Sentencia Penal Nº 30/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3857/2018 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

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Fax: 914934716

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37051530

N.I.G.:28.047.41.1-2010/0302870

Procedimiento Abreviado 3857/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1823/2010

SENTENCIA Nº 30/2022

Ilmos Magistrados

Doña Paz Redondo Gil

Don Eduardo Luis González del Campillo Cruz

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 3857/2018 seguido por un delito de estafa contra Bibiana, con DNI número NUM000, natural de Salamanca, nacida el NUM001 de 1944, hija de Leoncio y de Amalia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales don José Bernardo Cobos Martínez de Murguia y asistida del Letrado don Luis Felipe Breseen Martínez. Han sido partes como acusación particular Angelinarepresentada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Quesada Sanz y defendida por la Letrada doña Begoña María Aventín Huguet; y como responsables civiles subsidiarios las entidades BANCO DE SABADELL, SArepresentada por el Procurador de los Tribunales don Marcelino Bartolomé Garretas y defendida por el Letrado don Jon Araquistain Martínez, y la entidad PATRIMONIAL DE GUADARRAMA 56, SLrepresentada por la Procuradora de los Tribunales doña Noelia Nuevo Cabezuelo y defendida por el Letrado don José de Cominges Guio. Y con intervención del Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. don Luis Miguel Lozano Suárez en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Magistrada doña Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas número 1304/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Collado Villalba.

Segundo.-En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248, 250.1.º y 5º y 250.2 del Código Penal en la redacción introducida por la LO 5/2010), del que resulta autora la acusada Bibiana ( artículo 28 C.P.), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinticuatro meses multa con una cuota diaria de 30 euros, abono de costas, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Angelina e Santos, a dividir en fase de ejecución de sentencia, en las siguientes cantidades: 180.303,63 euros por el precio pagado en febrero de 2008, 12.651,25 euros por el IVA repercutido y pagado en febrero de 2008, 6.352,82 euros por los gastos de Notaría, Registro, Gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pagada en febrero de 2008, 687,75 euros por comisión de apertura de préstamo hipotecario pagado en febrero de 2008, 8.886,45 euros en concepto de intereses del préstamo hipotecario abonada en 2008, 9.764,14 euros en concepto de intereses del préstamo hipotecario abonada en 2009, y las cantidades abonadas durante el año 2010 y posteriores en concepto de intereses del préstamo hipotecario a determinar en fase de ejecución de sentencia, y la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales; cantidades todas ellas a las que se aplicará el interés legal desde la fecha en que fueron satisfechas conforme a lo previsto en el artículo 1108 CC y el interés legal del artículo 576 de la LEC, respondiendo de forma subsidiaria y conforme al artículo 120.4 C.P. la mercantil Patrimonial de Guadarrama 56 SL, procediendo la declaración de nulidad del contrato de compraventa formalizado en escritura pública de 27 de febrero de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 1300 y siguientes del CC, debiendo además la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo reintegrar a los perjudicados, como responsable partícipe a título lucrativo, todas las cantidades generadas a raíz del préstamo en concepto de comisiones, intereses y gastos de cualquier otro tipo con exclusión del principal, debiendo asimismo declararse la nulidad del contrato de préstamo hipotecario conforme al artículo 122 C.P. en relación con el 1305 CC.

La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248, 250.1.º y 5º y 250.2 del Código Penal, del que resulta autora la acusada Bibiana, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía ( artículo 22.1 C.P.) disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo ( artículo 22.2 C.P.), aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima ( artículo 22.5 C.P.) y abuso de confianza ( artículo 22.6 y 250.1.7 C.P.), solicitando la imposición de las penas máximas con expresa imposición de costas y en concepto de responsabilidad civil que indemnice a la perjudicada Angelina, en las siguientes cantidades: 180.303,63 euros por el precio pagado en febrero de 2008, 2.281 euros por los gastos de Notaría, Impuestos de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, Derechos de Registro y Honorarios de tramitación de la escritura de compraventa de la vivienda; 4.071 euros por los gastos de Notaría, Impuestos de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, Derechos de Registro y Honorarios de tramitación de la escritura de préstamo hipotecario; 37.229,81 euros por los gastos generados por la hipoteca; 2.700 euros por gastos de abogado generados en el procedimiento penal 1304/2010 seguido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Collado Villalba, 100 euros por gastos de Procurador causados en el mismo procedimiento; gastos de cancelación anticipada del contrato de préstamo a determinar según en el momento de la cancelación; 300.000 euros por daños morales, con el interés legal desde la fecha en que fueron satisfechas, con la responsabilidad civil subsidiaria de Patrimonial de Guadarrama 56 SL, y con declaración de nulidad del contrato de compraventa formalizado en escritura pública de 27 de febrero de 2008 conforme a los artículos 1300 y ss del CC, y nulidad de la hipoteca y del importe total del préstamo, comisiones e intereses.

La defensa de la acusada en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables y, en todo caso, la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C.P. con expresa declaración de mala fe procesal a la hora de promover la presente querella.

Las defensas de los responsables civiles en igual trámite, solicitaron respectivamente la libre absolución de sus patrocinados.

Tercero.-Señalada la vista oral para los días 1, 2 y 3 de diciembre de 2021, se celebró con asistencia de todas las partes.

Hechos

Se declara probado que:

Primero.-La parcela sita en la CALLE000 número NUM002 de la localidad Guadarrama, de una superficie catastral de 1.240 m2, se encontraba clasificada, de acuerdo con las Normas Subsidiarias de dicho municipio de 1985 y el Plan Especial de Reforma Interior 'Las Cabezuelas' de 1993, como suelo urbano consolidado, Zona Residencial tipo U2, normas según las cuales sólo se permitía la construcción de una vivienda unifamiliar aislada o pareada en cada parcela de 1.000 metros cuadrados, con todas las plantas sobre rasante, no permitiéndose viviendas en sótanos y semisótanos.

Sobre tal parcela se construyó, por parte de 'Promociones de Edificación Inmobiliaria Castilla y León, S.L.', representada por Anibal, un edificio que, tras diversos requerimientos de las autoridades municipales relativos a posibles incumplimientos de la normativa urbanística, y tras ser subsanadas por el constructor, obtuvo finalmente, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadarrama de 19 de mayo de 2005, licencia de primera ocupación de vivienda unifamiliar aislada.

Tal parcela era propiedad de 'Patrimonial Guadarrama 56, S.L.', por aportación efectuada a la sociedad en la ampliación de capital llevada a cabo mediante escritura pública de 17 de junio de 2002.

Una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la acusada, Bibiana, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, actuando como representante legal y administradora solidaria de 'Patrimonial Guadarrama 56, S.L.', procedió a otorgar dos escrituras sucesivas de división de la vivienda existente en ella, una primera de división horizontal de 27 de enero de 2006 (que la dividió en cuatro viviendas diferentes), y una segunda de división material de 16 de noviembre de 2006 (que dividió a su vez una de las cuatro anteriores viviendas en tres viviendas). Tales operaciones fueron inscritas en el Registro de la Propiedad.

Dichas divisiones se efectuaron sin solicitar ni obtener ningún tipo de licencia municipal, y no hubieran podido obtenerla por ser contrarias a la normativa urbanística.

Como resultado de lo anterior, se creó, dentro de la vivienda unifamiliar, una 'subvivienda' (identificada con la letra NUM003, parte determinada número NUM004) inscrita en aquel momento en el Registro de la Propiedad n° 3 de San Lorenzo de El Escorial como finca registral nº NUM005 (inscrita en la actualidad en el Registro de la Propiedad de Guadarrama con el mismo número de finca registral), de 60,75 metros cuadrados, ubicada en su totalidad en la planta semisótano, distribuida en diferentes compartimentos y servicios y porche.

Para la creación física de tal 'subvivienda' se efectuaron obras sin licencia, por las que se aislaron del resto del edificio seis compartimentos del semisótano original destinados según los planos a biblioteca y archivo, a partir de los cuales se creó un recibidor, un salón-comedor, un aseo, un baño, una cocina de 3,24 m2 (lo que incumplía el art. 3.3.1.7. Dimensiones mínimas de las habitables, de las Normas Subsidiarias del municipio, que en su letra D) establece que la cocina tendrá al menos 5 metros cuadrados) y un dormitorio que no disponía de ninguna ventana o hueco al exterior (lo que incumplía el art. 3.3.1.8. Condiciones de las viviendas, de las Normas Subsidiarias del municipio, que en su letra C) establece que toda pieza habitable tendrá luz y ventilación directa al exterior).

Segundo.-Tras todo ello, la acusada, abogada de profesión, guiada por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, procedió a vender, a principios de 2008, la vivienda identificada con la letra NUM003, a Angelina e Santos, que la adquirieron por mitad y con la intención de establecer en ella su residencia habitual, por un precio de 180.303,63 euros, pese a que jurídicamente no era posible el uso de tal fragmento del inmueble como vivienda, lo que la acusada en ningún momento manifestó a los compradores a quien tampoco comunicó que la división de la vivienda se había efectuado sin licencia.

El 21 de enero de 2008 la acusada y los compradores otorgaron contrato de arras en el que se estableció que 'la vivienda se entregará en el estado actual en que se encuentra y que los compradores declaran conocer, es decir, en perfectas condiciones de utilización', entregando en ese momento los compradores a la acusada la cantidad de 3.000 euros como señal y a cuenta del precio.

Y el 27 de febrero de 2008 suscribieron escritura pública de compraventa abonando en ese momento los compradores el resto del precio. Dicha transmisión se inscribió en el Registro de la Propiedad en fecha 2 de abril de 2008.

Para financiar la compra del inmueble, Angelina e Santos recibieron un préstamo por importe 196.500 euros de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (actualmente Banco Sabadell), a cuyo favor se constituyó garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble, formalizada de manera simultánea a la compra. Esta hipoteca se otorgó sin advertir la sociedad de tasación vinculada a la Caja, la situación de la vivienda contraria a las normas urbanísticas y la consiguiente imposibilidad para los compradores de obtener la cédula de habitabilidad.

Tercero.-Del precio alzado fijado en la escritura de compraventa, es decir, 180.303,63 euros, 3.000 euros habían sido entregados en efectivo en el momento de la firma del contrato privado de arras; 13.000 euros fueron retenidos por la parte compradora a fin de devolverlo a la acreedora de un préstamo hipotecario que gravaba la finca; 163.742,63 euros fueron entregados a la acusada mediante cheque bancario de la Caja de Ahorros del Mediterráneo; y 561 euros fueron retenidos por la parte compradora para hacer frente a los gastos de cancelación de la hipoteca que gravaba la finca.

Y, la parte compradora, además, entregó a la acusada el importe correspondiente a la repercusión del impuesto sobre el valor añadido que ascendía a 12.621,25 euros mediante cheque bancario de la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

Cuarto.-Como consecuencia de estos hechos Angelina e Santos tuvieron que efectuar además los siguientes desembolsos: a Caja de Ahorros del Mediterráneo 687,75 euros como comisión de apertura del préstamo hipotecario; para gastos de Notaría, Registro, Gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, tanto de la compraventa como de la hipoteca, por una cantidad total de 6.352,82 euros; y, a Caja de Ahorros del Mediterráneo abonaron en los años siguientes y hasta la actualidad, diversas cantidades en concepto de intereses del préstamo hipotecario, en cuantía total y en proporción no determinadas.

Además, Angelina se ha visto emocionalmente afectada al no poder habitar la vivienda y verse obligada a continuar con el pago de la hipoteca.

La presente causa se inició en enero de 2011, tuvo entrada en esta Sección para enjuiciamiento en septiembre de 2018, y el juicio oral se ha celebrado en diciembre de 2021.

Fundamentos

Primero.-Los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba cuyo contenido incriminatorio nos permite sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.

Comenzaremos por hacer referencia a la prueba documental que obra en el procedimiento.

Con fecha 21 de enero de 2008, folio 401, Bibiana, de un lado y como representante legal y administradora solidaria de la sociedad Patrimonial Guadarrama 56, SL, e Santos y Angelina, de otra y en su propio nombre y derecho, firmaron un contrato de arras en relación a la finca NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de San Lorenzo de El Escorial de la que era dueña en pleno dominio la sociedad indicada y que vendía a los compradores por un precio de 180.303,63 euros, de los que 3.000 euros se entregaban como señal. La vivienda se entregaría en el estado actual que los compradores declaraban conocer, es decir, en perfectas condiciones de utilización.

Con fecha 27 de febrero de 2008, folio 225, se otorgó ante Notario escritura de compraventa por la mercantil Patrimonial Guadarrama 56, SL, a favor de Angelina e Santos.

La acusada Bibiana intervino en nombre de la entidad vendedora, que, según la escritura, fue constituida por tiempo indefinido el 8 de enero de 2002, y lo hacía en su condición de administradora solidaria. El objeto de la escritura lo constituía la finca urbana Parte Determinada número NUM004, Vivienda NUM003, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de los de San Lorenzo de El Escorial, finca NUM005. La titular registral era Patrimonial de Guadarrama SL en virtud de escritura de división material otorgada el día 16 de noviembre de 2006, habiendo sido efectuadas labores de rehabilitación integral del edificio por parte de la entidad vendedora previamente. Manifestando igualmente que la mercantil era dueña con anterioridad de la finca en virtud de escritura de división horizontal otorgada en Madrid el 27 de enero de 2006.

Por la parte vendedora se había obtenido la correspondiente licencia de primera ocupación del edificio del cual formaba parte integrante la finca transmitida.

Sobre los datos catastrales, se indica en la escritura que se exhibe recibo del IBI del ejercicio 2006 que se corresponde con la finca de la que procede la descrita. Los comparecientes declaran (folio 232) que la finca concreta objeto de esta escritura carece, de momento, de referencia catastral y por ello no pueden aportarla, autorizando al Notario a hacer constar, mediante diligencia, la información que sobre el particular reciba de los propios otorgantes o del Catastro.

Angelina e Santos adquirieron por mitad e iguales parte indivisas, con carácter privativo, el pleno dominio de la finca. El precio alzado fue de 180.303,63 euros que según manifestaron las partes había sido satisfecho por la parte compradora a la vendedora de la siguiente forma: 3.000 euros en metálico en el momento de la firma del contrato privado el 21 de enero de 2008, 13.000 euros que era la deuda pendiente por razón del préstamo hipotecario que gravaba la finca transmitida, fueron retenidos por la parte compradora a fin de devolverlo anticipadamente a la acreedora, y la cantidad de 163.742,63 euros confiesa la parte vendedora haberlos recibido mediante cheque bancario de la CAM. La cantidad de 561 euros fueron retenidos por la parte compradora para hacer frente a los gastos de cancelación de la hipoteca que gravaba la finca.

La representante de la sociedad recibió en el acto, además, el importe correspondiente a la repercusión del impuesto sobre el valor añadido que ascendía a 12.621,25 euros mediante cheque bancario de la CAM.

Y la parte compradora manifestó conocer y aceptar el estado físico y posesorio de la finca, así como las normas de propiedad horizontal de edificio al que pertenece.

La finca fue inscrita a favor de ambos adquirentes, por mitad y proindiviso con el carácter privativo de cada uno de ellos, por título de compra, sin hacerse constar la referencia catastral por no coincidir debidamente con la finca, folio 255.

Segundo.-Con fecha 27 de enero de 2006, folio 601, esto es, dos años antes de la venta, la acusada, como administradora solidaria y actuando en nombre y representación de la sociedad Patrimonial Guadarrama 56, SL, había otorgado ante Notario escritura de división horizontal de la finca urbana de la que era dueña la mercantil en pleno dominio, parcela de terreno en Guadarrama, CALLE000 NUM002, en la que se había edificado una vivienda unifamiliar.

Patrimonial Guadarrama 56, SL, era dueña por aportación a la sociedad efectuada por María Rosa y otras, en la ampliación de capital llevada a cabo mediante escritura otorgada ante Notario el 17 de junio de 2002. La acusada procedió a la división horizontal de la vivienda formando cuatro distintas propiedades independientes, viviendas NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, otorgando los correspondientes estatutos de la comunidad horizontal, cuyo artículo 4 permitía a los propietarios de cada una de las partes formar nuevas partes determinadas por segregación o división.

Y así, con fecha 16 de noviembre de 2006, folio 212, Bibiana otorgó escritura de división material de la vivienda NUM006 para formar tres nuevas e independientes, la NUM006, la NUM003 y la NUM010.

Cada una de las seis fincas resultantes fue inscrita en el Registro de la Propiedad, folios NUM011 a NUM012. En concreto, la que es objeto de la presente causa, folio NUM013, finca NUM005, con la denominación de URBANA: Parte Determinada número NUM004, Vivienda NUM003, situada en el frente de la edificación construida al sitio de las Cabezuelas o Cerca de la Hoya, en la CALLE000, NUM002, en término Guadarrama, Madrid.

Aparece inscrita, folio 1165, anotación preventiva de la incoación del expediente de infracción urbanística para garantizar el cumplimiento de la legalidad urbanística por el Ayuntamiento de Guadarrama en virtud de acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadarrama, en sesión ordinaria celebrada el día 4 de marzo de 2011, en el que entre otros, de conformidad con el informe propuesta del técnico jurídico de urbanismo de 28 de febrero de 2011, se acordó apertura de expediente de restauración de la legalidad urbanística a Patrimonial de Guadarrama 56 por la realización de obras sin la preceptiva autorización municipal en la vivienda unifamiliar aislada sita en la CALLE000 NUM002 consistentes en separar la vivienda inicial en varias viviendas, instalación de cocinas, baños, etc... sin ajustarse a la normativa vigente.

De conformidad con el contenido del informe propuesta de resolución, la normativa vigente de aplicación en la parcela de la vivienda original solo permitía la construcción de una vivienda unifamiliar, estando prohibida la segregación de parcelas y las viviendas en sótanos y semisótanos dado que no cumplían las condiciones mínimas de habitabilidad.

La vivienda que obtuvo licencia inicial disponía de las correspondientes acometidas de luz y agua. No obstante, al haberse realizado la división en diversas viviendas de forma irregular, no puede haber acometidas diferentes.

El técnico jurídico de urbanismo firmante del informe, Sixto, ratificó en el juicio su contenido, y explicó que el proyecto inicial se ajustaba a los permisos obtenidos y por eso se otorgó la licencia de primera ocupación. Pero se hizo un seguimiento y a través del Registro se supo que se había hecho una división horizontal. No se inició el expediente hasta el 2010, pero no sabe el motivo del retraso.

Tercero.-Declaró la acusada Bibiana, que vendió la finca objeto del presente procedimiento a favor de Angelina e Santos, y se inscribió la escritura en el Registro de la Propiedad. La adquirieron al 50%. Aseguró que lo que vendió tenía las condiciones propias de una vivienda, condiciones de habitabilidad, contadores de luz y agua individuales, y de hecho llegaron a vivir en ella si bien no recuerda cuánto tiempo. Él se quedó sin trabajo y no podía pagar su parte. Rompieron la relación y él se fue. Los compradores hicieron obras en ventanas, cocina, etc.... La vivienda fue el resultado de una división horizontal y material de la finca realizadas en 2006. Ambas divisiones se inscribieron en el registro y no tuvo ningún problema. En todo momento pensaba que actuaba correctamente porque ni en la Notaría ni en el Registro le pusieron objeción alguna, como tampoco en el informe de tasación, pues en caso contrario no les habrían dado el crédito hipotecario a los compradores. El expediente de restauración de la legalidad urbanística fue posterior, y fue en ese momento cuando supo que la finca incumplía la legalidad o al menos eso es lo que decía el Ayuntamiento, porque ella no lo cree así, aun cuando la licencia obtenida había sido para una vivienda unifamiliar.

Angelina, como testigo y perjudicada, vino a señalar que trataron la compra con Amalia y su marido, quienes les explicaron, en relación al suministro de luz, que era como de obra y que habían hecho ya la instalación para las acometidas de todos los suministros y que hablarían con la compañía eléctrica. Una vez adquirieron la casa y se trasladaron a vivir a ella, pusieron el gas sin problema, pero la luz y el agua no. Debido a este y a otros inconvenientes, como que no les llegaba el IBI, se acercó al Ayuntamiento y allí supo que su casa era ilegal, se quedó sorprendida y habló con la acusada, quien les dijo que era todo legal y que era solo un tema de división. Nunca llegaron a tener un contador individual de luz.

Santos, por su parte, manifestó que dieron por hecho que la vivienda tenía licencia, y que nunca pudieron tener agua y luz porque la compañía no permitía una acometida extra, ya que era para una vivienda unifamiliar. Los vendedores les dijeron que se lo abonaran a ellos y que luego lo arreglarían, y ellos confiaron.

Consideramos, en definitiva, que la tesis acusatoria ha quedado plenamente acreditada, y que la prueba practicada nos permite afirmar que la acusada vendió una vivienda segregada de una previa unifamiliar con conocimiento del quebranto urbanístico que ello suponía, lo que ocultó a los compradores, que nunca pudieron obtener la correspondiente licencia ni ocupar lo adquirido en condiciones normales de habitabilidad.

Segundo.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1º y 5º del Código Penal.

Relevante y explicativa en cuanto a los elementos de la estafa es la Sentencia del Tribunal Supremo 688/2019. Se recoge en esta resolución que: 'Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.'

En el supuesto enjuiciado, la prueba es contundente en torno a la maniobra empleada por la acusada tendente a provocar error en el sujeto pasivo del delito.

Bibiana utilizó la vía de la confusión sobre la realidad de lo vendido, ofreciendo a los compradores datos reales, pero ocultando otros de tal relevancia que habrían frustrado sin duda el negocio y la obtención de la correspondiente ganancia por su parte, tras favorecerse del desplazamiento patrimonial de los perjudicados.

Se integra de esta forma el delito de estafa que reprochan las acusaciones, descrito en el artículo 248 del Código Penal, del que debe responder la acusada en virtud de su autoría directa, artículo 28 del mismo texto legal.

Podemos reseñar, así, los elementos que concurren para apreciar la existencia de este ilícito penal:

1.- Hay engaño.

'La estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación ( Sentencias TS 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12).'.

En este caso existe ese engaño que lo es bastante para mover la voluntad de los compradores de hacer un pago en la confianza de que adquirían una vivienda en condiciones de habitabilidad y bajo el amparo de la normativa urbanística correspondiente, cuando la realidad era bien distinta.

La ilegalidad administrativa en que se encontraba el bien objeto de venta frustró el fin de los compradores de ser destinado a vivienda habitual, pues ni siquiera consiguieron dar de alta los suministros básicos, por lo que resultó inhabitable. Omitió la acusada que la licencia del inmueble matriz lo era únicamente para vivienda unifamiliar y que por este motivo la segregada no podría obtener ni licencia de primera ocupación ni suministros propios. La acusada debió informar de estas vicisitudes en el momento del contrato de compraventa.

El engaño omisivo viene expresamente reconocido por la jurisprudencia ( STS 26 de marzo de 2014 o 18 de marzo de 2015, entre otras), y significa el deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que competen y son obligación del autor, contribuyendo así a crear un error en los sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma o en la solvencia del agente, son víctimas del engaño que tal omisión origina. Por consiguiente, el conocimiento inexacto de la realidad procede del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización y control.

2.- Fue bastante para producir error en el perjudicado.

'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y, en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Los calificativos de la forma del engaño antes mencionados concurren en el presente caso. La acusada dio apariencia de legalidad a la vivienda al elevar a escritura pública la constitución de una propiedad horizontal, logrando acceder además al Registro de la Propiedad. Con ello no regularizó la construcción, pero sí consiguió una apariencia de buen derecho suficiente que indujo a error a los compradores, a los que ocultó las trabas urbanísticas que impedían la legalización de la vivienda y con ello que pudiera estar dotada de los necesarios suministros para su habitabilidad. La realidad es que era imposible individualizar los suministros ya que las viviendas segregadas carecían de cédula de habitabilidad individual. La licencia de obra y de primera ocupación se referían a una vivienda unifamiliar y no estaba permitida su división en viviendas independientes. El contenido del contrato no explicitaba las vicisitudes de la vivienda y los compradores contaban con la evidencia de estar adquiriendo una finca inscrita a nombre de la vendedora en el Registro. El engaño fue consciente e idóneo para que realizasen el acto de disposición.

Cuando existe un diseño perfectamente orquestado por el sujeto activo para conseguir engañar al perjudicado de forma suficiente, como aquí ha ocurrido, la exigencia que puede reclamarse a quienes actúan en estas operaciones de esmero de los cauces y canales de control, no determina la exención de responsabilidad para quien ha desplegado, y esto es lo importante, todo su potencial ideal y eficaz, con relación de causalidad para conseguir el engaño en el sujeto pasivo.

El hecho de que las víctimas pudieran haberse cerciorado con más detalle de la comprobación del estado de la finca no es elemento que haga desaparecer la estafa. Cierto es que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero la cuestión de si la conducta enjuiciada es susceptible de causar error ínsito en el engaño ha de examinarse y valorarse caso por caso. El ámbito del riesgo permitido en las relaciones comerciales o contractuales del tipo del proceder acreditado en este supuesto, depende del sector en el que se opere y de otras circunstancias, como las personales y la capacidad para autoprotegerse, así como la facilidad o condiciones para recurrir a las medidas de autoprotección, porque, como recoge también la STS de 15 de marzo de 2012 , una cuestión es la exclusión del delito de estafa en casos de engaño burdo, falta de perspicacia, estúpida incredulidad o extraordinaria indolencia' y otra, bien distinta, que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama de otras infracciones patrimoniales'.

Los términos en que se conformó en este caso en el engaño, excluían para cualquier observador medio que hubiera motivos de alerta.

No fue un engaño burdo. La apariencia de legalidad otorgada por la inscripción registral colma las exigencias de la suficiencia e idoneidad del engaño, por cuanto los sujetos pasivos, ajenos al ámbito profesional del derecho, confiaron en esa apariencia registral como adquirentes de buena fe, sin que les fuera exigible una mayor comprobación a través de la normativa urbanística, sede real del engaño. No había motivos para dudar de la falta de correspondencia entre la inscripción registral y la realidad urbanística de la finca, de manera que estamos ante un engaño típico penalmente.

3.- Y provocó el error en los sujetos pasivos, moviendo que estos llevaran a cabo el desplazamiento patrimonial declarado probado, existiendo una clara relación causalidad entre uno y otro.

Tercero.-La tesis de la defensa pasa por afirmar que la acusada obró en la creencia de estar actuando al amparo de la legalidad urbanística. Así lo declaró ella de manera insistente, invocando el acceso al Registro de la escritura de división otorgada previamente ante Notario, así como la inactividad del Ayuntamiento ante lo que con posterioridad determinó un expediente de restauración de la legalidad.

Sin embargo, y con ser ciertas ambas afirmaciones, esta tesis no puede ser de ningún modo asumida.

La acusada no podía ser ajena a las vicisitudes surgidas durante la construcción de la vivienda propiedad de Patrimonial de Guadarrama 56 que fue objeto de la división material y de propiedad horizontal. Fue su marido quien dirigió esas obras bajo la forma de una vivienda para uso del matrimonio y sus hijos. La licencia de primera ocupación se otorgó para vivienda unifamiliar, único uso permitido por la normativa urbanística, extremo este que de ningún modo pudo ser ignorado por la acusada, abogada ejerciente, máxime cuando la licencia se otorgó en 2005, esto es, cuando la finca en cuestión era ya propiedad de Patrimonial de Guadarrama 56. Otro dato relevante es el relativo a los suministros de agua y luz. Como así declararon los compradores, la acusada les manifestó que estaba en trámites de obtener contadores independientes, faltando con ello a la verdad al tratarse de una posibilidad inexistente.

La infracción urbanística en el momento de la venta era, en definitiva, incuestionable. Cierto es que pese a ello la acusada logró otorgar escritura de división en propiedad horizontal y proceder a su inscripción registral, pero ello no excluye su conocimiento sobre la verdadera situación de la finca que, insistimos, no le podía ser de ningún modo ajena. Sin que la inactividad del Ayuntamiento, ciertamente inexplicable, permita justificar la venta de un inmueble a todas luces contrario a la normativa urbanística.

Cuarto.-Es de aplicación, además, en primer lugar, el subtipo agravado del artículo 250.1.1º C.P. por recaer la estafa sobre vivienda.

El TS ha establecido de forma reiterada que la aplicación de este subtipo agravado requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que, si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado, no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero , 638/2016 de 26 de julio o 568/2018 de 21 de noviembre , entre otras).

Es decir, los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas.

Esta especial protección se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y, también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

Los perjudicados en la presente causa adquirieron la vivienda para hacer de ella su domicilio habitual, como ambos así lo declararon, y de hecho llegaron a usarla mientras pudieron, lo que colma la tipicidad conforme se ha expuesto.

Y, en segundo lugar, los hechos se califican conforme a la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (aplicable en el presente caso en tanto que la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio no altera la penalidad prevista, por lo que no resulta norma penal más favorable) referida a revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación', circunstancia que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de 'especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia' y pasó a ser la circunstancia 5ª de dicho precepto. El Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 vino considerando que esta circunstancia era aplicable cuando la estafa superaba la cantidad de 36.000 euros. Así se recoge, por ejemplo, en la STS 188/2002, de 8 de febrero, con cita de otras anteriores. Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la STS 933/2007, de 8 de noviembre.

Límite que en ese caso es superado con creces. Podría surgir alguna duda si, cometidos los hechos con anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, y superando la cuantía defraudada la antes referida cifra de 36.000 euros, no superase la cantidad de 50.000 euros fijada tras la citada reforma, en cuyo caso habría de estarse a la redacción del tipo más favorable. En tal sentido se pronuncia la STS 580/2011, de 14 de junio.

Pero tampoco existe en este caso obstáculo alguno, pues la cantidad efectivamente defraudada sigue rebasando con creces ese umbral mínimo.

Quinto.-Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante analógica de dilaciones indebida en su modalidad de muy cualificada, conforme así fue solicitado de manera subsidiaria por la defensa.

Conforme señala la STS 703/2018, de 14 de enero, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

En cuanto a su consideración como muy cualificada, la Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En definitiva, se necesita un plus que se debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria. Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años.

En el presente caso, existe un primer dato objetivo, y es que la causa se inició en enero de 2011 (folio 274) y ha sido juzgada en diciembre de 2021, más de diez años después. Periodo que no se corresponde con su complejidad que, existiendo, no es de especial relevancia. Pero, además, durante ese lapso temporal han existido paralizaciones no atribuibles a la acusada y que en su conjunto superan los tres años, por lo que entendemos procedente reconocer la atenuante como cualificada. Y así, a modo de ejemplo, la causa tuvo entrada en esta Sección en septiembre de 2018, y no fue hasta julio de 2020 cuando se dictó auto de admisión de prueba.

Por la acusación particular se solicita la apreciación de las siguientes agravantes:

Alevosía, disfraz, abuso de superioridad y aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo, aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima, y abuso de confianza.

-En relación a la agravante de alevosía, la misma solo es aplicable a los delitos contra las personas y no a los patrimoniales como es la estafa, pues el artículo 22.1ª del Código Penal dispone que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas ...'.

-Lo mismo ha de afirmarse respecto de la agravante de abuso de superioridad, que es conocida doctrinalmente como 'alevosía menor o de segundo grado'.

-En cuanto a la agravante de disfraz, su propia definición en términos jurídicos excluye cualquier posibilidad de ser apreciada en este caso, pues como reza la STS 18/2017 de 20 de enero, entre otras muchas, se entiende por tal el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona que ha de ser utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor.

-Respecto al aumento deliberado del sufrimiento de la víctima, debemos recordar que en la aplicación de esta agravante del artículo 22.5 C.P. se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, de manera que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

Y en el caso que nos ocupa, no describe la acusación particular en el relato de hechos de su escrito cuáles pudieran ser esos actos distintos del puro engaño que constituye el núcleo de la modalidad comisiva de la estafa, ni refiere que la intención de la acusada fuera la de aumentar de manera gratuita el sufrimiento de las víctimas. Sin restar con ello trascendencia a los hechos cometidos, esta Sala no considera justificada la apreciación de esta circunstancia agravante, porque lo que pretendía la acusada era, simplemente, obtener un beneficio económico a costa de los perjudicados, como sucede en todo delito de estafa, siendo que tanto el hecho de recaer sobre una vivienda como el importante perjuicio ocasionado, han sido ya valorados como elementos típicos del subtipo agravado del ilícito, con la consiguiente ampliación del margen punitivo.

-Finalmente, y en cuanto al abuso de confianza, debemos recordar la STS 192/2019 de 9 de abril que sí aplicó esta agravante porque 'el basamento de todo el modus operandi de la recurrente estaba basado, precisamente, en esa confianza previa que había adquirido, que por sí misma integra la agravación más allá del 'engaño bastante' propio de la estafa y del que supone ese plus antes referenciado. Para aplicar esta agravación es preciso que conste, como así ocurre en el presente caso, una relación ex ante que facilite la comisión del tipo penal y que conlleve una imprevisibilidad de los acontecimientos ilícitos de la persona en quien tienen depositada su confianza los perjudicados. Es decir, no se trata en este caso que vuelva a valorarse dos veces la confianza integrante de la estafa en cuanto al engaño bastante, ya que el hecho nuclear de la estafa no puede volver a valorarse con la finalidad agravadora por el simple hecho de que se aumentaran las ventas (bien que fraudulentamente). Este hecho no supone un cambio cualitativo en la relación de confianza que merezca un plus de reproche traducible en un plus de punición. Como es reiterada doctrina de esta Sala, la concurrencia de esta agravante específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en toda estafa, se realice la acción típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza o mayor credibilidad, acreditativa del plus punitivo, -- SSTS 28 de abril de 2000 , 626/2002 ó 1553/2004 --'.

De manera que, además del engaño característico del delito de estafa, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

La traslación de esta doctrina al caso ahora enjuiciado nos lleva a excluir la aplicación de esta agravante que en todo caso implicaría la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal.

Sea como fuere, ninguna relación personal existía entre la acusada y los perjudicados, y el hecho de ser abogada no le otorgaba una especial credibilidad cuando ninguna vinculación profesional previa unía a las partes. Por lo demás, al igual que ocurre con las agravaciones anteriores, no se indica por la acusación qué motivo fundaría en este caso ese plus agravatorio, y a las acusaciones se les exige que introduzcan en su hipótesis acusatoria la base fáctica de cualquier supuesto agravatorio, y en este caso se pretende elevar a circunstancia agravante el engaño típico empleado por la acusada, a la que los perjudicados solo conocen de la exclusiva relación aquí enjuiciada.

Es evidente que se produjo un quebrantamiento de la confianza que los perjudicados habían depositado en la acusada, no solo por su condición de abogada, sino por la apariencia de legalidad registral previamente construida por ella, quebrantamiento que se encuentra inserto en el engaño constitutivo del delito de estafa, sin que por la acusación se haya descrito, insistimos, un plus esencial y consustancial para la apreciación de la agravante pretendida.

Sexto.-El artículo 250 del Código Penal vigente en el momento de los hechos prevé una pena en abstracto de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Y, conforme al número 2 del precepto, si concurrieran las circunstancias 6º o 7º con la 1º del número anterior (como es el caso) las penas se elevan a prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

En orden a la individualización de las penas, y conforme al artículo 66.4º C.P., cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, se podrá imponer la pena inferior en uno o en dos grados a la señalada por la ley en la extensión que se estime pertinente según la entidad y número de dichas circunstancias.

Fijamos en este caso la pena en el mínimo legal una vez rebajada en un grado, esto es, dos años de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de seis euros (cercano al mínimo legal reservado a supuestos de indigencia, que no es el caso), pues la reducción en dos grados es posible solo en supuestos muy extraordinarios, ya que en otro caso se desactivarían de forma sustancial y determinante los fines de la pena con respecto a delitos que contienen un grado de ilicitud notable, sin que se den razones de una excepcionalidad extraordinaria que fundamenten una atemperación tan exorbitante y magnánima del quantumde la pena ( STS 665/2016, de 20 de julio).

Séptimo.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Procede en primer lugar, y como así lo solicitaron ambas acusaciones, decretar la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda propiedad de la mercantil Patrimonial Guadarrama 56, SL, a favor de Angelina e Santos, otorgada ante el Notario don Carlos Olona Schüller con fecha 27 de febrero de 2008, con restitución por cada parte de los bienes y derechos, siendo los gastos de cuenta de la acusada.

Pronunciamiento que excluye disponer, a su vez, la devolución de la cantidad entregada en concepto de precio a la parte compradora, pues ello supondría una suerte de non bis in idemen el ámbito de la responsabilidad civil.

Y, en segundo lugar y en concepto de daños indemnizables, la acusada deberá abonar las siguientes cantidades a los compradores, en la proporción que se determine en ejecución de sentencia: 4.071,89 euros por los gastos de Notaría, Impuestos de Transmisiones y Actos Jurídicos documentados, Derechos de Registro y honorarios de tramitación de la escritura de préstamo hipotecario, acreditados por factura obrante al folio 265; y 2.281 euros por los gastos de Notaría, Impuestos de Transmisiones y Actos Jurídicos documentados, Derechos de Registro y honorarios de tramitación de la escritura de compraventa de la vivienda, acreditados por factura obrante al folio 260.

En cuanto a la cantidad solicitada por la acusación particular en concepto de gastos de abogado y procurador, será abonada a través de las costas procesales.

La acusación particular solicitó también una indemnización a favor de Angelina por importe de 300.000 euros en concepto de daños morales, cantidad que en el caso Ministerio Fiscal se redujo a 20.000 euros.

La existencia de daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos, no solo personales, para generarlo, se materializó en el Pleno no Jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así 'por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1-6 C.P.'. El daño moral puede por tanto acompañar a delitos patrimoniales.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de esa pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la debida por las acusaciones.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 20-05-2009).

La doctrina jurisprudencial que recuerda la STS nº 674/2020 de 11 de diciembre, ha establecido de forma reiterada que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo, no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

En el presente caso, se invocan por la acusación particular las graves consecuencias económicas que los hechos han deparado a Angelina, que se ha visto obligada a hacer frente prácticamente en solitario, salvo los primeros meses, al pago de un préstamo hipotecario sobre una vivienda inhabitable y, además, al pago del alquiler de otra vivienda, situación que le ha producido un estado emocional de sufrimiento y ansiedad. El Tribunal confiere credibilidad al testimonio de la perjudicada sobre la realidad de estos extremos, que además ha venido adverado por prueba documental y pericial, pues lo cierto es que no resulta difícil imaginar la situación de desesperanza en la que ha tenido que vivir la Sra. Angelina a consecuencia de perder la posibilidad de habitar la vivienda adquirida con vocación de habitualidad y seguir abonando no obstante la hipoteca solicitada para el pago, quedando sus expectativas frustradas como consecuencia directa de la comisión del delito que ahora enjuiciamos.

Sin embargo, no se atenderá la importante cantidad que se reclama por este concepto de daño moral que se atempera hasta los 20.000 euros que fueron interesados por la acusación pública, cantidad que el Tribunal considera adecuada y proporcionada a la entidad de los hechos y sus consecuencias.

Finalmente, y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los compradores con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo.

Y ello, y siguiendo lo expresado por el T.S. en sentencia de 16 de enero de 2020, por cuanto es posible declarar una negligencia por parte de la sociedad de tasación de la entidad bancaria, que debía actuar también en interés de la parte compradora y a la que no lo era exigible la contratación de un informe más exhaustivo.

La tasación no se hizo conforme a una buena praxis profesional, pues de ser así se habría advertido el quebranto urbanístico de la vivienda y la imposibilidad de obtener una licencia de primera ocupación por parte de los adquirentes, y de ello no puede desligarse la entidad bancaria a la que la sociedad tasadora estaba vinculada. El contrato de compraventa y el de préstamo hipotecario eran, en suma, negocios coligados, y en consecuencia ambos contratos han de ser declarados nulos, en ambos casos con restitución por cada parte de los bienes y derechos, siguiendo en todo caso los parámetros establecidos en el relato de hechos declarados probados en la presente resolución, siendo los gastos de cuenta de la acusada.

De esta manera, los importes que conforme a la escritura de compraventa fueron entregados mediante cheque de la CAM deberán ser reintegrados por la acusada a esta entidad, mientras que, por su parte, la CAM deberá restituir a los compradores en los gastos, comisiones e intereses generados y abonados desde la fecha de la constitución de la hipoteca, en la proporción que sea determinada en fase de ejecución de sentencia.

Octavo.-Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Patrimonial Guadarrama 56, SL, en virtud de lo establecido en el artículo 120.4 C.P. conforme al cual son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Conforme señala la STS 126/2019 de 12 marzo, la aplicación este precepto requiere dos presupuestos: de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario estén ligados por una relación que puede ser jurídica o de hecho o tener su origen en cualquier otro vinculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; de otro lado, que el comportamiento que genera la responsabilidad pueda considerarse comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de sus funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros, debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

El hecho de que el autor del delito se haya extralimitado en sus funciones no es obstáculo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de su principal, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( STS 89/2007 de 9 de febrero).

En el caso de autos, la acusada era la administradora única de la sociedad propietaria de la vivienda objeto de la estafa, es decir, de la vendedora. Y como tal ostentaba su representación legal, tenía capacidad de decisión en todo su ámbito de actuación y la sociedad fue la destinataria de la cantidad abonada como precio.

Es evidente, pues, que la estructura social y medios materiales de la sociedad favorecieron la realización del hecho delictivo, de manera que no es posible disociar la actividad y servicios prestados por la acusada, de la responsabilidad civil subsidiaria de Patrimonial de Guadarrama 56, sociedad que deberá responder de los perjuicios ocasionados por aquella en su actividad realizada como administradora única en nombre de la sociedad, que fue utilizada como instrumento para la defraudación.

Noveno.-Solicitó además el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, la declaración de responsable civil a título lucrativo de la entidad bancaria Caja de Ahorros del Mediterráneo.

El artículo 122 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 disponía lo siguiente: el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Para la aplicación de este precepto se requiere: a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del C.P. c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 C. Civil -. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal - STS 600/2007-.

Se trata de un artículo pensado para los casos en que no es posible obtener la responsabilidad civil con cargo al acusado porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. Con base en esta interpretación jurisprudencial para que un enriquecimiento sea considerado 'injusto' en el sentido del art. 122 C.P., no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es, gratuito, de otro.

El precepto analizado no es de aplicación en el presente supuesto. El beneficio obtenido por la entidad bancaria no lo es sobre el objeto del delito, esto es, el precio de la compra, sino sobre los intereses derivados de un contrato distinto. El objeto del delito no ha pasado a manos del banco, de manera que no puede ser considerado responsable civil con base en el señalado precepto. Cuestión distinta es la consecuencia derivada de la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, a la que ya nos hemos referido.

Décimo.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente caso deberán ser impuestas a la acusada, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bibiana como autora responsable de un delito de estafa agravada al recaer sobre vivienda y por razón de la cuantía, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el delito y SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda propiedad de la mercantil Patrimonial Guadarrama 56, S.L., a favor de Angelina e Santos, otorgada ante el Notario don Carlos Olona Schüller con fecha 27 de febrero de 2008, con restitución por cada parte de los bienes y derechos, siendo los gastos de cuenta de la acusada. Igualmente se declara la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario otorgada a favor de los compradores por parte de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (actualmente Banco Sabadell) con restitución por cada parte de los bienes y derechos a determinar en fase de ejecución de sentencia en virtud de los parámetros establecidos en la presente resolución, siendo los gastos de cuenta de la acusada.

En concepto de responsabilidad civil, Bibiana deberá indemnizar a Angelina y a Santos, en la proporción que se determine en ejecución de sentencia, en la cantidad de 6.352,89 euros por los gastos de Notaría, Impuestos de Transmisiones y Actos Jurídicos documentados, Derechos de Registro y honorarios de tramitación de las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario.

La acusada deberá además indemnizar a Angelina, en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad PATRIMONIAL GUADARRAMA 56, S.L.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará, en su caso, el tiempo de privación de libertad de la acusada por esta causa.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de CASACIÓN ante el Tribunal Supremo en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.