Sentencia Penal Nº 30/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 242/2020 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación

S E N T E N C I A NUM. 30/21

ILTMO. SR. PRESIDENTE.......................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA...................)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS..............)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO...)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..................)

Apelación penal nº 242/2020

Granada, a diez de febrero de dos mil veintiuno

Vistos por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 242/2020 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada - Rollo nº 8/2019 - procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Motril, por delito de homicidio en grado de tentativa.

Es acusado Pedro Enrique, cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada, representado por la Procuradora Dª María del Pilar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado D. Jesús Huertas Morales.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscaly, ejercitando la acusación particular, Abilio, representado por el Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano y defendido por el Letrado D. Miguel Izquierdo Flores.

Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 29 de abril de 2020 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'El día 15 de enero de 2019 sobre las 9 horas, cuando Abilio salía de su domicilio sito en el piso NUM000, CALLE000 de la localidad de Salobreña, se encontró con su vecino del piso NUM001, Pedro Enrique, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, que le recriminó por ruidos que, según Pedro Enrique, se habían producido la noche antes en el domicilio de Abilio.

Al oír las voces, salió del domicilio la esposa de Abilio, momento en el cual Pedro Enrique entró en su domicilio volviendo a salir segundos después. En ese momento llevaba en la mano una navaja abierta y dirigiéndose a Abilio le propinó, al menos, dos puñaladas.

La primera le causó una herida inciso contusa de unos 3 cms. en flanco izquierdo (zona periumbilical) y otra herida inciso contusa de unos 3 cms. en muslo derecho; para la curación de ambas precisó tratamiento quirúrgico invirtiendo en la sanidad 190 días de los cuales 108 fueron de pérdida de calidad de vida moderada y 3 de pérdida grave. Como secuelas le quedan una cicatriz de unos 9 cms. de longitud que atraviesa la línea media a nivel periumbilical izquierdo, otra de 6 cms. de longitud en zona periumbilical adyacente y otra de 6 cms en zona anterior de muslo derecho.

Cuando Abilio se marchaba del lugar Pedro Enrique le dijo 'te tengo que matar gilipollas'.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Debemos absolver y absolvemos a Pedro Enrique del delito de homicidio en grado de tentativa por el cual venía acusado; y debemos condenarle y le condenamos como autor responsable de un delito de lesiones con uso de arma a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y debiendo indemnizar a Abilio en la cantidad de 13.140 euros aplicando los intereses previstos en la LEC.

Se le impone, asimismo, la prohibición de aproximarse acercarse a Abilio y a Agueda, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, así como la prohibición de comunicarse con ambos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual'.

Dicho fallo fue rectificado mediante auto de fecha 2 de junio de 2020 en el siguiente párrafo que queda como sigue:

'Se le impone, asimismo, la prohibición de aproximarse acercarse a Abilio y a Agueda, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, así como la prohibición de comunicarse con ambos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de seis años'.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de Pedro Enrique y de Abilio interpusieron sendos recursos de apelación mediante respectivos escritos en los que fundamentaron las impugnaciones.

Los recursos fueron admitidos a trámite en ambos efectos y de sus escritos se dio el preceptivo traslado legal. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia apelada, en tanto las representaciones de Pedro Enrique y Abilio solicitaron recíprocamente la desestimación del recurso promovido de contrario.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 4 de febrero de 2021.

Fundamentos

Primero.-La sentencia objeto del presente Rollo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, absuelve al procesado Pedro Enrique del delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el art. 138.1 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y, en su lugar, le condena como autor de un delito de lesiones agravadas por uso de arma previsto y sancionado en los arts. 147 y 148.1º del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación de daño incluida como 5ª en el art. 21 del Código.

La sentencia ha sido recurrida tanto por la representación del acusado como por la de la acusación particular, con fundamento en los motivos que seguidamente examinaremos y con inadecuada invocación por ambas partes del art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reservado para las apelaciones deducidas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado e inaplicable en las interpuestas contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales,

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Enrique

Segundo.-Alega en primer lugar la defensa del acusado que, a su entender, la sentencia debió haber apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la confesión conforme a lo establecido en el art. 21.4ª y 7ª del Código Penal. La Audiencia Provincial declina su aplicación por entender que las manifestaciones y el comportamiento de Pedro Enrique no han supuesto utilidad alguna en orden a esclarecer los hechos o a restaurar el orden jurídico perturbado. Frente a ello, el recurrente mantiene que acudió de inmediato a las dependencias de la Guardia Civil; que al ser requerido por los agentes reconoció los hechos y entregó la navaja; que durante la instrucción reconoció la ilegitimidad de su agresión en carta dirigida al Juzgado Instructor y que mantuvo la admisión de hechos en el juicio oral.

1. Como es sabido, la circunstancia atenuante de confesión 4ª del art. 21 del Código Penal, consistente en 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades', presenta una naturaleza netamente objetiva, basada en razones de política criminal y tendente a favorecer la colaboración activa con la Justicia; queda así olvidado el requisito vigente en otro tiempo del arrepentimiento exteriorizado, por lo que la expresión 'antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él' debe ser interpretada en el sentido de que no sea conocida su identidad como partícipe del hecho cuando realiza la confesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2001, 27 de enero y 15 de marzo de 2006).

El referido factor de orden temporal puede ser obviado cuando la circunstancia se aplica por analogía, pero siempre requiere una colaboración a través de una confesión veraz que aporte una colaboración relevante y fructífera para la Administración de Justicia. Así lo recuerda el alto Tribunal en sentencias, entre otras, de 23 de mayo de 2018, 21 de mayo y 19 de julio de 2020.

Lo expresa claramente la sentencia de 21 de mayo de 2020: la análoga significación de la atenuación por reconocimiento del hecho requiere que 'el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero ; 767/2008, 18 de noviembre ; 695/2016, de 28 de julio ; STS 784/2017, de 30 de noviembre ; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019 )'. Y en similar sentido incide la sentencia de 19 de julio del mismo año: la atenuación por analogía exige en todo caso 'una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva'.

2. En el supuesto enjuiciado, el examen revisor de la prueba practicada pone de manifiesto que la secuencia de gestos admisorios del acto ilícito por parte del acusado ha sido considerablemente optimizada por la defensa en su alegato tendente a obtener la atenuación y, así, no se ajusta a lo realmente acontecido.

Efectivamente, la autoría del ataque a Abilio por parte de Pedro Enrique y las circunstancias del mismo quedaron patentes desde un principio, tanto por las manifestaciones de la víctima y de la testigo presencial como por la corroboración objetiva que supuso la grabación de los hechos que ésta realizó con su teléfono móvil. Así:

- Según expone la Guardia Civil, dicha fuerza tuvo conocimiento de que se había producido un apuñalamiento e inmediatamente se desplazó al lugar del hecho.

- Al llegar los agentes de la Guardia Civil adonde se hallaba el lesionado Abilio, éste les informó verbalmente sobre la identidad de su agresor, detallando que era un vecino de su mismo bloque de etnia gitana llamado Pedro Enrique.

sdf- También en aquellos momentos Agueda, esposa de Abilio, indicó a los agentes que había presenciado la agresión y que la había grabado con su teléfono móvil, grabación que entregó a la Guardia Civil; que fue visionada y analizada de inmediato por dicha fuerza y que refleja con claridad la secuencia del hecho.

- Poco después, al volver el acusado al inmueble, algunos vecinos lo identificaron ante la Guardia Civil que allí seguía como el tal Pedro Enrique referenciado por la víctima.

Partiendo de esa temprana constatación del modo en que había sufrido la víctima los daños corporales que presentaba, el comportamiento del acusado fue guiado por las circunstancias, renuente en una primera fase a admitir la realidad del hecho tal y como se había desarrollado y asumiendo a la postre esa realidad cuando ya aparecía reflejada desde tiempo atrás por diferentes vías probatorias:

- El acusado, tras la agresión, se desplazó al Puesto de la Guardia Civil de Salobreña y manifestó allí que había tenido una discusión verbal con un vecino sin llegar a más, explicación ésta que se distancia considerablemente de lo ocurrido.

- Al ser identificado visualmente ante la Guardia Civil por algunos vecinos, Pedro Enrique afirmó entonces que había tenido momentos antes una discusión con Abilio y, a requerimiento de la fuerza actuante, hizo entrega de la navaja.

- El acusado rechazó declarar formalmente en el atestado policial.

- En su declaración a presencia judicial, manifestó que lo que hizo fue tratar de defenderse; que no intentó clavar la navaja a Abilio; que su única intención era asustarlo y que suponía que la navaja se clavaría al sacarla para atemorizarle.

- En junio de 2019, cinco meses después de los hechos, cuando ya se había culminado prácticamente la instrucción hallándose a la espera únicamente del informe forense de estabilización lesional, el acusado remitió una carta al Juzgado de Instrucción admitiendo que había agredido por dos veces a Abilio y expresando su arrepentimiento.

La relación de hechos y de reacciones a los mismos que hemos expuesto muestra que el acusado se limitó a reconocer los hechos cuando ya era evidente el modo en que se habían producido, reconocimiento que no alcanzó una cierta fidelidad con lo realmente acaecido hasta la postrera remisión de la carta antes referenciada, cuando la instrucción se hallaba a punto de concluir con el bagaje de datos y de diligencias ilustrativas sobre los hechos que obran en la causa. La manifestación del acusado careció de efecto útil y de relevancia alguna en orden al esclarecimiento de un hecho cuya nitidez y probanza eran manifiestamente expectables. Por tanto, es acertada la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial.

Tercero.-En segundo lugar, alega el recurrente infracción del art. 66.1.1ª del Código Penal por considerar que la sentencia no motiva la individualización de la pena privativa de libertad que impone. Expresa su queja porque 'el Tribunal no explica, de la forma deseada, los motivos que le llevan a alejarse de la pena mínima prevista en el artículo 148 del C. Penal; y decide no aplicar la pena mínima contemplada en el tipo, esto es, dos años de prisión, sin argumentar debidamente las circunstancias que le llevan a adoptar tal decisión, no pareciendo razonable imponer al acusado una pena superior a la mínima establecida para este tipo de delito'.

1. El deber de motivar las resoluciones judiciales impuesto por el art. 120.3 de la Constitución se corresponde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1, de tal manera que las decisiones judiciales deben expresar de modo racional los elementos de juicio que las sustentan; en la jurisdicción penal, la obligada motivación afecta no sólo a los hechos, calificación jurídica, autoría y circunstancias, sino también a la pena, como exige expresamente el art. 72 del Código Penal y recuerdan tanto la jurisprudencia constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de abril; 20/2003 de 10 de febrero; 148/2005 de 6 de junio y 76/2007 de 16 de abril) y jurisdiccional (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008, 26 de noviembre de 2008, 15 de enero y 13 de junio de 2019 y 20 de mayo de 2020). La motivación puede ser escueta, pero ha de expresar aun concisamente las razones que llevan al Tribunal a fijar la pena en la dimensión en que lo hace.

2. En el presente caso, de entrada no cabe apreciar la infracción que se apunta en el enunciado del motivo respecto del art. 66.1.1ª del Código Penal, a cuyo tenor cuando concurra sólo una circunstancia atenuante habrá de ser impuesta la pena en su mitad inferior, siendo patente que así lo ha cumplido la Sala. La inobservancia legal que delata el apelante iría mejor referida al art. 72 del Código en cuanto reitera la obligatoriedad de motivar genéricamente ordenada a nivel constitucional según antes hemos recordado.

Dicho ello, la lectura del párrafo primero del Fundamento de Derecho sexto de la sentencia apelada lleva a constatar la existencia de motivación escueta, pero bastante en cuanto la misma concreta las circunstancias y elementos presentes en los hechos que llevan a la individualización de la pena de tres años de prisión así obtenida. La sentencia se basa en la entidad de las lesiones y en la cuantía de la reparación. Respecto de lo primero, se trata de una reiteración de ataques mediante dos puñaladas, una en un muslo y otra en zona periumbilical, que precisaron tratamiento quirúrgico y dejaron como restos de merma estética varias cicatrices en ambas zonas del cuerpo; en cuanto a lo segundo, la sentencia omite en su relato fáctico los datos que respaldan la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, pero en su fundamentación jurídica expone que el acusado ha ingresado 1.800 euros y que ofreció infructuosamente al perjudicado 2.500 euros; la valoración fijada en la sentencia asciende a 13.140 euros, siendo evidente que, salvo supuestos particulares en que fundadamente proceda lo contrario, la reparación en una suma considerablemente alejada de la correspondiente al daño ha de valorarse con menor intensidad que el resarcimiento completo del mismo. La Audiencia Provincial ha motivado suficientemente la individualización de la pena de 3 años de prisión y las bases utilizadas por la misma son razonables, no viéndose base para aminorarla y menos aún para extremar su descenso hasta el límite mínimo legal como propone el apelante.

Por todo lo expuesto, el recurso promovido por Pedro Enrique debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Abilio

Cuarto.-La representación de Abilio, en el ejercicio de la acusación particular, alega en primer lugar quebrantamiento de las normas y garantías procesales porque, según aduce, la Audiencia Provincial limitó indebidamente su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en defensa de su interés. En concreto, plantea que la Audiencia denegó determinadas pruebas propuestas en su escrito de calificación provisional y no le dio oportunidad de formular protesta al inicio del juicio oral, así como que le denegó preguntas de índole técnico a la testigo perito Dra Jacinta. En base a ello, la recurrente interesa la nulidad del juicio a fin de que se celebre de nuevo con inclusión de dichas pruebas y, subsidiariamente, que se practique en esta Sala de apelación la testifical pericial.

1. De entrada, es difícil que prospere en cualquier caso la solicitud de la parte recurrente dado el contenido con que se plantea. La parte interesa directamente la nulidad del juicio para la práctica de la prueba, obviando así que nos hallamos en una segunda instancia y no en una vía impugnativa extraordinaria como sería el recurso de casación, donde la inadmisión indebida de pruebas sí puede conducir a las consecuencias anulatorias aquí pretendidas; por el contrario, en el recurso de apelación el pronunciamiento denegatorio de pruebas permite a la parte proponente no pedir la nulidad, sino reproducir la solicitud en esta alzada conforme al art. 790.3 en relación con el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, ni cabe decretar la nulidad ni es factible ahora acceder a la práctica de las pruebas por esta Sala de apelación puesto que nos hallamos ya en el postrer y definitivo trámite del dictado de sentencia precisamente respondiendo al planteamiento de la parte apelante.

2. Por añadidura, la parte no formuló protesta ni objeción en la anterior instancia frente a la denegación de las pruebas pericial psicológica (cuya propuesta en el escrito de calificación provisional ciertamente carecía de contenido alguno en cuanto a su objeto y a la identidad del perito como razona la sentencia recurrida) y más documental anunciando futura aportación de informe. Lamenta el apelante que la Audiencia Provincial no le diera un trámite específico al inicio del juicio oral para poder formalizar dicha protesta, pero dicho trámite para posibles protestas de las partes es tan inexistente como innecesario: si la acusación particular quería dejar constancia de su protesta al inicio del juicio oral por la denegación de pruebas podía perfectamente haberlo hecho previa petición de la venia para intervenir a dicho fin.

3. Esta Sala ha comprobado, mediante el visionado de la grabación, que la Sala provincial sí permitió la formulación de preguntas a la citada doctora en su condición de facultativa que atendió al lesionado y que emitió los informes obrantes en el Rollo, si bien lo que no es factible es tratar de reconducir una prueba testifical pericial a una pericia pura sorteando los requisitos de la misma, entre ellos fundamentalmente la previa especificación de su objeto.

En definitiva, no procede apreciar el quebrantamiento de garantías que alega el recurrente.

Quinto.-Se plantea en segundo lugar vulneración de la tutela judicial efectiva y error en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo el recurrente que éstos debieron haber sido sancionados no como lesiones, sino como delito de homicidio en grado de tentativa conforme al art. 138.1 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal. El enunciado del recurso plantea así el error iuriscomo pilar del motivo que, en tanto se ajuste a los hechos probados, puede efectivamente ser objeto de amplia revisión por esta Sala de apelación sin menoscabo de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre proscripción de una nueva valoración de la prueba en contra del acusado en segunda instancia, doctrina recogida en la actual redacción del art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello no obstante, el contenido del motivo se explaya en torno a la equivocada valoración del acervo probatorio en que ha incurrido la Audiencia Provincial sentenciadora según el apelante al concluir que el acusado obró con el solo propósito de lesionar y sin abarcar su consciencia y voluntad el posible desenlace de muerte ni siquiera a título de dolo eventual. Así, considera la parte recurrente que la Sala a quoyerra en la valoración de las pruebas practicadas, entre ellas la documental médica, pericial médico forense y testifical, llegando a conclusiones que incurren en irracionalidad; que la sentencia omite valorar hechos que pudieran ser determinantes para la calificación y que valora indebidamente el contenido de la grabación audiovisual de la secuencia delictiva obrante en la causa. En consecuencia, solicita el Suplico del recurso que esta Sala de apelación dicte sentencia revocando la de primera instancia y acogiendo la calificación de los hechos y petición de condena formuladas por la acusación particular.

Esta pretensión no puede prosperar. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015, 'los elementos subjetivos del delito --de todo delito-- son hechos de naturaleza subjetiva, que resultan aprehendidos, más que acreditados objetivamente, precisamente en un juicio de inferencia cuya fuerza y convicción está directamente relacionada con la certeza y objetividad de los indicios valorados de forma enlazada unos con otros'. Ese juicio de inferencia se obtiene precisamente a través de la valoración de la prueba y, concretamente, de los datos objetivables que mediante la misma se ponen de manifiesto. Y conforme a lo dispuesto en el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia de apelación no puede agravar por error en la apreciación de las pruebas la sentencia condenatoria de primera instancia, sino que, en su caso y si así se solicitara, podrá ser anulada con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, que introdujo la regulación procedimental que acabamos de reflejar, orienta la interpretación de la norma al precisar, respecto de la reforma sobre el recurso por error en la valoración de la prueba, que su 'fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación', aludiendo así a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno 167/2002 de 18 de septiembre y mantenida en numerosas resoluciones posteriores, entre ellas SS. 170/2002, 120/2009, 184/2009, 142/2011 y 105/2014; y SSTS 798/2011, 1160/2011, 236/2012 de 22.3, 500/2012, 896/2012 de 21.11, 176/2013 de 13.3, 970/2013 de 18.12, 247/2014, de 3.4.

En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia recurrida refleja exclusivamente los datos objetivos que la Audiencia Provincial estima acreditados, a cuyo tenor el acusado, tras un encuentro verbal con Abilio, entró en su domicilio, salió segundos después con una navaja abierta y propinó con ella al menos dos puñaladas a Abilio, causándole las heridas que se describen en dicho apartado de hechos. El Fundamento de Derecho tercero examina la prueba practicada, tanto personal como documental; analiza las características morfológicas del arma blanca empleada por Pedro Enrique en el ataque, así como las imágenes obtenidas mediante la grabación que llevó a cabo in situla esposa de la víctima y las declaraciones prestadas por todos ellos en el juicio oral, llegando a la conclusión excluyente del animus necandi. Frente a ello, el recurrente interesa de esta Sala una nueva valoración in peiusde la prueba y la subsiguiente agravación de la condena del acusado, pretensión que, insistimos, deviene improsperable.

Sexto.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 del Código Penal, en base a que, según expone el Fundamento de Derecho cuarto, el acusado ingresó 1.800 euros para su entrega al perjudicado y, además, en los momentos previos a la celebración de la vista ofreció 2.500 euros a los perjudicados que rechazaron la cantidad. Frente a dicho pronunciamiento, alega la acusación particular que se trata de una cantidad insuficiente; que el ofrecimiento de 2.500 euros fue condicionado a una negociación de la pena solicitada; que no existe verdadera voluntad de reparar y que debe ser excluida la atenuación que se cuestiona.

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre de 2017, reiterando lo anteriormente expuesto en sentencia de 23 de diciembre de 2013 entre otras, el fundamento de la atenuante de reparación del daño, incluida como tal en el art. 21.5ª del Código Penal, es la constatación de que el acusado viene a reconocer la infracción de la norma con la consiguiente compensación de la reprochabilidad, reconocimiento que se materializa mediante un acto reparador; intervienen así también razones de política criminal, tratándose de favorecer en lo posible la protección de la víctima mediante el resarcimiento del daño causado a la misma, bien sea total o bien parcial, debiendo revestir una mínima relevancia (en el mismo sentido, sentencias de 17 de octubre de 2005 y 16 de enero de 2007).

En el presente caso el resarcimiento por el daño causado a la víctima ha sido evaluado por la sentencia recurrida en 13.140 euros, y el acusado, además de abonar 1.800 euros, hizo infructuosamente ofrecimiento de 2.500 euros antes de la vista según admitió en el juicio la esposa del lesionado al declarar como testigo. Afirma el recurrente que dicho ofrecimiento era condicionado a una reducción de la carga acusatoria, pero ni la sentencia refleja tal cosa ni tampoco aparece así en las actuaciones; por el contrario, esta Sala de apelación ha comprobado a través de la grabación del juicio oral que la testigo, a preguntas de la defensa, se limitó a admitir que había sido recibido y rechazado el ofrecimiento de la suma antes indicada de 2.500 euros, sin otro matiz ni puntualización. A la vista de tales datos, esta Sala no ve base para desautorizar la aplicación de la circunstancia atenuante llevada a cabo por el Tribunal de origen.

Séptimo.-Mantiene la acusación recurrente que, aun manteniendo la atenuante de reparación del daño, la sentencia no motiva suficientemente la pena de tres años de prisión impuesta, entendiendo el apelante que la misma debe ser incrementada hasta el máximo posible de tres años y seis meses, es decir, el límite máximo de la mitad inferior.

En cuanto al cumplimiento del deber de motivación por parte del Tribunal sentenciador, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho tercero en el marco del recurso deducido por la defensa del acusado que, desde la óptica contraria, ha impugnado también la individualización de la pena y su motivación, debiendo insistirse en que la sentencia motiva de modo suficiente los factores integrantes de los hechos que conducen a la fijación de la pena impuesta y en el limitado efecto atenuatorio de la circunstancia aquí apreciada teniendo en cuenta los datos que la sustentan y las características del hecho como allí hemos analizado. La Audiencia, ciñéndose a la mitad inferior de la pena de prisión como obliga el art. 66.1.1ª del Código Penal (de dos años a tres años y seis meses), la ha fijado en tres años, es decir, en la franja superior de esa horquilla, no viéndose razón para expansionarla hasta el límite máximo posible como se pretende.

Octavo.-Respecto de la prohibición de acercamiento impuesta al acusado conforme al art. 57 en relación con el art. 48 del Código Penal, alega el recurrente infracción de dichos preceptos al no haberse expresado en el fallo la duración de la prohibición impuesta de acercamiento y comunicación y al no haberse fijado una distancia mínima para la efectividad de dicha pena.

En cuanto a lo primero, la omisión fue subsanada por la Audiencia Provincial mediante auto de 2 de junio de 2020, que incluyó en el fallo la duración de seis años que ya aparecía expresada en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En lo atinente a la especificación de una distancia, solicitada en sus calificaciones por ambas partes acusadoras, la misma fue omitida en la sentencia; ante ello, la acusación particular solicitó que la resolución fuera aclarada incluyendo dicho extremo y, frente a esta solicitud, la Audiencia Provincial dictó auto 15 de mayo de 2020 declinando completar el fallo en el sentido interesado en base a que los preceptos del Código antes citados no hacen referencia a la determinación de distancia. Debe observarse que la pretensión que hace valer la acusación particular en su recurso consiste en que se fije dicha distancia, no en que se prohíba al acusado residir en la localidad de Salobreña como parece entender su defensa en su escrito de oposición a dicho recurso.

Es cierto que el art. 48 del Código Penal no incluye la fijación de una distancia mínima de alejamiento respecto de la víctima cuando describe el contenido de la prohibición de acercamiento, y tampoco lo hace el art. 57 cuyo contenido se refiere a los delitos en los que se imponen las prohibiciones y a la duración de las mismas. Ello no obstante, la prohibición cuestionada, regulada como pena en el 33 apartados 2 j), 3 h) y 4 e) del Código, es complementada generalizadamente mediante la expresión de una distancia mínima, puesto que la indeterminación sobre tal extremo deja parcialmente indefinida la prohibición y desmarcados sus límites, de tal manera que la 'prohibición de aproximarse', sin precisión alguna en cuanto a su ámbito espacial, carece de la necesaria concreción tanto desde la óptica de garantía de la víctima como también respecto de la seguridad jurídica para el penado.

Debe por tanto acogerse este punto del recurso, a cuyo efecto se estima suficiente la separación de cien metros teniendo en cuenta las reducidas dimensiones de la población en la que se aplica, como es notorio en la provincia, siendo bastante esa distancia para evitar contacto o encuentro.

Noveno.-Finalmente, la acusación particular recurrente alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil con infracción de lo dispuesto en los arts. 109 y 110 del Código Penal, responsabilidad que, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ha sido evaluada en base al baremo establecido por Ley 35/2015 de 22 de septiembre. En concreto, cuestiona la determinación y valoración del número de días de perjuicio personal y la puntuación y consiguiente valoración del perjuicio estético, y considera que debió haberse incluido el resarcimiento reclamado tanto por trastorno depresivo mayor crónico como por perjuicio moral derivado de la pérdida de calidad de vida.

1. Duración del periodo de recuperación lesional.

La prueba pericial emitida por médicos forenses en el juicio oral, tomando como bas el informe documentado al f. 416 de las actuaciones y corrigiéndolo en cuanto al cómputo de tres días de hospitalización, fijó en 190 días el total del tiempo invertido en la recuperación de las lesiones sufridas por Abilio. Frente a ello, el recurrente considera que el cómputo debe extenderse hasta el día 31 de julio de 2019 en que, según el apelante se emitió el informe antes aludido.

En primer lugar, dicho informe no está datado a 31 de julio de 2019, sino a 29 de dicho mes, fecha en la que evidentemente ya había sido examinado el lesionado por los médicos del Instituto de Medicina Legal de Granada, no siendo óbice el hecho de que el documento aparezca firmado electrónicamente dos días después. En segundo lugar, ni se ofrece ni se ve razón convincente alguna para mutar el cómputo llevado a cabo por los peritos ni para prolongar el periodo de estabilización de las lesiones hasta el día mismo del informe como pretende el apelante.

2. Calificación de los días de recuperación.

La sentencia, siguiendo las conclusiones expuestas por los médicos forenses, distribuye el periodo de curación de 190 días en 3 días de perjuicio personal grave por hospitalización, 79 días de perjuicio moderado y 108 días de perjuicio personal básico. La acusación particular mantiene que, salvando los 3 días de perjuicio personal grave, el resto deben ser íntegramente valorados como de perjuicio personal moderado, dado el trastorno adaptativo y reacción a estrés agudo que presentó, necesitando tratamiento farmacológico y sufriendo insomnio permanente.

Conforme a lo previsto en el art. 108.4 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado por Ley 35/2015 de 22 de septiembre, es perjuicio moderado 'aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal', así como 'el perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado'. El informe forense tiene en cuenta la inicial reacción al trastorno de estrés agudo y el trastorno de adaptación mixto, pero también valora la buena evolución que apreciaron los peritos, datos éstos que llevaron a la fragmentación de este periodo de perjuicio personal en las dos fases ya indicadas, sin que conste que las limitaciones definitorias del perjuicio moderado se hayan prolongado más allá de lo expuesto en el informe. En este sentido, resalta la sentencia cómo la Dra. Sara de la Unidad de Salud Mental del Hospital Santa Ana de Motril, a cuya declaración como testigo perito nos hemos referido en el Fundamento de Derecho cuarto, declaró que la recaída del lesionado en sus trastornos anímicos antes referenciados se produjo por un accidente acaecido en su trabajo y ajeno por tanto a la presente causa.

3. Perjuicio estético.

Aceptando la calificación que asigna la sentencia a dicho perjuicio como ligero, cuestiona la parte recurrente la puntuación asignada al mismo por la Sala a quo. El baremo legal atribuye al perjuicio estético ligero de 1 a 6 puntos; la sentencia puntúa 4 y el apelante entiende que debe elevarse a la puntuación máxima.

Partiendo del concepto de perjuicio estético ligero que proporciona el art. 102.2 f) del Texto Refundido aplicable, 'que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial', coincidimos con el recurrente en la visibilidad de las cicatrices resultantes de la agresión en determinadas circunstancias y en la especial afectación de las ubicadas en la zona abdominal; estas circunstancias llevan precisamente a fijar una puntuación alejada del mínimo legal y ubidada en la franja superior de la horquilla como precisamente ha hecho la Audiencia Provincial, pero no se ve razón para exasperar la puntuación hasta el máximo legal como se pide.

4. Interesa la acusación particular que se amplíe la indemnización fijada incluyéndose como secuelas trastorno depresivo mayor crónico y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, basándose para ello en los informes suscritos por la Dra. Sara y en su comparecencia en juicio como testigo perito. El rechazo de esta pretensión deriva de que, como ya hemos indicado en el precedente apartado 2 de este Fundamento de Derecho, ni consta que la recaída en el trastorno fuera debida al hecho enjuiciado, enlazándola la citada facultativa con un accidente laboral, según resalta la sentencia, ni menos aún está probado que a consecuencia de la agresión hayan quedado secuelas psíquicas con carácter permanente.

En definitiva y por cuanto ha quedado expuesto, el recurso deducido por la acusación particular debe ser acogido exclusivamente en cuanto a la fijación de una distancia mínima de alejamiento para la prohibición de aproximarse a la víctima y a su esposa que ha impuesto la sentencia apelada.

COSTAS

Décimo.-Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al acogerse parcialmente la impugnación deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Enrique contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en fecha 29 de abril de 2020, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Se especifica que la prohibición de aproximarse a Abilio y a Agueda y de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ellos exige un distanciamiento mínimo de cien metros.

2. Conformamos el resto de la sentencia apelada.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a diez de febrero de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 30/21. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-