opera a favor de esta deducción y no de la que hace la apelante, pues no cabe en buena lógica tener durante ocho años depositados unos muebles y enseres (y no precisamente pocos, hizo falta varios traslados en un furgón) sin usar ni vender, al menos alguno o algunos de ellos.

Alega igualmente que la acusada 'nunca acreditó (lo cual le correspondía demostrar) que adquiriera bienes de la denunciante y que ésta recibiera el precio', afirmacion que no puede compartirse porque, en primer lugar, encierra una inadmisible inversión del 'onus probandi', y en segundo término porque en su alegato exculpatorio, la acusada no ha afirmado que hubiera adquirido los muebles, sino precisamente que los tenía en depòsito, contrato que ( arts. 1.758 y ss. CCiv.) no sólo admite su variante de gratuito, es decir, sin precio, sino que el art. 1760 del citado texto le atribuye tal cualidad como su característica natural (al menos en la concepcion decimonónica clásica del Código Civil, hoy día superada por el mercantilismo) además de la no exigencia de forma escrita alguna en esta modalidad contractual (arts. 1.258 y 1.278 CCiv. y STS, I, de 3-3-95). Por tanto, no gravita sobre ella (art. 217 LECv. aplicable aquí, al tratarse de la norma procesal general de distribución de la carga probatoria) la probanza de la adquisición de los muebles y enseres.

De otro lado, argumenta, en pro de su tesis fáctica proclive a la condena, que la acusada utilizó un nombre falso (' María Inmaculada') en lugar del verdadero ( Belen). Tal hecho, de ser cierto (tal y como lo expone sin la explicación que ahora se verá), ofrece matices que conducen a la concurrencia de ánimo apropiatorio (elemento subjetivo del delito de apropiacion indebida del art. 253 CP), puesto que la utilizacion de un nombre falso dificultaría la identificacion de la acusada. Sin embargo, ha quedado acreditado y así lo refleja la Sentencia (declaracion del Abogado que les asesoró a ambas, del dueño del furgón en el que se realizó el traslado, y de tres testigos más, uno de ellos incluso de la acusación), que la acusada era conocida usualmente como María Inmaculada, y, por tanto, se desvanece la intencion de ocultacion que parecía aflorar en la conducta de la acusada.

Igualmente parece tener relevancia, en una lectura apresurada, de lo afirmado por la apelante en relacion a la declaracion de su esposo, el Sr. Borja, al atribuirle la Sentencia una declaracion, cuando realmente no declaró.

Como explica la acusada en su escrito de impugnacion del recurso, es cierto que el citado testigo se acogió a la dispensa legal que le exime de declarar, pero no es cierto que la Sentencia se apoye en la declaracion de esa persona, sino que al contrario recoge que 'su cónyuge, D. Borja, quien se acogió en calidad de testigo a su derecho a no declarar' (folio 5, vuelto); lo que acontece es que en la Sentencia (folio 5) se incluye el nombre y dirección del Sr. Borja al manifestar que 'Apoyan esta explicación: D. Borja, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002. NUM003. de Santa Cruz de Tenerife', frase que debe atribuirse a un error, dado que no tiene ningún sentido el que refleje su domicilio y antes al contrario, al dorso de esa pagina se recoge la afirmación que antes se transcribió, reflejando que el Sr. Borja se acogió a su derecho a no declarar contra su esposa. Por lo demás, ese error es perfectamente disculpable y no es el único de la Sentencia (por ejemplo, al folio 4 refleja '...habiéndose adjudicado por título mobiliario el mobiliario y enseres...,' cuando obviamente la primera mención a la palabra 'mobiliario', es un error, debiendo sustituirse por 'sucesorio'). Se trata de errores de redacción (el del año al que se refiere la declaración de la testigo Doña María Teresa es otro) perfectamente excusables cometidos en las Sentencias como lo son, frecuentemente, en los escritos de las partes.

Por tanto, no se aprecia error en la valoracion de la probanza en estos aspectos puntuales alegados por la apelante, y, por otra parte, no puede la Sala dejar de resaltar hechos que inducen a dar por verosímil la versión fáctica de la acusada, algunos de ellos apenas aludidos por la Sentencia de instancia, como es la relevante manifestacion efectuada por la acusada al dársele traslado del inventario de los muebles y enseres que había recibido, manifestacion que consistió no sólo en reconocerlos, sino en añadir otros varios muebles y enseres que no estaban inventariados. Entre los extremos fácticos resaltados por la Sentencia de instancia destaca el hecho de que la denunciante apelante no efectuara el natural y usual requerimiento informal (contacto personal, llamada telefónica, e mail, burofax, etc.) de devolucion de los muebles, y, especialmente, que no permitiera declarar al Abogado Sr. Rodriguez Martínez, al no relevarle del secreto profesional, cuando esa declaracion testifical hubiera sido una probanza de sumo interès, para averiguar la verdad, pues a su despacho profesional acudieron ambas partes el día anterior a la entrega de los muebles y enseres, muy probablemente con la intención de asesorarse sobre la entrega, por lo que la obstaculización probatoria que hizo la apelante opera en su contra.

Por tanto, no detecta la Sala error en la apreciacion de la prueba, tal y como la ha hecho el órgano judicical 'a quo', lo que conlleva la desestimacion del motivo.

IV.- Dejando aparte el último apartado del recurso (la solicitud de vista en la apelacion, desestimada por este Tribunal) el apartado del recurso que queda por examinar es el rotulado como 'infraccion por inaplicacion del art. 253 del Codigo Penal en relacion con el art. 250.6 del Còdigo Penal', motivo correctamente formulado, aunque ubicado en segundo lugar en el orden del recurso.

Efectivamente, la doctrina jurisprudencial invocada por la apelante ( STS 14-2-13, entre otras) sería de aplicación al caso si el sustrato fáctico de la Sentencia lo permitiera, pero, manteniéndose intacto éste tras el fracaso del motivo anterior, obviamente, la descripcion de los hechos no permite la inclusion de la conducta de la encausada en el tipo penal de la apropiacion indebida, sencillamente porque no se apropìó de nada, sino que mantuvo bajo custodia, en régimen de depósito, los muebles y enseres que recibió de la denunciante apelante. Cierto es que hay indicios de una conducta irregular (reconoce la adquisición de uno de los muebles, un espejo isabelino, pero nada acredita sobre ello) y hay algunos datos fácticos que permiten dudar de tal versión (la pasividad de su conducta como depositaria durante tantos años, o la falta de relación con la depositante durante los últimos años) pero tales elementos carecen de consistencia suficiente para alterar la declaracion de hechos probados tal y como la ha hecho el órgano judicial 'a quo', de forma que esta Sala ha optado por mantenerlos y, en tal situación, deviene imposible la incardinacion de su conducta en el tipo penal del art. 253 CP, habida cuenta de que la jurisprudencia ( STS 14-2-13) requiere, como elemento objetivo nuclear del tipo delictivo, la efectiva realización de una conducta de apropiacion (hacer propia una cosa) con ánimo de lucro o, al menos, de 'distracción' en el sentido de darle a la cosa (aquí un conjunto de bienes muebles) un destino distinto del que civilmente venía obligado el poseedor por el título de su posesión. Y aquí el título jurídico de su posesiòn deriva de una institucion iusprivatista típica, que es un contrato de depósito voluntario del art. 1.763 CCiv. y su obligacion consiste en la custodia de la cosa, hasta su reclamación por el titular dominical (art. 1.766 CCiv.), obligacion de la que la acusada no se ha desviado, sino que ha cumplido ( STS,I, 16-12-96).

V.- No se aprecian motivos para imponer la condena en costas a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de la parte acusadora particular, Doña Adelaida, contra la Sentencia de 25 de Noviembre de 2.019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el procedimiento abreviado 43/19, que confirmamos integramente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolucion al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casacion, el cual deberá anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala y formalizarse ante la Sala II del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Por tanto