Sentencia Penal Nº 30/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4313/2020 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal

Sentencia núm. 30/2022

Fecha de sentencia: 19/01/2022 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número del procedimiento: 4313/2020 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 18/01/2022 Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima. Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río Transcrito por: MBP Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4313/2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

Sentencia núm. 30/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Andrés Martínez Arrieta Dª. Ana María Ferrer García D. Vicente Magro Servet Dª. Susana Polo García D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 19 de enero de 2022. Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Mateo, D. Maximiliano, D. Cipriano (alias Fabio) y por la Acusación Particular SWL FLASH BRIGHT LIMITED, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó a los anteriores acusados por delito de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, respectivamente, por la Procuradora Dña. Marta Ortega Cortina y bajo la dirección Letrada de D. Rafael García Merino; Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y bajo la dirección Letrada de Dña. Berta Aguinaga Barrilero; Procurador D. Mariano Cristóbal López y bajo la dirección Letrada de D. José Mª Palacín Isabel y D. Adrián de la Fuente Mayor y la Acusación Particular Swl Flash Bright Limited representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y bajo la dirección Letrada de D. Joaquín Burkhalter Thiébaut. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 10392/2008 contra Mateo, Maximiliano, Cipriano (alias Fabio) y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 17 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO. -Probado y así se declara expresamente que la Sociedad Sky Global Solar SA se constituyó el 26 de diciembre de 2006, teniendo como objeto social, entre otros, la promoción y explotación de parques de energía fotovoltaica y la importación y comercialización de módulos solares fotovoltaicos. Su administrador desde su constitución era Íñigo, conocido como Jaime, quien tenía el 26% del capital social y respecto del cual no se dicta la presente resolución por encontrarse en ignorado paradero. Su hermano Cipriano, conocido como Fabio, ostentaba el 13% del capital social, participaba activamente en el desarrollo de la empresa y tenía, desde el 6 de agosto de 2007 hasta el 6 de abril de 2008, en que le fueron revocados, amplios poderes conferidos por el administrador. La sociedad SWL Flash Bright Limited ostentaba el 46% del accionariado social, al habérselo transmitido su anterior propietario, Marcelino, quien es representante legal y propietario de SWL Flash Bright Limited. Finalmente el 15% restante del capital social era propiedad de Collado de Artaza SL, respecto de la cual figura como administradora Rosalia, aunque quien actuaba en relación con la misma en la actividad de Sky Global Solar SA eran Maximiliano y Mateo. El 19 de noviembre de 2017, Sky Global Solar SA constituyó las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 y Sky Sierresita-Cortijo Viejo 2, para la promoción, gestión y asesoramiento en la creación y mantenimiento de subestaciones y parques de energía fotovoltaica, siendo nombrado administrador Jaime en ambas, las cuales promovieron la construcción y explotación de un parque fotovoltaico de dos plantas en la localidad de Espejo (Córdoba) en unos terrenos que las sociedades tienen arrendados por un plazo de 25 años, para lo cual, el 26 de marzo de 2008 se firmó, entre Sky Global Solar SA y ESPELSA un contrato para la construcción 'llave en mano' de los dos parque fotovoltaicos. El 26 de agosto de 2008 se firmó un contrato de compraventa de participaciones de las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 y Sky SierresitaCortijo Viejo 2 entre Sky Global Solar SA y Elcen Obras Servicios y Proyectos SA (perteneciente a ESPELSA y ambas a FCC) en virtud del cual Sky Global Solar SA vende a Elcen la propiedad de todas las participaciones de las citadas sociedades y por lo tanto los parques fotovoltaicos. El beneficio obtenido por Sky Global Solar por dicha venta ascendió a un total de 29.596.531 euros que, tras ser abonados por la parte compradora, fueron ingresados en las cuentas de la sociedad. Sin embargo, con posterioridad, y con intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad y Cipriano, conocido como Fabio, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y fingiendo la celebración con la entidad Ard Choille BV, domiciliada en Holanda, de un contrato de intermediación y asesoramiento de fecha 4 de marzo de 2008, realizaron cuatro transferencias desde la cuenta NUM000 en el BSCH de Sky Global Solar SA a la cuenta NUM001 de la sociedad Ard Chille BV, con fechas 29 de agosto de 2008, 3 de septiembre de 2008, 19 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, para el abono de cuatro facturas derivadas de dicho contrato, extendiéndose a tal efecto las correspondientes órdenes, siendo el importe de cada una de ellas ascendente a 2.390.678'37 euros, lo que supone un total de 9.562.713'48 euros que de esta forma salieron de manera ilícita de la sociedad Sky Global Solar SA. De manera inmediata, y conforme a lo acordado con el administrador de la sociedad y Fabio, la entidad Ard Choille BV transfirió el 99% de la cantidad recibida mediante cuatro transferencias a favor de los mismos, cada una de ellas por importe de 2.366.771'59 euros, realizando: -dos transferencias, en fechas 29 de agosto de 2008 y 1 de octubre de 2008 a una cuenta de la que es titular la entidad Sky Global (HK) International Limited, sociedad domiciliada en Hong Kong, constituida el 28 de noviembre de 2007 y en la que desde esa fecha figura como director Miguel Ángel y a partir del 25 de agosto de 2008 también Fabio el cual estaba autorizado para disponer en la cuenta de dicha sociedad, y -las otras dos en fecha 4 de septiembre de 2008 y 19 de septiembre de 2008 a dos cuentas en China en las que figura como titular Miguel Ángel, una en el Industrial and Commercial Bank of China y otra en el Agricultural Bank of China y en la primera de las cuales, desde el 15 de abril de 2008 fue autorizado el administrador de Sky Global Solar SA. No ha resultado acreditado que Miguel Ángel, padre del administrador de Sky Global Solar SA y de Fabio, pese a figurar como titular de la sociedad Sky Global (HK) International Limited y de las cuentas a las que se realizaron dichas transferencias, participara con sus hijos en estas operaciones y tuviera conocimiento del origen ilícito de los fondos que se ingresaban en las cuentas referidas, ni que haya dispuesto en su propio beneficio de los importes de los mismos, dado que sus hijos estaban autorizados en las cuentas o pudieron realizar las operaciones en las mismas a través de Internet sin que Miguel Ángel tuviera conocimiento de ello. No ha resultado acreditado que Maximiliano y Mateo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales participaran en estos hechos ni por lo tanto en el reparto de los 9.562.713'48 euros que se extrajeron de la manera expuesta de Sky Global Solar SA en perjuicio de la misma a través del fingido contrato con Ard Choille BV. No obstante, y con la misma intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad, Fabio, Maximiliano y Mateo, se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos. Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO. No ha resultado acreditado que Miguel Ángel participara en esta operación, tuviera conocimiento de ella o se beneficiara de la misma. El presente procedimiento se inició en diciembre de 2008, habiéndose producido una paralización de la instrucción de la causa entre septiembre de 2010 y julio de 2011, dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado el 30 de septiembre de 2015 y auto de apertura de juicio oral el 23 de enero de 2017 remitiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento en octubre de 2017. Tras recibirse el procedimiento en este Tribunal el 4 de octubre de 2017, se dicta auto de admisión de pruebas el 16 de julio de 2019, señalándose en esa fecha para el acto del juicio oral los días 14 de enero y ss de 2020'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 'Que debemos condenar y condenamos: - a Cipriano, esto es Fabio como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en -relación con el art. 250.1. 6ª y 74 del C.P., conforme a la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, en concurso medial del art. 77.1 del C.P. con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 216ª del C.P. como muy cualificada y con aplicación de lo dispuesto en el actual art. 77.3 del C.P., a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P. para el caso de impago, imponiéndole además un cuarto de las costas del presente procedimiento; - a Maximiliano como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1. 6ª y 74 del C.P., conforme a la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, en concurso medial del art. 77.1 del C.P. con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 216ª del C.P. como muy cualificada y con aplicación de lo dispuesto en el actual art. 77.3 del C.P. a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P. , imponiéndole además un cuarto de las costas del presente procedimiento; - a Mateo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1. 6ª y 74 del C.P., conforme a la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, en concurso medial del art. 77.1 del C.P. con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 del C.P. con la concurrencia de la circunstancia - atenuante de dilaciones indebidas del art. 216ª del C.P. como muy cualificada y con aplicación de lo dispuesto en el actual art. 77.3 del C.P. a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P., imponiéndole además un cuarto de las costas del presente procedimiento; Cipriano, esto es Fabio, deberá indemnizar a la sociedad Sky Global Solar SA en 19.781.713'48 euros y Maximiliano y Mateo en 10.219.000 euros de forma conjunta y solidaria entre sí y con Cipriano, esto es Fabio en cuanto a dicho importe. Dichas cantidades devengarán desde la fecha de esta sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC. Que debemos absolver y absolvemos a Miguel Ángel de toda responsabilidad penal y civil derivada de las presentes actuaciones, declarándose de oficio la cuarta parte de las costas procesales derivadas de la acusación que contra el mismo se formulaba. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación'.

Por Auto de fecha 15 de junio de 2020 se aclaró la anterior sentencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: 'SE ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento incluyendo los razonamientos jurídicos de la presente resolución en cuanto a la reclamación de la Acusación Particular respecto de los intereses moratorios, modificándose en consecuencia el siguiente párrafo del fallo de la sentencia: ' Cipriano, esto es Fabio, deberá indemnizar a la sociedad Sky Global Solar SA en 19.781.713'48 euros y Maximiliano y Mateo en 10.219.000 euros de forma conjunta y solidaria entre sí y con Cipriano, esto es Fabio en cuanto a dicho importe. Dichas cantidades devengarán desde la fecha de esta sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.', por este otro: ' Cipriano, esto es Fabio, deberá indemnizar a la sociedad Sky Global Solar SA en 19.781.713'48 euros y Maximiliano y Mateo en 10.219.000 euros de forma conjunta y solidaria entre sí y con Cipriano, esto es Fabio en cuanto a dicho importe. Dichas cantidades devengarán los intereses moratorios de los arts. 1101 y 1108 del CC durante el período que media entre la fecha de la interposición de la denuncia y la fecha de esta sentencia, y desde la misma el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC'. De igual modo se ACUERDA SUBSANAR EL DEFECTO advertido en la Sentencia 85/2020 de 17 de febrero, consistente en que en el Hecho probado único, párrafo tercero (pág 9 de la sentencia), se dice: '(...) El 19 de noviembre de 2017, Sky Global Solar SA constituyó las sociedades (...)', cuando debería haberse dicho: '(...) El 19 de noviembre de 2007, Sky Global Solar SA constituyó las sociedades (...)'. Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales. MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8LOPJ). Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Mateo, D. Maximiliano y D. Cipriano (alias Fabio), y por la Acusación Particular Swl Flash Bright Limited, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- I.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Mateo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental al Juez Imparcial, a un Juicio Justo con todas las garantías y a la Presunción de Inocencia. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental al Juez Imparcial, a un Juicio Justo con todas las garantías y a la Presunción de Inocencia. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 109 y 110 de la LECrim en relación con el artículo 6, 1, 3º de la LEC. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringir la resolución recurrida las disposiciones contenidas en los artículos 252, 250.1.6, 390.1. 2º, 74 y 77 del Código Penal. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la LECrim, al haberse denegado diligencia de prueba, consistente en declaración testifical del ciudadano chino Justino que, propuesta en tiempo y forma por esta parte en su escrito de defensa, fue denegada su admisión y practica en el Juicio Oral, que se considera pertinente.

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Maximiliano, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim., en su modalidad de ' vicio in procedendo', como consecuencia de la inadmisión de la pregunta formulada por esta Dirección letrada durante la sesión del Juicio Oral celebrada el 4 de febrero de 2020 Minuto 01:10:02 de la grabación de la sesión del Juicio Oral celebrada el 4 de febrero de 2020. con influencia directa en la determinación del fallo. Se renuncia a su formalización. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la LECrim., en su modalidad de ' vicio in iudicando', como consecuencia de la incongruencia omisiva al vulnerar el deber de atendimiento de la tesis de descargo de esta defensa, consignando, además, como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican una proscrita predeterminación del fallo. Se renuncia a su formalización. Tercero.- Por error en la valoración de la prueba ('error facti'), al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la LECrim. al no haberse pronunciado el Tribunal sobre el documento literosuficiente obrante a los folios 4.083 a 4.104, Tomo IX de la causa. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, al considerar que la Sentencia vulnera los artículos 18.3 y 24 de la Constitución española. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que la Sentencia vulnera el artículo 24.2 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de igualdad de armas. Se renuncia a su formalización. Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado los artículos 24 y 9.3 de la Constitución Española, en sus respectivas vertientes de derecho fundamental a la tutela judicial e interdicción de la arbitrariedad por falta de motivación suficiente. Se renuncia a su formalización. Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, al considerar que la Sentencia vulnera el artículo 24. 2 de la Constitución española en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva y, en particular, a la presunción de inocencia. Octavo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al haberse infringido el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 del CP) y la jurisprudencia aplicable al delito de apropiación indebida. Noveno.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al haberse aplicado indebidamente a los hechos el artículo 392 en relación con el artículo 390.1, apartado 2º, del Código Penal, así como en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal vigentes en el momento de los hechos, y la jurisprudencia aplicable al delito de falsedad en documento mercantil. Décimo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al haberse infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 del CP) y la jurisprudencia relativa a la continuidad delictiva del delito de apropiación indebida. Décimo primero.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al considerar que se ha infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con los artículos 392 y 390.1, apartado 2º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, así como la jurisprudencia aplicable a la continuidad delictiva en delitos de falsedad en documento mercantil. Décimo segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., al considerar que la Sentencia aplica erróneamente lo dispuesto en los artículos 21.6 y 66.1.2ª y 8ª del Código Penal, en relación con la Jurisprudencia de esa Excma. Sala relativa al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Décimo tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., al considerar que la Sentencia aplica erróneamente lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, en relación con los artículos 109 y 110 del Código Penal, así como la jurisprudencia de esa Excma. Sala relativa al particular.

III.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Cipriano (Alias Fabio), lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim. y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de tutela judicial efectiva y, particularmente, a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.6ª del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre el delito de apropiación indebida. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la calificación continuada del delito de apropiación indebida. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 27 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la responsabilidad criminal en calidad de coautor respecto del delito de apropiación indebida. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2º del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre el delito de falsedad en documento mercantil. Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la calificación continuada del delito de falsedad en documento mercantil. Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 27 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la responsabilidad criminal en calidad de coautor respecto del delito de falsedad en documento mercantil.

IV.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular SWL FLASH BRIGHT LIMITED, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley del artículo 849.1LECrim., por entender que se han vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente, el artículo 122 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución. Segundo.- Infracción de ley del artículo 849.1LECrim., por entender que se han vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente, el artículo 74 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución. Tercero.- Infracción de ley del artículo 849.1LECrim., por entender que se han vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente, el artículo 21.6º en relación con el artículo 66 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a los mismos, solicitando su inadmisión e impugnando los mismos, dándose igualmente por instruidas las representaciones de los acusados Maximiliano, que se adhirió a los recursos de Mateo y de Cipriano(alias Fabio), solicitando la inadmisión del recurso de la Acusación Particular; Mateo se adhirió al recurso de Maximiliano, solicitando la inadmisión del recurso de la Acusación Particular; Cipriano (alias Fabio) se instruyó y se adhirió a los recursos de los otros acusados, impugnando el recurso de la Acusación Particular, y la Acusación Particular que impugnó los recursos de casación de los acusados, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 18 de enero de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por las representaciones procesales de Maximiliano, Mateo y Cipriano ( Fabio), contra la Sentencia nº. 85/2020, de fecha 17 de febrero del corriente, dictada por la Sección 7ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Los tres recurrentes fueron condenados con el siguiente resultado:

1.- Maximiliano como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1. 6 ª y 74 del C.P ., conforme a la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, en concurso medial del art. 77.1 del C.P . con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 º y 74 del C.P . con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 216ª del C.P. como muy cualificada y con aplicación de lo dispuesto en el actual art. 77.3 del C.P. a las penas de tres años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P., imponiéndole además un cuarto de las costas del presente procedimiento;

2.- Mateo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1. 6ª y 74 del C.P., conforme a la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, en concurso medial del art. 77.1 del C.P. con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 216ª del C.P. como muy cualificada y con aplicación de lo dispuesto en el actual art. 77.3 del C.P. a las penas de tres años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P., imponiéndole además un cuarto de las costas del presente procedimiento;

3.- Cipriano, esto es Fabio como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1. 6ª y 74 del C.P., conforme a la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, en concurso medial del art. 77.1 del C.P. con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 216ª del C.P. como muy cualificada y con aplicación de lo dispuesto en el actual art. 77.3 del C.P., a las penas de tres años y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P. para el caso de impago, imponiéndole además un cuarto de las costas del presente procedimiento;

Es preciso ubicar el escenario de los hechos probados de forma secuenciada, a fin de precisar con detalle el contenido de los que se fijaron a los ahora recurrentes, a saber:

'1.- La Sociedad Sky Global Solar SA se constituyó el 26 de diciembre de 2006, teniendo como objeto social, entre otros, la promoción y explotación de parques de energía fotovoltaica y la importación y comercialización de módulos solares fotovoltaicos.

Distribución del capital social

2.- Su administrador desde su constitución era Íñigo, conocido como Jaime, quien tenía el 26% del capital social.

3.- Su hermano Cipriano, conocido como Fabio, ostentaba el 13% del capital social, participaba activamente en el desarrollo de la empresa y tenía, desde el 6 de agosto de 2007 hasta el 6 de abril de 2008, en que le fueron revocados, amplios poderes conferidos por el administrador.

4.- La sociedad SWL Flash Bright Limited ostentaba el 46% del accionariado social, al habérselo transmitido su anterior propietario, Marcelino, quien es representante legal y propietario de SWL Flash Bright Limited.

5.- Finalmente el 15% restante del capital social era propiedad de Collado de Artaza SL, respecto de la cual figura como administradora Rosalia, aunque quien actuaba en relación con la misma en la actividad de Sky Global Solar SA eran Maximiliano y Mateo.

Constitución por Sky global de dos sociedades para el mismo objeto social siendo designado administrador Jaime

6.- El 19 de noviembre de 2007, Sky Global Solar SA constituyó las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 y Sky Sierresita-Cortijo Viejo 2, para la promoción, gestión y asesoramiento en la creación y mantenimiento de subestaciones y parques de energía fotovoltaica, siendo nombrado administrador Jaime en ambas, las cuales promovieron la construcción y explotación de un parque fotovoltaico de dos plantas en la localidad de Espejo (Córdoba) en unos terrenos que las sociedades tienen arrendados por un plazo de 25 años, para lo cual, el 26 de marzo de 2008 se firmó, entre Sky Global Solar SA y ESPELSA un contrato para la construcción 'llave en mano' de los dos parque fotovoltaicos.

Venta de participaciones en estas sociedades de Sky Global Solar SA a Elcen Obras Servicios y Proyectos SA (perteneciente a ESPELSA y ambas a FCC

7.- El 26 de agosto de 2008 se firmó un contrato de compraventa de participaciones de las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 y Sky SierresitaCortijo Viejo 2 entre Sky Global Solar SA y Elcen Obras Servicios y Proyectos SA (perteneciente a ESPELSA y ambas a FCC) en virtud del cual Sky Global Solar SA vende a Elcen la propiedad de todas las participaciones de las citadas sociedades y por lo tanto los parques fotovoltaicos.

Beneficio alcanzado por esta venta por Sky global.

8.- El beneficio obtenido por Sky Global Solar por dicha venta ascendió a un total de 29.596.531 euros que, tras ser abonados por la parte compradora, fueron ingresados en las cuentas de la sociedad.

Actuación ilícita de Cipriano, conocido como Fabio por la que se transfieren 9.562.713'48 euros de la cuenta de Sky global a otra de Ard Choille con la que se puso de acuerdo para ello, y que de esta forma salieron de manera ilícita de la sociedad Sky Global Solar SA para inmediatamente desde las cuentas de Ard Choille pasan a otras dispuestas por Cipriano.

9.- Sin embargo, con posterioridad, y con intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad y Cipriano, conocido como Fabio, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y fingiendo la celebración con la entidad Ard Choille BV, domiciliada en Holanda, de un contrato de intermediación y asesoramiento de fecha 4 de marzo de 2008, realizaron cuatro transferencias desde la cuenta NUM000 en el BSCH de Sky Global Solar SA a la cuenta NUM001 de la sociedad Ard Chille BV, con fechas 29 de agosto de 2008, 3 de septiembre de 2008, 19 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, para el abono de cuatro facturas derivadas de dicho contrato, extendiéndose a tal efecto las correspondientes órdenes, siendo el importe de cada una de ellas ascendente a 2.390.678'37 euros, lo que supone un total de 9.562.713'48 euros que de esta forma salieron de manera ilícita de la sociedad Sky Global Solar SA.

10.- De manera inmediata, y conforme a lo acordado con el administrador de la sociedad y Fabio, la entidad Ard Choille BV transfirió el 99% de la cantidad recibida mediante cuatro transferencias a favor de los mismos, cada una de ellas por importe de 2.366.771'59 euros, realizando:

-dos transferencias, en fechas 29 de agosto de 2008 y 1 de octubre de 2008 a una cuenta de la que es titular la entidad Sky Global (HK) International Limited, sociedad domiciliada en Hong Kong, constituida el 28 de noviembre de 2007 y en la que desde esa fecha figura como director Miguel Ángel y a partir del 25 de agosto de 2008 también Fabio el cual estaba autorizado para disponer en la cuenta de dicha sociedad, y

-las otras dos en fecha 4 de septiembre de 2008 y 19 de septiembre de 2008 a dos cuentas en China en las que figura como titular Miguel Ángel, una en el Industrial and Commercial Bank of China y otra en el Agricultural Bank of China y en la primera de las cuales, desde el 15 de abril de 2008 fue autorizado el administrador de Sky Global Solar SA.

No responsabilidad en estos hechos de Miguel Ángel ni Maximiliano y Mateo

11.- No ha resultado acreditado que Miguel Ángel, padre del administrador de Sky Global Solar SA y de Fabio, pese a figurar como titular de la sociedad Sky Global (HK) International Limited y de las cuentas a las que se realizaron dichas transferencias, participara con sus hijos en estas operaciones y tuviera conocimiento del origen ilícito de los fondos que se ingresaban en las cuentas referidas, ni que haya dispuesto en su propio beneficio de los importes de los mismos, dado que sus hijos estaban autorizados en las cuentas o pudieron realizar las operaciones en las mismas a través de Internet sin Miguel Ángel tuviera conocimiento de ello.

12.- No ha resultado acreditado que Maximiliano y Mateo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales participaran en estos hechos ni por lo tanto en el reparto de los 9.562.713'48 euros que se extrajeron de la manera expuesta de Sky Global Solar SA en perjuicio de la misma a través del fingido contrato con Ard Choille BV.

Actuación ilícita de Fabio, Maximiliano y Mateo respecto de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

13.- No obstante, y con la misma intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad, Fabio, Maximiliano y Mateo, se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

Metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión.

14.- Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.

15.- No ha resultado acreditado que Miguel Ángel participara en esta operación, tuviera conocimiento de ella o se beneficiara de la misma.

Dilaciones indebidas

16.- El presente procedimiento se inició en diciembre de 2008, habiéndose producido una paralización de la instrucción de la causa entre septiembre de 2010 y julio de 2011, dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado el 30 de septiembre de 2015 y auto de apertura de juicio oral el 23 de enero de 2017 remitiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento en octubre de 2017.

Tras recibirse el procedimiento en este Tribunal el 4 de octubre de 2017, se dicta auto de admisión de pruebas el 16 de julio de 2019, señalándose en esa fecha para el acto del juicio oral los días 14 de enero y ss de 2020. '

Esta es la secuencia de los hechos probados a la que se llega tras el resultado de la práctica de la prueba.

RECURSO DE Maximiliano

SEGUNDO.-1.- Por error en la valoración de la prueba ('error facti'), al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la LECrim. al no haberse pronunciado el Tribunal sobre el documento literosuficiente obrante a los folios 4.083 a 4.104, Tomo IX de la causa.

El recurrente inicia sus motivos de impugnación ex art. 849.2LECRIM, cuando es sabido que este motivo exige el análisis del global de la prueba practicada y no puede configurarse en abstracto sin tener en cuenta cuál es la prueba que ha tenido en cuenta el tribunal para el dictado de la sentencia, lo que nos lleva a precisar su conectividad con el motivo de presunción de inocencia que más tarde se analiza y en donde se resuelve que el tribunal ha contado con prueba bastante para el dictado de la condena que impugna.

Por ello, hay que recordar que señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de 'error facti', existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741L.E.Cr.

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855L.E.Cr.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

Se hace una extensa exposición y cita de un conjunto heterogéneo de documentos con la finalidad de acreditar el error de valoración de la prueba por el Tribunal por esta vía, pero que no tiene la extensión que propugna el recurrente ante el carácter restrictivo de la valoración de la prueba, que tiene una única sede en este art. 849.2LECRIM pero con los límites que la doctrina de esta Sala ha venido fijando, y, sobre todo, que los documentos, que deben ser literosuficientes, alteran el objetivo probatorio que pretende el recurrente, porque no se trata de ofrecer una valoración de los documentos que cita, sino que exista una incorrecta valoración de los tenidos en cuenta por el Tribunal en base a su cita, lo que no es el caso, ya que la exigencia de los citados es que no estén contradichos por otros elementos de prueba, que a tenor de la exposición argumental antes expuesta y llevada a cabo por el Tribunal, resulta evidente que se consigue en la relación y redacción que ofrece el Tribunal, pues las pruebas de naturaleza personal a las que se refiere como tales, están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe.

La esencia de este medio impugnativo tiene su base, como exponemos, es que, según lo expuesto por el recurrente en su exposición documental, para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa, pero ello no es posible, porque, precisamente, el art. 849.2LECRIM excluye la viabilidad del motivo si los documentos que se citan quedan contradichos con otros elementos probatorios, que es lo que en este caso ocurre, como se ha expuesto. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

Se pretende por el recurrente que frente a la extensa y detallada argumentación del tribuna acerca de la prueba practicada a la que nos referiremos en el análisis de la presunción de inocencia se le otorgue validez a un acta notarial por la que entiende que la grabación fue aportada al proceso indebidamente, y que no percibió la cantidad en el operativo con TTC2.

Hay que tener en cuenta que un acta notarial de manifestaciones no puede tener el efecto que se pretende de articularlo por la vía del art. 849.2LECRIM como documento literosuficente, ni tampoco a la hora de desvirtuar la validez de la aportación de una grabación al proceso como prueba.

La existencia del envío del contenido de la grabación y la inmediata pretensión de preconstitución de una prueba mediante un acta de manifestaciones notarial no altera el contenido de lo que consta en esa grabación ni la capacidad del tribunal de valorarlo como así ha sido. Y el hecho de que dispusiera la acusación de esa grabación antes de su aportación no altera su virtualidad probatoria ni la capacidad del tribunal para tenerla en cuenta.

Y, además, como decimos, aunque el recurrente pretenda darle validez al acta notarial por la vía del art. 849.2LECRIM no podemos afirmar que se trate de un documento literosuficiente con validez para permitir el uso de la vía del art. 849.2LECRIM.

Así, sobre las actas notariales les hemos negado su valor ex art. 849.2LECRIM señalando que las manifestaciones hechas ante Notario no dejan de ser simples declaraciones de una persona prestadas sin ser sometidas a contradicción, a las que en ningún caso cabría reconocer un valor probatorio igual o superior al reconocimiento de los testimonios prestados ante la autoridad judicial, bajo la fe pública del Secretario correspondiente y con las pertinentes garantías legales. De modo, que si no se reconocen a estas últimas valor documental a efectos casacionales, es evidente que tampoco cabe reconocérselo a los testimonios extrajudiciales. Por tanto, dichas declaraciones no acreditan la verdad intrínseca, por lo que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario - SSTS de 9 de octubre de 1989 y 1238/2009, de 11 de diciembre-.

La sentencia sí que da respuesta a esta acta notarial, pero rechazando su validez probatoria al señalar que: 'Las manifestaciones vertidas en el acta notarial que consta a los folios 513 y ss del Tomo 1 de las actuaciones no pueden valorarse como tales declaraciones por no haber sido vertidas en presencia judicial y no estar sometidas a la necesaria contradicción por las partes personadas. No cabe por lo tanto valorar, a ningún efecto, pero tampoco en relación con la grabación aportada las manifestaciones realizadas por alguien que ha eludido la acción de la Justicia y se encuentra, desde hace más de diez años en ignorado paradero. '

Tampoco es válido lo que pretende la parte de utilizar el acta para insertar una tarjeta de visita o una transcripción parcial de una grabación. Si los documentos aportados no son válidos por la vía del art. 849.2LECRIM no se puede aceptar que se valide lo que aporta como 'datos objetivos y verificables' extraídos de su contenido. Se trata de un medio tasado que no puede ser 'sorteado' para valorar el contenido de documentos que no tienen virtualidad ex art. 849.2LECRIM.

Y con respecto a si el recurrente recibió el dinero en la operación de Sky global con TTC2 y su prueba no puede articularse por la vía del art-. 849.2 LECRIM, ya que no se trata de la cita de un documento hábil para permitir el uso de este motivo casacional. No se citan documentos, sino que expone una línea argumental referente a la no percepción de cantidades, lo que no es vía hábil la del art. 849.2LECRIM para sustentarlo.

En cualquier caso más tarde atenderemos esta cuestión en cuanto a la prueba tenida en cuenta por el tribunal para admitir la decisiva participación del recurrente en el operativo destinado a distraer el importe declarado probado de las cuentas de Sky global para el enriquecimiento de los tres recurrentes en el desvío del dinero. Existe el empobrecimiento y detraimiento de fondos de Sky global por la conducta decisiva y decisoria del recurrente junto con los dos condenados también recurrentes, pero a los efectos del presente motivo no se sustenta en documento alguno habilitante para la queja casacional.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, al considerar que la Sentencia vulnera los artículos 18.3 y 24 de la Constitución española.

Señala el recurrente que la grabación aportada por la acusación particular no fue realizada por los interlocutores. Y cuestiona su validez en su utilización por el tribunal para valorarla como prueba.

Señala el recurrente que antes de que se aportara al proceso como prueba la grabación había declarado en calidad de testigo y que los documentos que, según la Sentencia, constituyen la prueba fundamental de cargo en su contra (que, como veremos en el motivo séptimo, ha sido arbitraria e irracionalmente valorada, fruto precisamente de la contaminación psicológica que la grabación en cuestión generó en la Sala).

Añade que no se aportó al proceso cuando se obtuvo, sino más tarde, ya que el recurrente recibió una copia, haciendo constar que la acusación particular tenía en su poder la grabación al menos dos meses antes del mes de julio de 2009 porque el 20 de mayo de 2009 el Sr. Maximiliano recibió del Sr. Jose Pedro la trascripción coincidente con la que luego sería aportada a la causa penal en septiembre de 2009.

Sostiene que ha sido objeto de presiones en torno a esta grabación y su presencia no fue debida a razones de buena fe, sino como mecanismo para presionar por terceras personas al recurrente.

Pues bien, la sentencia de la AP de Madrid refiere sobre el contenido de la grabación y su aportación al proceso que:

'En el presente supuesto se impugna la grabación tanto por la forma en que fue aportada al proceso como porque se pretende que la misma está manipulada, debiéndose valorar si la misma se ha podido realizar con vulneración de los derechos fundamentales de los acusados y si efectivamente puede estar alterada o manipulada.

En consecuencia, y pese a lo que se alega, la manera como la prueba llega al procedimiento no es lo que determinaría la posible nulidad de la misma sin perjuicio de que ello se pueda tener también en cuenta a efectos de determinar la veracidad de la grabación.

Consta al respecto en las actuaciones que en fecha 24 de septiembre de 2009 la representación de la sociedad denunciante presenta un escrito, obrante a los folios 1663 y ss del Tomo 3 de las actuaciones, al que acompaña la grabación de una conversación que dice que se ha mantenido entre los hermanos Jaime, Maximiliano y Mateo en la que planean la forma de apropiarse de fondos de la sociedad Sky Global Solar SA por lo que se interesa la imputación de los dos últimos quienes, hasta entonces, habían declarado como testigos.

En ese escrito se mantenía por la representación de SWL Flash Bright Limited, y lo mismo se sostiene por la Acusación Particular en el acto del juicio, que la grabación la había recibido el Letrado que también representa en el plenario a esa parte en un sobre remitido desde China por Justino, empresario fotovoltaico residente en aquél país y que había tenido una estrecha relación con Jaime y con Sky Global Solar SA durante buena parte del año 2008 hasta el punto de plantearse suscribir una parte de su capital social, habiéndole entregado a esta persona el propio Jaime la copia de la grabación que se aporta.

Posteriormente en escrito presentado el 2 de diciembre de 2013 ante el Juzgado de Instrucción, la representación de la entidad denunciante aportó un escrito, que dice que el Letrado conservaba en su ordenador, que es la copia del remitido por Justino y que se incluía en el sobre en el que remitía la grabación.

Se recuerda también en el primero de los escritos y se reitera en el acto del juicio que Jaime compareció ante la Guardia Civil el 14 de enero de 2009 y realizó una serie de manifestaciones entre las que se incluía que se había celebrado una reunión de todos los accionistas con la finalidad de articular la forma de sacar del patrimonio social los beneficios obtenidos por Sky Global Solar SA por la venta de dos parques solares de su propiedad, eludiendo la correspondiente tributación, y que había grabado dicha conversación.

Se mantiene en consecuencia que Jaime dijo la verdad en cuanto a la grabación, que no aportó en esa declaración ante la Guardia Civil, pero que mintió respecto al contenido de la reunión puesto que en modo alguno el Sr. Marcelino había participado en ninguna de ese tipo.

Finalmente al escrito se acompañaba la transcripción de la conversación que se oye en la grabación la cual fue escuchada por la entonces Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción dando fe, según consta en diligencia obrante al folio 1707 de las actuaciones de que la transcripción aportada coincide con el contenido de la grabación lo que efectivamente se ha comprobado por la Sala al realizarse la audición de la misma.

Se cuestiona por las defensas la forma como la Acusación Particular mantiene que ha obtenido la grabación y el momento en el que se aporta al procedimiento, con posterioridad a que Maximiliano y Mateo declararan como testigos en el mismo pese a que, según se mantiene, dicha grabación ya se tenía con anterioridad.

Para la valoración de lo anterior y a muchos otros efectos hay que recordar que Jaime, que era en el momento de los hechos el administrador de Sky Global Solar SA, no sólo no es enjuiciado en esta sentencia, pese a lo cual e inexcusablemente por la forma en que se desarrollaron los hechos y para una debida valoración de la prueba practicada haya que hacer referencia a su nombre, sino que, pese a ser denunciado desde el primer momento, nunca ha prestado declaración ante el Juzgado de Instrucción ya que se fugó con anterioridad a que ello fuera posible, desconociéndose su actual paradero.

Como consecuencia de lo anterior las dos declaraciones que prestó Jaime ante la Guardia Civil e incluso las manifestaciones vertidas en el acta notarial que consta a los folios 513 y ss del Tomo 1 de las actuaciones no pueden valorarse como tales declaraciones por no haber sido vertidas en presencia judicial y no estar sometidas a la necesaria contradicción por las partes personadas. No cabe por lo tanto valorar, a ningún efecto, pero tampoco en relación con la grabación aportada las manifestaciones realizadas por alguien que ha eludido la acción de la Justicia y se encuentra, desde hace más de diez años en ignorado paradero.

Partiendo de lo anterior, la noticia de la grabación aportada a las actuaciones y la copia de la misma le llega al Letrado de la Acusación Particular al parecer en un sobre, con un escrito dentro firmado por Justino, no habiendo sido propuesta esta persona como testigo por lo que no ha prestado, también con las debidas garantías, declaración ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio oral para que expusiera si efectivamente fue Jaime quien le entregó a él la grabación y le manifestó que había sido él mismo quien la había realizado.

Sí ha prestado declaración como testigo en el acto del juicio oral Marcelino, el representante de la entidad denunciante, el cual manifiesta al respecto que lo que sabe es que Jaime le entregó la grabación a un amigo suyo inversor, Justino porque él no quería asumir la responsabilidad del reparto del dinero entre los socios que él desconocía, y que él le dijo a Justino que le entregara dicha grabación a su abogado, afirmando que esta persona no es la misma que aparece en la Junta de 21 de octubre de 2008 como posible inversor. Esto último sin duda parece un error tanto por el contenido del escrito con el que se aporta la grabación, como porque igualmente comparece en el acto del juicio como testigo Anibal, que era el asistente personal de Marcelino en la sociedad y quien declara al respecto que la persona que hizo llegar esta grabación al Letrado de la Acusación Particular era Justino, que era un posible inversor de la compañía al que se hace referencia en el acta de 21 de octubre de 2008, aunque reconoce que esto no se le dijo a él directamente el Justino sino el Sr. Marcelino.

Como consecuencia de lo expuesto, parece que lo que sucedió es que el tal Justino le dijo a Marcelino que Jaime le había entregado una copia de una grabación y que Marcelino le indicó que se la remitiera al Letrado de la Acusación Particular el cual la recibió de esta manera, sin que conozcamos de manera directa la versión de Justino En cuanto al momento en el que la grabación se aporta a las actuaciones, se alega que éste se 'eligió,' por entender las defensas que la Acusación Particular conocía dicha grabación con anterioridad al momento en que se afirma que se tiene y que, sin embargo retuvo la misma para remitirla al Juzgado en un momento posterior. Se afirma que eso es así porque Maximiliano recibió una parte de esa grabación, según se dice como medio de presión, en un sobre en el que se incluía una tarjeta de Jose Pedro, en mayo de 2009, lo que acredita, a su entender, que la parte denunciante conocía con anterioridad esa grabación.

Efectivamente consta en las actuaciones, a los folios 1885 y ss del Tomo 4, que cuando por la parte denunciante se aportó al Juzgado de Instrucción la grabación, el 7 de diciembre de 2009 la entonces representación de los acusados Maximiliano y Mateo presentó un escrito impugnando la misma y aportando un acta notarial de manifestaciones realizada por Maximiliano el 12 de junio de 2009, con anterioridad por tanto a que dicho acusado prestara declaración como testigo ante el Juzgado de Instrucción por primera vez el 9 de julio de 2009 y, en consecuencia, a que lo hiciera en la misma calidad nuevamente el uno de septiembre de 2009, sin que en ninguna de estas ocasiones el acusado hiciera referencia alguna a lo que con anterioridad había expuesto ante Notario en el referido acta.

No cabe entrar a valorar las manifestaciones efectuadas por el Sr. Maximiliano en ese momento ante el fedatario público puesto que las mismas no se realizan en sede judicial ni con contradicción de las partes, y en el acto del juicio oral el referido acusado se ha acogido a su derecho a no declarar.

Sin embargo, y curiosamente a solicitud de la defensa de los Sres. Íñigo Cipriano, se ha procedido, en aplicación del art. 730 de la LECr a la lectura de las declaraciones prestadas por Maximiliano en la fase de instrucción, ante la negativa del mismo a prestar declaración, tanto las que prestó como testigo como las que realizó ya en calidad de investigado, no habiéndose opuesto a ello la defensa del Sr. Maximiliano quien además en la fase de informe alude a dichas declaraciones y quien, lógicamente, no podría haber realizado tal petición.

Con lo anterior se ha conseguido, que la Sala pudiera 'oir' al Sr. Maximiliano a través de la voz de la Letrada de la Administración de Justicia y no a través de la suya propia, impidiéndose así que se pueda comparar por el Tribunal la voz del citado acusado con la de uno de los interlocutores en la grabación a cuya audición se ha pretendido. Además, y pese a que lo que hace el Sr. Maximiliano al manifestar que no quiere declarar en el acto del juicio es ejercer un derecho constitucionalmente reconocido, se impide de esta forma que este Tribunal pueda valorar conjuntamente en el plenario la testifical de Jose Pedro y la declaración del acusado respecto a estas circunstancias de la supuesta remisión de la grabación.

Partiendo de lo anterior, es cierto que en la declaración prestada por Maximiliano en calidad de imputado el 27 de enero de 2010 que obra a los folios 1949 y ss del Tomo 4 de las actuaciones, además de ratificar las declaraciones que había prestado como testigo los días 9 de julio y 11 de septiembre de 2009, y responder, exclusivamente, a preguntas de su defensa, relata que primero mantuvo una reunión con Jose Pedro en el despacho de Antonio, Letrado contratado por el denunciante para asesoramiento mercantil de la sociedad SWL Flash Bright Limited, celebrada el 20 de enero de 2009 tras la cual ese mismo día fueron al despacho de Cuatrecasas en donde fue informado, amablemente según mantiene en esa declaración, del estado procesal de esta causa en ese momento.

Después, según explica, 'una persona de su círculo íntimo' no identificada y no propuesta como testigo en consecuencia para el plenario, le hizo llegar un mensaje de un inspector de policía llamado Jose María que le sugería que, por su bien, fuera a hablar con él y por lo tanto el 24 de febrero de 2009 acudió a una cita en despacho de la empresa CENYT en donde se encontró con Jose María y con Jose Pedro. En dicha reunión, según afirmó el acusado ante el Juzgado de Instrucción, se le hizo ver la posible implicación que su relación con los autos podía tener en la reputación de personas muy queridas para él, que por la larga experiencia de sus interlocutores en las instrucciones largas solían aparecer pruebas manipuladas y la conveniencia de solucionar extrajudicialmente este tipo de problemas.

El acusado explicó también que como al Sr. Jose Pedro se lo había presentado el Sr. Antonio, el cual había representado simultánea o sucesivamente al Sr. Marcelino, al Sr. Justino, al Sr. Felix, y a otro, preguntó que en nombre de quién hablaba y le dijeron que para la 'comunidad china'.

Relata luego el acusado un encuentro, parece que casual, en el mes de marzo de 2009 con Jose Pedro y otra persona cuyo nombre no dice en esa declaración en el que le reiteraron lo anterior y él se sintió agobiado y se fue a mitad de la conversación. Finalmente afirma que el 20 de mayo de 2009 recibió en su domicilio particular un sobre con una tarjeta profesional de la empresa CENYT, cree que de Jose Pedro y adjunta a la misma una transcripción de una supuesta conversación que es muy parecida a la que fue aportado por la representación de la parte denunciante.

En el acto del juicio y en relación con esta cuestión comparecen como testigos, y a propuesta, también curiosamente, de la defensa de los Sres. Miguel Ángel, Jose María y Jose Pedro, el primero de los cuales afirma que, por sus circunstancias personales actuales, notoriamente conocidas, no recuerda nada sobre este tema, así como Antonio.

Antonio declara en el acto del juicio oral respecto a estas cuestiones que cuando el Sr. Marcelino, que era su cliente, tuvo conocimiento de que podían estarse realizando transferencias sin justificación de capital al extranjero, se lo comunicó y para investigar los hechos contrataron una agencia de investigación y un auditor forense.

La agencia de investigación era Cenyt y se la contrató, según mantiene el testigo, a fin de que investigaran a dónde iban dichas transferencias, señalando como persona que intervino en esa investigación a Jose Pedro, que era con quien el testigo tenía las reuniones y en alguna ocasión muy puntual Jose María, sin que el testigo recuerde quién propuso esta agencia en concreto, ya que él personalmente no les conocía. Afirma que lógicamente esta agencia trabajaba para Marcelino que era quien abonaba sus servicios.

En cuanto a las conclusiones del trabajo de esta agencia dice que el trabajo para preparar la denuncia no lo articula él sino el despacho de Cuatrecasas pero sí recuerda un informe relativo a las sociedades TTC2 y Ard Choille, en relación a dónde estaban ubicadas, información de carácter mercantil, y que hubo alguna inspección física relativa al domicilio social.

Declara igualmente el testigo que él se reunió en varias ocasiones con el Sr. Maximiliano, en una de ellas estaba también Jose Pedro, cree que esto fue después de la Junta de 21 de octubre de 2008, pero no puede recordar si era para valorar la posible venta de acciones de Collado de Artaza a Marcelino, aunque también manifiesta que en alguna reunión comentaron algo sobre las transferencias al exterior, afirmando el testigo que han pasado once años y no puede acordarse estas cosas con exactitud ni por lo tanto si después de que se interpusiera la denuncia, mantuvo una reunión con el señor Maximiliano en su despacho y después fueron a Cuatrecasas y allí estaba el señor Jose Pedro.

Mantiene que el objeto de las reuniones con el Sr. Maximiliano era obtener información sobre las transferencias al extranjero y las sociedades a las que se hacían, negando que él estuviera en reuniones en las que se pidiera dinero a Maximiliano o que se alineara con los intereses del Sr. Marcelino para zanjar el tema.

Por su parte Jose Pedro declara en el acto del juicio oral que en el año 2009 era empleado de la empresa CENYT en donde, según afirma, desarrollaba sobre todo funciones jurídicas, llevando el despacho de abogados de la empresa dado que es abogado en ejercicio desde 1988.

Además, según explica, en temas de trabajos con clientes participaba en la organización de los equipos o en la elaboración de investigaciones patrimoniales para los clientes. A Antonio le conoció durante estos hechos, era la persona que representaba los intereses mercantiles y fiscales del cliente y luego continuaron la relación.

Mantiene que recibieron un encargo del Sr. Marcelino, a través del despacho Cuatrecasas, y que aunque no lo recuerda con precisión, se trataba de localizar un dinero que había salido de una sociedad en la que participaba la persona que les contrataba, una investigación patrimonial sobre unos bienes supuestamente defraudados.

Asegura que no conoce al Sr. Marcelino y que quien contrata con la empresa para la que él trabajaba era el despacho Cuatrecasas que estaba contratado por Marcelino. Respecto a Anibal afirma que cree que era el representante del señor Marcelino y que transmitía las decisiones de éste.

Recuerda que tenían que investigar a una sociedad con sede cree que en Bratislava e hicieron una verificación de que no tenía actividad, vieron que en el lugar en el que estaba domiciliada no había empleados ni era una empresa, pero no sabe si llegaron a elaborar un informe.

Afirma que ellos no obtuvieron ninguna grabación, sino que la misma se la aportó el despacho de abogados que les hizo el encargo para el cliente y que parece que se trataba de una conversación entre las cuatro personas que estaban siendo investigadas, entre las que se encontraban Maximiliano y los hermanos Íñigo Cipriano, con la transcripción correspondiente. Explica que a ellos no les dijeron cómo llegó a España la grabación y tampoco lo preguntaron.

En ese momento trabajaba en la empresa con el Sr. Jose María y reconoce que mantuvo reuniones con el Sr. Maximiliano en alguna de las cuales estaba Jose María. En todo caso asegura que durante esos encuentros su presencia era puramente testimonial porque él no participaba negando que se presentara ante el Sr. Maximiliano como el representante de la comunidad china.

No sabe si en el encargo que recibieron se incluía el hacerle llegar al Sr. Maximiliano una copia de la transcripción de una conversación pero niega haber enviado al citado acusado en un sobre en mayo de 2009 dicha copia, reconociendo que la tarjeta que por copia aparece al folio 1922, reverso, era la suya.

Respecto a una posible reunión de él y el señor Jose María con Maximiliano en las oficinas de Torre Picasso en febrero de 2009 afirma que no lo recuerda pero niega haber apercibido al Sr. Maximiliano de lo que podía ser conveniente para sus intereses y su entorno familiar, manteniendo que él no hace esas cosas ni es su manera de actuar y que está seguro de que su actuación con Maximiliano siempre ha sido correcta.

No sabe si le dijeron a Maximiliano que poniendo cierta cantidad importante de dinero se solucionaría el problema, aclara que Marcelino lo que mantenía era que había desparecido un importante dinero de la sociedad y que si había un acuerdo económico, con devolución del capital podía no haber caso. Afirma que lo que recuerda es que el Sr. Marcelino tenía mucho interés en resolver el problema de manera extrajudicial porque no quería meter a nadie en la cárcel.

De todas formas, el testigo refiere que no era ese su trabajo, que a él lo que le competía era la localización de los bienes y que no lo consiguieron ya que la mayoría de la información la obtuvo KPMG aunque luego ellos hicieron algunas gestiones complementarias menores.

De la lectura de la transcripción que Maximiliano aporta con el acta notarial de manifestaciones, que por la fecha de ésta tenía en su poder al menos en junio de 2009, y de la de la transcripción de la grabación aportado por la parte denunciante al procedimiento el 24 de septiembre de 2009 se desprende, pese a lo que se mantiene, que aunque la primera sea más reducida que la segunda, una parte de la misma, el contenido es prácticamente idéntico salvo algunas palabras que en la que el Sr. Maximiliano recibe el transcriptor, que no parece ser el mismo que el que realiza la aportada al procedimiento, el Letrado de la Acusación particular según el mismo reconoce, confunde o no reconoce, debiendo partirse de que al Sr. Maximiliano no se le remite la grabación sino solamente la transcripción parece que fragmentada.

Como consecuencia de ello no cabe descartar que por parte de, al menos el denunciante, se dispusiera de dicha grabación antes de la fecha en que se aportó al procedimiento y se le pudiera hacer llegar al Sr. Maximiliano, como medida de presión y a través del Sr. Jose Pedro, quien reconoce que se intentaba negociar con el acusado un acuerdo extrajudicial, u otra persona utilizando la tarjeta del mismo, antes incluso que se le remitiera dicha grabación al Letrado de la Acusación Particular para que la aportara al procedimiento.

No obstante, todo lo anterior, en lo que tanto insisten las defensas, esto es, la forma en la que la parte denunciante obtiene la grabación, y el momento en el que la misma se aporta al procedimiento, no es relevante al entender de este Tribunal para valorar, en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, si la grabación de la conversación vulnera o no los derechos fundamentales de los acusados, y si se advierten o no en la misma signos de manipulación que puedan cuestionar su validez como prueba en el procedimiento.

Se han elaborado en relación con la grabación varias pruebas periciales que han sido ratificadas de manera conjunta en el acto del juicio oral por los peritos que las han llevado a cabo.

Para la realización de dichas pruebas hay que partir de que la grabación aportada, como se expone por todos los peritos y se reconoció por la parte denunciante cuando la presentó al Juzgado de Instrucción, no es la grabación original, la cual se dice que se realizó con un teléfono móvil, sino una copia de dicha grabación que fue lo que recibió el Letrado de la Acusación Particular, remitida al parecer desde China y supuestamente por Justino. Además, y según se afirma a efectos de poder escuchar mejor la conversación grabada se aportó por la entonces parte denunciante otra copia de la grabación en la que el perito Severiano, que luego emitió un informe pericial que consta unido a las actuaciones y es también ratificado en el plenario, había realizado una 'limpieza' de los ruidos de fondo como explica en dicho acto.

El Juzgado de Instrucción interesó a los funcionarios de la Sección de Acústica Forense de la Comisaría General de Policía Científica que se determinara si las grabaciones de las conversaciones contenidas en los CD'S que remitieron a ese servicio por el Juzgado habían sufrido algún tipo de manipulación, superposición de sonido o supresión o corte, y el número de voces diferentes que se identifican en la grabación y si las mismas podían ser atribuidas a Maximiliano, Mateo, Jaime y Fabio, encargándose del primero de los cometidos el policía con carné profesional nº NUM002 y de la identificación del número de hablantes así como de si era o no posible realizar un informe técnico pericial de identificación de voz la Inspectora con carné profesional nº NUM003 y el facultativo nº NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía Nacional.

Por su parte la acusación particular aporta otros dos informes en relación con la grabación, habiendo comparecido igualmente para su ratificación en el acto del juicio oral los peritos que lo elaboran. El primero de los informes, que consta a los folios 2473 y ss del Tomo 7 de las actuaciones, está elaborado por Severiano y el objeto del mismo era, según se expone en la página 2 el determinar si la grabación ha sido manipulada, editada o si por el contrario mantiene una continuidad en el tiempo y el espacio, si en la grabación se excluyen frases o conversaciones de otras personas, y si la grabación se realiza ininterrumpidamente o realizando pausas en el equipo grabador.

El segundo informe aportado por la acusación particular obra a los folios 3380 y ss del Tomo 8 de las actuaciones y ha sido elaborado por Benito y Bernardo quienes, de la misma forma lo ratifican en el acto del juicio oral. El objeto de dicho informe es analizar si la grabación permite identificar el número de hablantes que intervienen, si es técnicamente viable identificar a los hablantes en caso de que se dispusiera de evidencia indubitada suficiente de la voz del autor o autores a identificar, si se puede inferir dónde estaba ubicado el terminal grabador con el que se consiguieron las grabaciones y si las mismas pudieron realizarse por uno de los interlocutores y en caso afirmativo su posible autoría y si se corroboran o no las conclusiones de los agentes de Policía en los aspectos coincidentes.

Así el agente con carné profesional nº NUM002 elaboró un informe que obra a los folios 2237 y ss del Tomo 6 de las actuaciones en el que se concluye que en la grabación existe una discontinuidad de la señal con presencia de eventos que pudieran asociarse a pausas o bajadas de nivel no consideradas como lógicas en el entorno en el que se desarrollan (hasta un total de 569 se dice en el informe), probablemente producidas por el dispositivo de registro o por un fallo en el proceso de grabación, no observándose de forma concluyente indicios asociados a una alteración posterior al proceso de grabación del archivo de audio aportado.

En el acto del juicio el agente aclara que lo que aprecia no son paradas en la grabación sino bajadas y subidas de nivel constantes que el perito entiende que son producidas por el propio dispositivo grabador, no porque se haya manipulado intencionadamente la grabación después de realizarla.

Por su parte el perito Severiano concluye en su informe, y así lo ratifica en el acto del juicio oral, que toda la grabación se realiza en el mismo espacio acústico y el mismo nivel de ruido, sin que se aprecien cortes ni ediciones realizadas a posteriori, que los diálogos mantienen una coherencia y continuidad lingüística y que del contenido de la misma no se han excluido o eliminado mediante su edición partes de la misma. El perito, de igual manera que el agente de Policía nº NUM002, afirma que no se aprecian interrupciones en la grabación ni pausas en el aparato grabador, el cual permanece a su entender ubicado en la misma posición con respecto a las personas que intervienen en la conversación.

Los funcionarios de Policía Nacional con carné profesional nº NUM003 y facultativo nº NUM004 ratifican en el acto del juicio oral el informe por ellos emitido y que consta a los folios 2257 y ss del Tomo 6 de las actuaciones en el que los peritos concluyen que no es posible realizar un informe técnico pericial de identificación de voz de los hablantes y que, tampoco lo es el determinar, de manera inequívoca, el número de hablantes que interviene en la conversación todo ello debido a la insuficiencia cualitativa que, a su entender, tiene la grabación aportada por el contexto y circunstancias del registro de los actos de habla.

Respecto a estas mismas cuestiones, los peritos Benito y Bernardo concluyen en su informe absolutamente lo contrario, esto es que sí hubiera sido posible realizar el cotejo de voces de los interlocutores con los acusados y que, para dichos peritos inequívocamente los interlocutores son cuatro, si bien en el acto del juicio aclaran que en la audición de la grabación se escuchan dos voces más, la del locutor de la televisión que se escucha como ruido de fondo y la que reconocen como la del exjugador de baloncesto Gaspar el cual al parecer intervenía en el programa que se emitía en la citada televisión y que era un evento deportivo.

Además estos peritos realizan en su informe un detallado estudio respecto al posible entorno en que se han tomado los registros, manteniendo que los mismos se han podido adquirir con un terminal portátil con apariencia de teléfono móvil utilizado en función de grabación, posiblemente emplazado sobre una mesa entre los diferentes interlocutores, en un punto equidistante entre dos de ellos y por el contexto ambiental, en un establecimiento público como una cafetería en la que existía un terminal de televisión que emitía el partido de baloncesto entre España y Croacia durante los juegos olímpicos de Pekín de 2008 y que tuvo lugar el 20 de agosto de 2008.

Se realiza por los peritos en la página 14 de su informe la reconstrucción del hipotético escenario, basada en el análisis acústico de la grabación, en el que se señala como autor de la misma a uno de los interlocutores, así como el denominado 'pasaporte vocal' de cada uno de ellos, realizándose un detallado análisis con el cual, partiendo evidentemente de la información que han recibido sobre los posibles intervinientes en la conversación y las características de los mismos en cuanto a su sexo, origen, idioma, edad e incluso zona de España en la que han nacido respecto a los acusados Maximiliano y Mateo, llegan a la conclusión de que dichas características coinciden con las de dichos acusados y los hermanos Íñigo Cipriano, atribuyendo por su posición a Jaime la autoría de la grabación.

En cuanto a lo expuesto hay que empezar por recordar que la prueba de cotejo de voces no se llegó a realizar no sólo por estas diferentes conclusiones de los informes periciales sino, principalmente, porque los acusados Maximiliano y Mateo se negaron a prestar sus voces a tal fin.

Puede apreciarse de lo expuesto que las conclusiones de los informes realizados por los funcionarios de Policía Nacional y los peritos de la Acusación particular son dispares en los puntos en los que el objeto de la pericia es coincidente pero al realizarse la pericial de manera conjunta se pudo constatar cuál es la razón de ello.

Así cuando los peritos expusieron sus conclusiones se pudo apreciar en el plenario que los peritos Benito y Bernardo explicaron que ellos recibieron dos CD'S con dos tipos de archivo diferente, como exponen en la página 7 de su informe, con contenido idéntico en cuanto a la grabación pero en diferente formato y que ellos han trabajado en el que tenía como nombre ' DIRECCION000' que es el que consideran grabación original, de la que se habría transferido al formato ' DIRECCION001' que es el que presenta la grabación contenida en el otro CD que se les facilita y en el que no hay sonido relevante alguno.

Por el contrario los funcionarios de Policía, reciben dos CD'S con idéntico contenido, unos ficheros con nombre ' DIRECCION001' que según se expone en las páginas 3 y 4 del informe del agente con carné profesional NUM002, que les transmitió dicho material a sus compañeros para la realización de su informe cuando él había ya elaborado el suyo, son plenamente idénticos, por lo que los agentes realizan la pericial sobre una sola de las grabaciones.

Hay que tener en cuenta que, como se ha expuesto, la acusación particular aportó dos CD's con la grabación de la conversación, una que era directamente la recibida y que parece que por lo que se expone en el informe es la que tenía el nombre de ' DIRECCION000' y otra que es el resultado de la operación de 'limpieza' realizada por el perito Severiano. Lamentablemente y al parecer por un error, a los agentes de Policía sólo se les facilitaron dos copias de este último archivo pero no del primero, ya que el policía NUM002 afirma con contundencia que él no recibió ningún archivo en formato wav y que el que le dieron tuvo que transformarlo a dicho formato para poder trabajar en el mismo.

Lo anterior justifica sin duda las diferentes conclusiones de los informes puesto que la discontinuidad de la señal apreciada por el agente NUM002 y la insuficiencia cualitativa que aprecian la Inspectora NUM003 y el facultativo NUM004 puede ser debida al archivo que se les remitió que no era la copia directa de la grabación sino aquélla en la que el perito Severiano había realizado la denominada 'operación de limpieza'.

En todo caso, de todas las periciales practicadas se desprende que ninguno de los peritos ha observado manipulación en la grabación analizada en cuanto a que la misma presente cortes en la misma o alteraciones posteriores al proceso de grabación. El agente con carné profesional NUM002 aclara que, aunque sin el original no se puede afirmar al 100% que la grabación no se ha manipulado, técnicamente cree que es así y que no se ha producido dicha manipulación, resaltando que en todo caso y aunque el agente afirma que no ha procedido al análisis del contenido de la conversación, sí resalta que no está grabado ni el inicio ni el final de la misma.

Respecto a qué tipo de aparato puede haber sido utilizado para hacer la grabación original como ya se ha dicho los peritos Benito y Bernardo mantienen que ha sido realizada con un terminal tipo teléfono móvil, descartando que se pudiera haber utilizado un micrófono porque para ello se hubiera precisado un terminal desde el cual se utilizara dicho micrófono, y tanto ellos como el perito Severiano mantienen que el terminal desde que se produce la conversación no sufre fricción alguna con ropa por ejemplo y se encuentra situado en un sitio constante encima, a su entender, de una mesa, lo que los peritos policiales no descartan aunque el agente NUM002 apunta que por su experiencia encima de una mesa pueden colocarse, de muchas formas diferentes, micrófonos para captar una conversación.

Partiendo de lo expuesto y a efectos de determinar si procede o no la nulidad de la prueba aportada, este Tribunal considera que la misma no vulnera los derechos fundamentales de los acusados puesto que de lo actuado resulta que existen indicios suficientes de que quien ha grabado la conversación es uno de los que ha intervenido en la conversación, tal como concluyen los peritos de la Acusación Particular, puesto que los agentes no emitieron informe al respecto.

Así de la explicación técnica se desprende que ello es así y se afirma que, por el análisis de la emisión que se estaba realizando en la televisión que se oía de fondo la conversación grabada se produce el día 20 de agosto de 2008 puesto que ese día se celebraba el partido que se estaba emitiendo mientras dicha conversación se mantenía, concordando dicha fecha con los correos electrónicos que luego se intercambian los partícipes en la conversación y en los que, entre otras cosas hacen referencia a dicha reunión.

Pues bien, este Tribunal considera que de la prueba practicada en cuanto al desarrollo de los hechos enjuiciados se desprende que en ese momento la parte denunciante no tenía conocimiento, ni sospechaba la actuación que estaban planeando los acusados y a la que se refiere la conversación grabada lo que excluye la posibilidad de que un tercero ajeno a los interlocutores, incluida la propia agencia CENYT contratada por la parte denunciante con posterioridad, pudiera haber realizado tal grabación a través de algún artificio o aparato diferente del teléfono móvil de uno de los interlocutores.

La parte denunciante tuvo conocimiento de la primera de las transferencias realizadas al extranjero, como luego se expondrá, el uno de septiembre de 2008 cuando Anibal, el asistente del denunciante, recibe, por error, un correo en el que se refleja dicha transferencia, por lo que el 20 de agosto de 2008 nadie tiene sospecha de lo que estaba ocurriendo y no había ningún tercero interesado en grabar lo que los acusados conversaban y, en consecuencia, la única posibilidad lógica y confirmada por la pericial practicada, es que la grabación se realiza por uno de los interlocutores con su propio teléfono móvil colocado encima de la mesa en la que se encontraban todos ellos.

En cuanto a los interlocutores en la conversación, y en primer lugar respecto del número, de la propia audición de la grabación se comprueba que son cuatro personas, tres que hablan en español y que son los principales interlocutores, y uno con el que otro de los anteriores habla en chino y que por lo tanto no interviene directamente en la conversación sino a través de lo que la persona que a él se dirige le comenta. Respecto a quiénes son los intervinientes en la conversación, sin perjuicio de valorar con posterioridad el contenido de la misma dentro del análisis de la prueba practicada, no parece que exista duda de quiénes hablan y sobre qué porque se menciona expresamente el nombre del administrador, Jaime, el Sr. Marcelino, la sociedad Sky Global, Dionisio, quien parece que puede ser el llamado Dionisio con el que Maximiliano intercambia correos electrónicos en relación con estos hechos, las Sierresitas, la sociedad Espelsa, siendo evidente, por el contexto de la conversación y en relación con el resto de la prueba practicada que las dos personas orientales son los hermanos Íñigo Cipriano y los dos españoles Maximiliano y Mateo, teniendo que haber sido uno de ellos quien realizara, por lo anteriormente expuesto, la grabación y dado que ninguno de los tres presentes en la sala reconoce haberlo hecho, teniendo en cuenta cómo se incorporó la prueba al procedimiento lo razonable es que la haya grabado quien no es enjuiciado en esta sentencia por haberse fugado.

No existe por lo tanto la vulneración del derecho fundamental del derecho al secreto de las comunicaciones de art. 18 de la CE que se alega porque se trata de una conversación entre particulares grabada por uno de los interlocutores de la misma, el contenido de la conversación no afecta al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de ninguno de los interlocutores, quien graba la conversación no tiene una superioridad institucional respecto al resto de los interlocutores, la grabación no se realiza para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño ni afecta al derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable puesto que se realizado en un ámbito particular y en modo alguno puede mantenerse, dado el modo en que se desarrolla la conversación, que los restantes interlocutores hayan sido conducidos al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra.

Igualmente se considera que de lo actuado resulta acreditado que, aunque la conversación pueda no estar completa, no se han producido manipulaciones en la misma que pudieran alterar su contenido, habiéndolo expuesto así los peritos, y habiéndose comprobado por su audición en el acto del juicio que se trata de una conversación en la que se aprecia una evidente continuidad en el desarrollo de la misma y que su contenido está plenamente relacionado con los hechos que por el resto de la prueba practicada resulta plenamente acreditados de la forma expuesta en el relato fáctico de esta sentencia.

En todo caso, como se expone por el Ministerio Fiscal, la referida grabación no es la prueba fundamental en el presente procedimiento sino simplemente una corroboración del resto de la practicada, hay que recordar que sin este resto que es realmente la parte fundamental, lo mantenido en la conversación no tendría valor alguno si no se acreditara que lo que planearon por los interlocutores efectivamente se llevó a cabo ya que en la conversación lo que se hace es planear una actuación, no hablar de la que ya se ha producido.

Tampoco se considera que esa prueba sea la razón fundamental de la imputación de los acusados Maximiliano y Mateo, es cierto que en el momento de su aportación parece que pudo ser el detonante, pero también lo es que el que los mismos adquirieran en la causa la condición de investigados podría haberse producido con anterioridad, tras el informe emitido por KPMG y los documentos hallados en la entrada y registro practicada así como la que había sido aportada, ya entonces, por la representación de Fabio, y que en todo caso, sin duda y aunque no hubiera habido grabación, la imputación se habría efectuado ante la contundencia del resultado de las diligencias practicadas.

Por todo lo expuesto y en consecuencia no cabe acoger la cuestión alegada sobre la nulidad de la grabación aportada, cuya valoración se realizará con el resto de la prueba practicada.'

Pues bien, tras esta exposición que lleva a cabo el tribunal debemos entender que existen datos expuestos por el propio tribunal que determinan las dudas sobre la regularidad de la obtención de la grabación aportada.

Y ante ello debemos incidir en que:

1.- La reunión que consta en la grabación lo es entre los hermanos Jaime, Maximiliano y Mateo.

2.- La grabación la había recibido el Letrado que también representa en el plenario a esa parte en un sobre remitido desde China por Justino.

3.- Señala el Tribunal con acierto que 'las dos declaraciones que prestó Jaime ante la Guardia Civil e incluso las manifestaciones vertidas en el acta notarial que consta a los folios 513 y ss del Tomo 1 de las actuaciones no pueden valorarse como tales declaraciones por no haber sido vertidas en presencia judicial y no estar sometidas a la necesaria contradicción por las partes personadas. No cabe por lo tanto valorar, a ningún efecto, pero tampoco en relación con la grabación aportada las manifestaciones realizadas por alguien que ha eludido la acción de la Justicia y se encuentra, desde hace más de diez años en ignorado paradero'. Por ello, que Jaime señale que la conversación se grabó no tiene validez alguna a la hora de 'despejar' si la conversación se grabó por uno de los interlocutores o por un tercero, lo que en este último caso determinaría la invalidez de su contenido.

4.- Se añade por el Tribunal que ' Justino, no habiendo sido propuesta esta persona como testigo por lo que no ha prestado, también con las debidas garantías, declaración ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio oral para que expusiera si efectivamente fue Jaime quien le entregó a él la grabación y le manifestó que había sido él mismo quien la había realizado.

5.- La referencia que consta de que ' Marcelino, el representante de la entidad denunciante, el cual manifiesta al respecto que lo que sabe es que Jaime le entregó la grabación a un amigo suyo inversor, Justino' tiene un alcance dudoso. Un tercero ajeno a la reunión no puede validar el contenido de la grabación.

6.- Reconoce el Tribunal, además, que 'No cabe descartar que por parte de, al menos el denunciante, se dispusiera de dicha grabación antes de la fecha en que se aportó al procedimiento y se le pudiera hacer llegar al Sr. Maximiliano, como medida de presión y a través del Sr. Jose Pedro, quien reconoce que se intentaba negociar con el acusado un acuerdo extrajudicial, u otra persona utilizando la tarjeta del mismo, antes incluso que se le remitiera dicha grabación al Letrado de la Acusación Particular para que la aportara al procedimiento'. Ello incrementa las dudas acerca de la validez de su contenido y de si un tercero ajeno pudo ser quien la grabara, ya que no resulta de la prueba quien lo hizo, y la presunción no puede operar en contra de los afectados por el contenido de la grabación que fueron acusados.

7.- No es suficiente que una pericial señale que la grabación está realizada por uno de los interlocutores. Hace falta algo más relevante para no afectar al secreto a las comunicaciones, y esto no se aportó, como hubiera sido la comparecencia de quien hizo la grabación, o que otro de los presentes lo reconociera. La presunción no puede operar contra el reo de que la grabación se lleva a cabo por un interlocutor sin una prueba definitiva de ello.

Esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo 250/2017 de 5 Abr. 2017, Rec. 10441/2016 que:

'Respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana'.

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).'

También en la sentencia del Tribunal Supremo 291/2019 de 31 May. 2019, Rec. 10684/2018 señalamos que:

'Sobre la validez de las grabaciones privadas entre dos personas hay que recordar que:

1.- No es preciso el consentimiento del afectado por ellas.

2.- Se exige la presencia de los interlocutores en la conversación.

3.- Pero si se impugna su validez formal, debe insistirse en que se determine en qué medida o párrafos están entrecortados, qué frases no se corresponden con la unidad de frase, o en qué expresiones existe una provocación de parte de quien graba para obtener una determinada conversación.

4.- Estas grabaciones privadas no atentan al derecho a no declarar contra sí mismo.

...

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales).

...

Por su parte en la STC 56/2003, 24 de marzo, insiste en ese entendimiento del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, excluyendo toda lesión de relevancia constitucional derivada de la grabación y ulterior utilización en juicio de lo grabado por uno de los interlocutores.

La referida doctrina -recuerda la ya citada STS 298/2013, 13 de marzo-, ha sido asumida por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias. Relevante botón de muestra son las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero o 682/2011 de 24 de junio: '... se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones. (...) La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, nº 1051/2009). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002-, la STS de 1-3-96, ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98, 29 de julio, dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado'.

Y sobre la forma en la que se realizó la aportación se insiste en esta sentencia que:

'En cuanto a las dudas sobre la integridad de las conversaciones que fueron aportadas lo importante es la ausencia de los argumentos ofrecidos por el recurrente para entender que ni pudo haber producido una fragmentación interesada de las conversaciones, esto es que fue la sucesión inadecuada de las frases pronunciadas por los partícipes en el dialogo, sino una tergiversada composición en la que nada de lo grabado se correspondía con lo efectivamente hablado.

También ahora cobra significado la STS 298/2013, 13 de marzo : '... se alega asimismo que las grabaciones han sido 'filtradas' y por tanto no consta su autenticidad. Son particulares (...) los que las hicieron y prepararon para entregarlas después a los agentes de la autoridad.

Eso ya es un tema distinto: es una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical.

Que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada.

Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no'

La STS -2.ª- nº 652/2016, de 15 de julio destaca la doctrina del Tribunal Supremo en materia de intervención de conversaciones entre particulares, con especial mención a la STS -2.ª- nº 421/14, de 16 de mayo y otras del Tribunal Constitucional, que podemos resumir en los siguientes postulados:

'- La grabación subrepticia de una conversación estrictamente privada por uno de los interlocutores no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (a diferencia de las realizadas por terceros que interfieren la conversación de otros, salvo que medie autorización judicial).

- Tampoco vulnera el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en el que el contenido de la conversación afecta al núcleo más íntimo personal o familiar de uno de los interlocutores.

- No vulnera el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable cuando la conversación grabada pone de manifiesto un hecho delictivo en sí mismo, siempre que se haya realizado de forma espontánea, sin maniobras ni argucias ya que, en este caso también resultaría afectado el derecho a un proceso con todas las garantías esta grabación puede ser utilizada como noticia criminis para investigar este delito.

- Si en la grabación uno de los interlocutores reconoce un hecho delictivo cometido en el pasado esta grabación puede ser utilizada como noticia criminis para investigar este delito.

- Se vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, siendo la grabación nula como medio de prueba, si se realiza desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo que la grabación estuviera autorizada por la autoridad judicial conforme a los arts. 588 y ss., de la LECrim.

- Las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones no pueden considerarse como confesión de los hechos a los que se refieren. En este caso, puede utilizarse como medio de prueba directa del delito que se reproduce en la grabación y como refuerzo de la declaración testifical de quien la aporta siempre que no haya sido manipulada.'

Lo que en este caso se desconoce es quién grabó y quién es el interlocutor que lo hizo, porque la presunción de que este fue Jaime es muy abierta y no puede establecerse la misma en contra del reo. La forma en que llegó el contenido de la conversación no puede dar lugar a la validez de la misma como prueba.

Además, tal y como se desarrollaron los acontecimientos existen dudas acerca del fin de quién grabó la conversación dados los acontecimientos ocurridos que refiere el recurrente y que afirma el propio tribunal, arrojando un mar de dudas acerca de:

1.- Quien grabó.

2. Para qué grabó.

3.- Si se pretendía utilizar la grabación contra los intervinientes y/o en un proceso judicial.

4.- Acrecientas las dudas la forma en que se recibe y llega el contenido de la grabación desde un tercero ajeno, lo que incrementa las dudas acerca de la legalidad de la grabación.

Por todo ello, para que la grabación sea válida como prueba debe constar del resultado del juicio:

1.- Quien grabó.

2.- Que este sea uno de los interlocutores y que ello resulte de la prueba del plenario o elevada a este dándose validez a ello.

3.- Que se entienda que la grabación se aporta íntegra, y no entrecortada.

4.- Que la conversación fluya de modo natural y no se lleven a cabo interrogatorios relevantes de obtener una determinada respuesta buscada por quien grabó.

5.- Que no se pretenda llevar a cabo la grabación directamente para aportarla a un proceso penal.

Para completar la argumentación es preciso recordar que con respecto a las grabaciones privadas llevadas a cabo, no de forma espontáneas, sino provocadas con ardid y objeto finalista con el fin de obtener pruebas y judicializar su contenido, -lo que aleja el requisito de la espontaneidad por su esencial objeto tendencial- deben ser rechazadas como con reiteración hemos señalado, y muy recientemente en Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 875/2021, 15 de noviembre, al apuntar que:

'La Sala considera que el detenido examen de las circunstancias que presidieron la generación de esa fuente de prueba conduce de forma inexorable a negar su legitimidad.Hemos señalado en otros precedentes la necesidad de abordar con distinto enfoque aquellos supuestos en los que un particular se vale de una grabación obtenida al margen de cualquier actividad jurisdiccional, sin perseguir la preordenación probatoria, y aquellos otros casos en los que el particular se convierte en un instrumento al servicio de los agentes de la autoridad cuando topan con las limitaciones y garantías que nuestro sistema constitucional impone para restringir derechos fundamentales.De obligada cita es la STS 311/2018, 27 de junio . Se trataba entonces de enjuiciar la validez incriminatoria de unas grabaciones que habían sido obtenidas por un particular al que la Guardia Civil había proporcionado el dispositivo necesario para captar el diálogo con quienes luego resultaron acusados: '...del actual estado de la jurisprudencia pueden obtenerse algunos enunciados generales. El primero, que la nulidad que afecta a la generación de actos probatorios adquiere un sentido especial -aunque no el único - cuando se trata de actos generados en el mismo proceso. Aunque no sin matices, puede afirmarse que la nulidad que proclama el art. 11 de la LOPJes la nulidad de actos procesales y, como tales, producidos en el proceso, consecuencia de una actividad procesal desplegada por los poderes públicos que asumen las tareas de investigación o enjuiciamiento de los delitos o por las partes que intervienen en el mismo. En segundo lugar, que la prueba obtenida por un particular que, en el momento de tomar contacto con la fuente probatoria, no está actuando de forma tendencialmente preordenada, en la búsqueda de su aportación al proceso, requiere un tratamiento singularizado que impide su incondicional asimilación a las categorías generales. Sólo el examen del caso concreto, con una detenida ponderación de todos los elementos concurrentes en la generación y aportación de pruebas, podrá ofrecer las claves para la solución de la reivindicada nulidad probatoria. En tercer lugar, ha de quedar fuera de toda duda que en aquellas ocasiones en las que el Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones constitucionales al ejercicio del 'ius puniendi', la nulidad probatoria resultará obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tolerar con indiferencia el menoscabo de derechos del máximo rango axiológico y que confieren legitimidad al ejercicio de la función jurisdiccional. El principio de contradicción y los derechos de defensa y a no declararse culpable van más allá de un enunciado constitucional puramente formal. No son ajenos a una genuina dimensión ética, que pone límites a la capacidad de los poderes públicos para restringir derechos fundamentales y que, precisamente por su vigencia, han de operar un efecto disuasorio y excluyente frente a la tentación del Estado de eludir las garantías constitucionales, y de hacerlo al amparo de la actuación de cualquier persona que se sienta particularmente concernida en la investigación del delito'.Lo que apuntábamos en el FJ 1.3 de la STS 311/2018, 11 de junio , es perfectamente extrapolable para el supuesto que ahora centra nuestra atención: '...no se trata de dos interlocutores que intercambian opiniones mientras que uno de ellos procede a la grabación de lo que ambos expresan. En el presente caso, los agentes de la Guardia Civil llamados a la investigación de los hechos que reputaban delictivos eran conocedores de que la citación en dependencias gubernativas de Amador toparía con las garantías que asisten a todo ciudadano llamado a comparecer en unas diligencias penales. Sabían que tendrían que advertir al investigado de su derecho a guardar silencio, a no confesarse culpable y, por supuesto, a designar un abogado que le asistiera durante la declaración. Es más que probable que estas garantías, verdadera conquista del constitucionalismo democrático, fueran percibidas por los agentes como un obstáculo para la celeridad de las investigaciones, como una rémora para el rápido y pronto descubrimiento de lo que el denunciante les había transmitido con anterioridad y que, de confirmarse, propiciarían la investigación de graves delitos. Y es precisamente por ello por lo que decidieron desbordar los límites impuestos por nuestro sistema constitucional y recurrir a un colaborador que se prestó a utilizar los instrumentos de grabación que le proporcionaba la Guardia Civil para, de esa forma, ofrecer al Juez de instrucción la información precisa para la incoación de un proceso penal declarado inmediatamente secreto y en el que se adoptaron medidas de investigación de un altísimo nivel de injerencia en los derechos fundamentales de los investigados'.En el caso sometido ahora a nuestro conocimiento, de lo que se trata es de responder a la queja sobre la licitud probatoria, partiendo del hecho incontrovertible de que el dispositivo utilizado por Serafin para obtener la grabación de las conversaciones que luego iba a poner a disposición del Grupo de Atracos de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, le fue entregado por los propios agentes, que querían obtener pruebas más fundadas acerca de lo que los acusados Obdulio, Pablo y Plácido estaban planeando.Adquiere entonces pleno valor la doctrina de tantas veces repetida STS 311/2018, 11 de junio que hizo suya la solución ofrecida en la anterior sentencia núm. 116/2017, 23 de febrero ( caso Falciani). La transcripción literal del FJ 1.6 de la primera de estas resoluciones es de especial utilidad para conocer el actual estado de cosas y para concluir la imposibilidad de asimilar la aportación probatoria de Serafin a la condición de simple particular que opera por su propia iniciativa y que es ajeno a la vulneración final de derechos que trajo consigo esa forma de proceder.Recordábamos entonces que '...la determinación del alcance del art. 11 de la LOPJha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero , 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril ), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/1998, 2 de abril ; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril )'.Añadíamos en el mismo razonamiento que '...la exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990 -). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional. La incorporación de un acto lesivo de los derechos fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano sentenciador acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo , ha denominado una metástasis procesal. De ahí la importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante'.El punto de partida sobre el que construir el tratamiento jurisprudencial de la prohibición de prueba ilícita puede explicarse de la siguiente manera: '... el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez'.A partir de esa idea, en la sentencia a la que venimos haciendo referencia proclamábamos la necesidad de un tratamiento diferenciado a las pruebas obtenidas por un particular que no actuaba con el propósito de preconstituir un cuadro probatorio y aquel otro que subordinaba su papel a la condición de colaborador de los agentes que ya tienen conocimiento del hecho delictivo y que buscan, en esencia, eludir las garantías que limitan las actividades de investigación y enjuiciamiento: '... la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril ; 569/2013, 26 de junio ; 1066/2009, 4 de noviembre , entre las más recientes).Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre , en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque '...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro'. Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero , en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental.[...] Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego'.Con uno u otro matiz, esta jurisprudencia viene inspirando la solución de aquellos supuestos en los que la Sala ha de pronunciarse sobre la validez de una prueba obtenida por un particular (cfr. SSTS 657/2021, 28 de julio ; 106/2021, 10 de febrero ; 507/2020, 14 de octubre ; 476/2020, 25 de septiembre ; 457/2020, 17 de septiembre ; 167/2020, 19 de mayo ; 725/2020, 3 de marzo ; 546/2019, 11 de noviembre ; 54/2019, 6 de febrero y 489/2018, 23 octubre , entre otros precedentes).En el presente caso, son varias las razones que llevan a esta Sala a concluir la ilicitud probatoria....no fue un particular que, por una u otra razón, al margen del ejercicio del 'ius puniendi' del Estado decidió grabar las conversaciones que mantenía con su interlocutor. Actuó, por el contrario, como un verdadero 'amicus denuntiatoris' al servicio de los agentes que asumieron el escalón inicial de la investigación.Y a esa conclusión se llega por la simple lectura de algunos pasajes de la sentencia que es objeto de recurso.'

Tal y como se percibe que se produce la grabación en este caso concreto, según se expone, hay que concluir que estaba tendencialmente destinada a constituir una específica prueba para un procedimiento judicial, no suponiendo una grabación espontánea, sino específicamente preconstituida y dirigida ad hocpara obtener una concreta grabación, lo que se separa de las exigencias que esta Sala ha proclamado en torno a que la grabación preconstituida y preparada ad hoc se desmarca de la naturalidad con la que debe fluir de este tipo de grabaciones, ya que de otra manera es tendencial la intención para conseguir una determinada confesión de una persona, por lo que anula la espontaneidad del contenido de lo grabado.

Es clara, pues, la doctrina al respecto de las grabaciones privadas como exponemos además de las sentencias antes citadas de las que forma fiel exponente la reciente Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 875/2021, 15 de noviembre. Veamos:

1.- STS 178/1996, de 1 de marzo:

'El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno derecho. La Sala sentenciadora, de acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso.' ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 652/2016 de 15 Jul. 2016, Rec. 329/2016).

2.- STS 1066/2009, de 4 de noviembre:

'Se señala en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. La propia parte recurrente - dice la sentencia- admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con el acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.'

3.- STS 45/2014, de 7 de febrero:

'Se está ante un supuesto en que la conversación grabada fue planificada y materializada a iniciativa de los dos denunciantes, quienes convencieron a los acusados ... y ... para que estos accedieran a seguir hablando del pago del dinero que les exigían, al efecto de que los denunciantes pudieran grabar las conversaciones y disponer así de una prueba que avalara sus afirmaciones, prueba que les había sugerido el funcionario ....Por consiguiente, de una parte, todo denota que se trató de una grabación preparada mediante cierto ardid para que los acusados volvieran a incidir en las declaraciones relacionadas con la petición de un dinero integrante de un soborno, teniendo como objetivo específico conseguir una confesión documentada de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa declaración autoincriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las garantías que prevé la Ley Procesal Penal para prestar una declaración un imputado ante una atribución delictiva. De modo que podría haberse vulnerado el derecho fundamental a no prestar declaración y a no confesarse culpable.

4.- STS 652/2016 de 15 Jul. 2016, Rec. 329/2016:

'Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.' (En la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 214/2018 de 8 May. 2018, Rec. 10311/2017).

5.- STS 623/2020 de 19 Nov. 2020, Rec. 384/2019.

'En consecuencia, los argumentos del Tribunal son conformes con la jurisprudencia de esta Sala anteriormente citada -al margen de la escasa relevancia que le otorga la Sala a la prueba practicada como posteriormente analizaremos-, ya que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, ni el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular. En realidad, la grabación de la citada conversación no aparece en la causa como provocada, sino la manifestación y la necesidad de perpetuar una conversación con el objeto de que pueda ser valorada en un momento posterior a fin de proporcionar credibilidad a determinadas manifestaciones, ni como el elemento detonante de ninguna investigación que concluyera con la incoación de unas Diligencia Previas contra el acusado, que hiciera que lo posteriormente investigado fuera nulo.'

6.- STS 360/2020 de 1 Jul. 2020, Rec. 4014/2018:

'La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, ni el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular, criterio que en este caso no sería aplicable ya que es el propio acusado quien las aporta en su descargo. En realidad, la grabación de la citada conversación no aparece en la causa como provocada.'

7.- STS 311/2018 de 27 Jun. 2018, Rec. 1801/2017:

'El punto de partida sobre el que construir el tratamiento jurisprudencial de la prohibición de prueba ilícita puede explicarse de la siguiente manera: «... el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez».

A partir de esa idea, en la sentencia a la que venimos haciendo referencia proclamábamos la necesidad de un tratamiento diferenciado a las pruebas obtenidas por un particular que no actuaba con el propósito de preconstituir un cuadro probatorio y aquel otro que subordinaba su papel a la condición de colaborador de los agentes que ya tienen conocimiento del hecho delictivo y que buscan, en esencia, eludir las garantías que limitan las actividades de investigación y enjuiciamiento: «... la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.

La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril; 569/2013, 26 de junio; 1066/2009, 4 de noviembre, entre las más recientes).

Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre, en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque '...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro'. Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero, en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.

El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad delas personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio.

Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental.

Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.

Así delimitada la necesidad de un tratamiento singularizado de realidades que no pueden ser, sin más, asimiladas, la Sala situó en la espontaneidad de la actuación del particular la clave para optar por una u otra solución: «...fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos ».

Pues bien, proyectando esta jurisprudencia al supuesto de hecho que ahora nos ocupa, resulta más que evidente que la utilización en el proceso penal de la información obtenida a partir de unas grabaciones propiciadas por agentes de la Guardia Civil, no puede ser avalada por la Sala, sobre todo, cuando en la sentencia recurrida se ofrece la secuencia que precedió a esa grabación y que evidencia que Saturnino actuó como un verdadero instrumento de los agentes. Los términos en que esa conversación se desarrolló ponen de manifiesto que Saturnino buscaba -insistimos, a instancia de los agentes- una declaración de Gustavo que sirviera para desencadenar, ahora sí, una investigación judicial verdaderamente intrusiva de los derechos fundamentales del imputado. El dato añadido de que las grabaciones nunca llegaron a incorporarse a la causa, que se silenció su propia existencia al Juez instructor y que ni siquiera fueron identificados los agentes que participaron en el operativo del que derivó la grabación entre ambos particulares, refuerza, si cabe, la certeza de que Saturnino fue un hombre interpuesto en las labores iniciales de investigación, al que los agentes atribuyeron un cometido bien concreto, a saber, lograr un reconocimiento por parte de su interlocutor del cobro de determinadas cantidades económicas, a cambio de prestar servicios propios de su trabajo como empleados del ayuntamiento de Madrid. Actuó correctamente la Audiencia al excluir la validez probatoria de unas grabaciones que, más allá de su ocultación, desplegaron un efecto contaminante de todo lo actuado'.

Por todo ello, debe entenderse que esta grabación no puede ser tenida como prueba por las razones apuntadas a falta de saber quien grabó, ya que la vía de la aportación por tercero no partícipe en la conversación no permite sustituir la fehaciencia de que quien efectuó la grabación estaba entre los interlocutores y no tiene el carácter de tercero.

De esta manera, con independencia de las dudas sobre su validez, la prueba no puede ser tenida en cuenta, dado que no puede saberse cómo se ha aportado al proceso y debe considerarse como prueba irregularmente aportada a la causa y que, por ello, no se puede tener en cuenta; todo ello, sin perjuicio de analizar, como en este caso concurre, que con el resto de la prueba subsistente existe prueba bastante para tener por enervada la presunción de inocencia.

El motivo se estima, aunque no tiene eficacia relevante en orden a obtener la absolución del recurrente, habida cuenta que las pruebas restantes ya explicadas en esta sentencia son relevantes para el mantenimiento de la condena.

CUARTO.-3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, al considerar que la Sentencia vulnera el artículo 24. 2 de la Constitución española en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva y, en particular, a la presunción de inocencia.

Se plantea en primer lugar la cuestión atinente a la nulidad de la aportación de la grabación alegando que ha 'contaminado' el resto de la prueba, lo que debe descartarse, ya que las declaraciones de los acusados no se tienen en cuenta para fundar la condena, por lo que es el resto de la prueba a la que luego nos referimos que está desconectada de la declaración de nulidad de la misma, ya que aunque a esta se aplique el art. 11LOPJ existe una desconexión de antijuridicidad con el resto de la prueba que ha sido tenida en cuenta por el tribunal.

En efecto, una cosa es la reproducción de una grabación y sus conversaciones y otra bien distinta la existencia de la abundante documental tenida en cuenta por el tribunal y la pericial, así como la extensa y detallada argumentación que ha expuesto el tribunal para fundar la condena, por lo que la nulidad de la grabación no va acompañada del 'arrastre' de la inconsistencia que se pretende del resto de la prueba que no está afectada por la ilicitud de su aportación.

Ni tan siquiera se provoca la pretendida y alegada 'contaminación psicológica' del tribunal sentenciador, porque lo que es preciso hacer es, como se lleva a cabo en estos casos, es valorar si la prueba no afectada por la nulidad y la argumentación del tribunal respecto de la prueba subsistente tiene valor relevante para enervar la presunción de inocencia.

Este es el juego de la desconexión de antijuridicidad, sobre la que hemos declarado, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo 529/2010 de 24 May. 2010, Rec. 1471/2009 que: 'La conocida doctrina de la 'desconexión de antijuridicidad', según la cual se admite la posibilidad de entrar a valorar pruebas causalmente consecuentes a otras declaradas nulas por vulneración de derecho fundamentales cuando se encuentren jurídicamente 'desconectadas' de aquellas, según la interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ofrecida al respecto por el Tribunal Constitucional y aceptada, aunque con ciertos matices, por esta Sala.'

También en la sentencia del Tribunal Supremo 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018 señalamos que:

'Estas pruebas declaradas autónomas pueden llevarnos a la conocida doctrina de la 'fuente independiente', para referirse a la posible existencia, en un proceso, de pruebas no contaminadas por otras declaradas ilícitas, y es por eso que las no contaminadas, y en desconexión de antijuridicidad, deben ser adecuadamente valoradas'. Es decir, no existe prohibición de que las 'desconectadas' de una grabación aportada al proceso, como pueden ser documentales o periciales, puedan haberse valorado de forma autónoma. Como aquí ha ocurrido, y realizarse el juego valorativo acerca de la subsistencia de prueba bastante y de cargo para enervar la presunción de inocencia. Ello desemboca en esta viabilidad de dividir en 'compartimentos estancos y separados' pruebas declaradas nulas y las que no lo son en abstracción valorativa, sin que pueda concluirse que siempre que se declare una nulidad de una prueba por ilícita por el tribunal de apelación o de casación tenga que existir una alegada teoría de la 'contaminación psicológica' del tribunal sentenciador, por la que, siempre y en cualquier caso, se ha tenido que sentir influido para valorar pruebas que están desconectadas y al margen de la declarada nula, como aquí ha ocurrido.

Decir lo contrario sería impedir la aplicación de la tesis de la desconexión de antijuridicidad, aplicando una teoría de 'contaminación psicológica' a pruebas que quedan al margen y desconectadas de la declarada ilícita.

Por ello, en las pruebas desconectadas naturalmente no entra en juego la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

Esa contaminación se produce con las pruebas conectadas con la prueba ilícita, de ahí que no puedan valorarse por la vía de la conexión de antijuridicidad, pero no ocurre lo mismo en cuanto a las desconectadas y que no tengan vínculo alguno con la ilicitud de la prueba, que es lo que ocurre en este caso.

Pues bien, entrando a valorar los hechos probados y prueba incriminatoria que existe con respecto al recurrente hay que señalar que se le condena por los hechos referidos a la operación llevada a cabo con TTC2 y el desvío de fondos con fines de apropiación por la suma de 10.219.000 euros por Fabio, Maximiliano y Mateo. Veamos los hechos probados al respecto:

'1.- Finalmente el 15% restante del capital social era propiedad de Collado de Artaza SL, respecto de la cual figura como administradora Rosalia, aunque quien actuaba en relación con la misma en la actividad de Sky Global Solar SA eran Maximiliano y Mateo.

Actuación ilícita de Fabio, Maximiliano y Mateo respecto de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

2.- No obstante, y con la misma intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad, Fabio, Maximiliano y Mateo, se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

Metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión.

3.- Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO'.

Pues bien, todo el alegato del recurrente en este motivo en torno, de nuevo, a la nulidad de la grabación queda inconsistente en este motivo al haberse apreciado la nulidad de la grabación, quedando la valoración del resto de prueba 'desconectada' de aquella.

La sentencia se dicta sobre la prueba practicada en el plenario, no por las referencias que efectúa el recurrente a lo que hubiera podido ocurrir si la grabación no se hubiera aportado, ya que las circunstancias del plenario no pueden retrotraerse a lo que hubiera podido ser si en lugar de aportarse unas pruebas se hubieran aportado otras, o no se hubieran aportado las que lo fueron. La realidad es que el material instructor consta en las actuaciones, pero la relevancia de la prueba es la aportada al plenario, y es ahí donde se puede hacer valer por las defensas la nulidad de una prueba ilícita, y el tribunal acordarlo, o no. Si lo acuerda y declara la nulidad de esa prueba puede tener en cuenta la existencia de prueba bastante y de cargo con prueba desconectada de aquella, pero no puede realizarse un juego de especulación acerca de si la prueba ilícita no hubiera existido nunca qué hubiera ocurrido con el resto de prueba. La respuesta es sencilla en base a la tesis de la desconexión de antijuridicidad, a saber: No se trata de llevar a cabo un esfuerzo de 'adivinación' acerca de si la prueba que se declara ilícita no hubiera existido y sus consecuencias con la desconectada, sino comprobar si, efectivamente, existe prueba que pueda 'sobrevivir' a la desconectada.

Cuando se declara nula en materia de medidas de injerencia acordadas por el instructor una intervención telefónica o entrada y registro se valora las pruebas conectadas con esta declaración, pero no arrastra siempre y en cualquier caso esa nulidad a otras que podrían ser válidas, como por ejemplo, puede ser una confesión del culpable efectuada a presencia de letrado y cumpliendo las garantías marcadas por esta Sala (por ejemplo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018).

El juicio es a posteriori siempre, y no retroactivo. Si existe prueba desconectada ésta se analiza, y la prueba conectada queda 'destruida' desde el punto de vista de valoración probatoria.

Pues bien, con respecto a la prueba tenida en cuenta por el Tribunal y que está desconectada podemos llevar a cabo la secuencia de la misma sistematizada que expone el tribunal, fijándola en la siguiente:

Operación realizada con TTC2 SRO y apropiación de 10.219.000 euros de sky global.

'1.-En relación con la operación realizada con TTC2 SRO consta en las actuaciones un contrato fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares por la que se efectuaron desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, y las correspondientes órdenes bancarias para que dichas transferencias se realizaran, entendiendo este Tribunal acreditado a través de la prueba practicada que dicho contrato no era real y que la referida prestación nunca se efectuó, teniendo únicamente por objeto disponer por parte del administrador de la sociedad, junto con Fabio, Maximiliano y Mateo, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros.

La prueba acerca de la inexistencia de causa en el contrato y fin de apropiación en los recurrentes.

2.-El supuesto contrato de Sky Global Solar SA con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 consta unido a las actuaciones tanto por haber sido hallado en el disco duro del ordenador atribuido a David y que, al parecer también utilizaba Mateo, constando unido, entre otros al folio 39349 y ss del Tomo 9 de las actuaciones, en el informe pericial de la Guardia Civil y como documento 30 con el informe de KPMG como al ser intervenido en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca y que consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6 de las actuaciones, traducida a los folios 2820 y ss del Tomo 7.

Según dicho contrato la empresa TTC 2 SRO se dedica a la intermediación comercial y de paneles solares, así como cuanto equipamiento eléctrico, mecánico y electrónico es necesario para la puesta en marcha, mantenimiento y adecuado funcionamiento de huertos o plantas solares fotovoltaicas.

También se hace constar que Sky Global Solar, es propietaria de las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 SL y Sky Sierresita-Cortijo Viejo 2 SL las cuales están promoviendo la construcción llave en mano de los parques fotovoltaicos en Espejo (Córdoba) así como que tienen previsto suscribir con Espelsa un acuerdo sobre el suministro de paneles solares para la construcción de ambos huertos.

Se prevé en ese contrato, que Sky Global Solar SA no va a poder 'por una serie de razones' suministrarse en un plazo muy corto los paneles que necesita tanto para la comercialización como para que Espelsa pueda terminar la construcción de los dos parques fotovoltaicos de quien se dice en el contrato que es su único proveedor, Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Limited, haciendo referencia a la necesidad de que para acogerse a la tarifa primada las plantas tienen que estar conectadas e inscritas no más tarde del 28 de septiembre de 2008 y que por lo tanto la ejecución de obra debe estar finalizada antes del 15 de septiembre de 2008, y las placas deben ponerse a disposición de Sky Global Solar no más tarde del 30 de agosto de 2008.

Para todo ello, en teoría se suscribe entre Sky Global Solar SA y TTC 2 un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministro y localización y presentación de nuevos suministradores, en virtud del cual Sky Global Solar contrata los servicios de TTC2 consistentes en la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

Supuestamente conforme a lo acordado en ese contrato y en abono del precio pactado por los servicios contratados, Sky Global Solar SA realiza tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros lo que supone un total de 10.219.000 euros.

Consta también, en la documentación encontrada en los efectos intervenidos y en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca, a los folios 2425 y ss del Tomo 6 de las actuaciones un documento de fecha 3 de septiembre de 2008 de 'finiquito de relaciones comerciales' así como un anexo a dicho contrato para el cálculo de las comisiones que le corresponden supuestamente a TTC2.

Conclusión sobre la inexistencia de causa en el contrato y fin apropiativo y pruebas al respecto de esta conclusión.

3.-Este Tribunal considera sin embargo que, de la prueba practicada resulta acreditado que dicho contrato no es real sino simulado y que en consecuencia las referidas transferencias no tenían por objeto el pago de servicios, que nunca fueron prestados, sino el apropiarse indebidamente de los fondos de Sky Global Solar SA por parte de los acusados Fabio, Maximiliano y Mateo.

Razones de la inferencia:

1.- En primer lugar, ninguno de los tres acusados mantiene haber llevado a cabo ningún tipo de negociación con TTC 2 SRO en relación con ese contrato, negando Fabio, pese a ser quien en la empresa se encargaba del suministro de paneles, conocer a TTC2, lo que, de acuerdo con el objeto del contrato carece de toda lógica.

2.- Innecesariedad de esa intermediación:

Tampoco refiere el citado acusado que tuvieran problemas con el suministro de paneles y que por ello hubiera que buscar quien les facilitara dicho suministro.

Hay que tener en cuenta que de la prueba practicada se desprende que una de las principales actividades de Sky Solar Global SA era el suministro de paneles fotovoltaicos a otros clientes, explicando Fabio que con frecuencia tenía que ir a Valencia a recibir los barcos con los paneles para que luego a través de camiones fueran distribuidos por toda España, y que el principal, aunque no único como se dice en el contrato, proveedor de paneles solares para la sociedad era Marcelino a través de otra sociedad suya, sin que conste en modo alguno que en febrero de 2008, y pese a la intensa actividad que Fabio explica que desarrollaban, tuvieran problemas con el suministro de paneles que les pudieran impedir la venta de los mismos a sus clientes y la instalación en sus propios parques fotovoltaicos del Espejo de los necesarios para poner en marcha dichos parques en la fecha necesaria.

3.- No consta que se realizara petición o reclamación alguna al Sr. Marcelino por la carencia de paneles, existiendo una importante facturación por el suministro realizado tanto por el denunciante como por otras empresas, y lo que parece que se producían eran problemas por los defectos que presentaban los paneles que eran suministrados y las reclamaciones que por ello tenían de los clientes, refiriéndose el contrato al que se ha hecho referencia no a este tipo de problemas sino a una imposibilidad de recibir en tiempo los paneles que se necesitan. Para ello a lo que se compromete TTC2 en el contrato, por el que percibe más de 10 millones de euros es a la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

4.- Mateo tampoco refiere haber participado en la supuesta negociación con TTC2 ni tener conocimiento alguno de problemas con el suministro de paneles afirmando solamente que sabe que Jaime era un desastre y que Maximiliano tuvo que ayudarle a documentar las garantías de los paneles que se habían vendido por si luego había reclamaciones.

Sí hace referencia a estos problemas Rosalia en su declaración como testigo prestada en el acto del juicio oral, pareciendo que tenía más conocimiento del suministro de las placas solares que el propio Fabio que trabajaba a diario en la empresa y se dedicaba a ello además de ser hermano de Jaime y trabajar con él en la empresa todos los días.

Así relata la testigo que antes del verano hubo un problema por el que Jaime estaba muy presionado ya que tenían que llegar a tiempo las placas para poder cerrar el parque, y Jaime le dijo que tenía problemas con las placas y que había detectado una partida que no era de ellos pero que llevaba su pegatina por lo que creía que Marcelino les 'hacía la cama'. Según mantiene Rosalia, ella le indicó que hablara con Felicisimo, un abogado suizo al que Maximiliano y ella conocían y gracias a eso llegaron las placas a tiempo y se pudo acabar el parque.

Afirma que cuando Jaime le contaba los problemas, ella se los transmitía a Maximiliano porque sabía que éste podía ayudarles, y les ponía en contacto. Además, según mantiene, existía un problema y es que Jaime no documentaba los negocios que hacía por lo que le dijo que se pusiera en contacto con Maximiliano para que le ayudara ya que tenía que tener documentado bien todo el expediente.

Respecto a qué placas suministró TTC2, afirma que las del puerto de Valencia, que antes de verano Jaime le comenta que Marcelino no le da las placas y ha visto una partida de sus placas que se van hacia otro lado por lo que van a tener un problema con el suministro de las placas y es entonces cuando ella le dice que contacte con el abogado suizo que ya ha solucionado algún grave problema a clientes suyos porque 'está por el mundo' y como sabía que Maximiliano le conocía le dijo a Jaime que hablara con Maximiliano para que contactara con él, desconociendo cuál es la relación entre Maximiliano y TTC2.

Rosalia niega que conociera la venta del parque a FCC antes de que se produjera, manteniendo, igual que Marcelino, que se enteró por los periódicos, pese a la buena relación que parece que tenía con Jaime, y explica que a la vuelta del verano viene a Madrid y Jaime se lo cuenta y de ahí surge la necesidad de tener las cosas documentadas en cuanto al suministro de las placas por TTC2 y que les ayudara Maximiliano para que se documentara quiénes eran los fabricantes, qué placas habían traído y a dónde habían ido por si en el futuro existía alguna reclamación. Manifiesta que ese contrato con TTC2 lo había hecho Jaime a principios de 2008 porque a finales de 2007 es cuando Jaime le cuenta que Marcelino le hace la cama en cuanto a las placas y necesita suministro de placas de otro sitio porque no se fiaba, aunque con anteriroidad parece que sitúa esta supuesta conversación en 2008, 'antes del verano'.

Jaime llevaba la empresa, según la testigo, de una manera desorganizada y en 2007 habían ganado algo, pero en 2008 le dijo que si no vendía los parques tendrían unas pérdidas horribles, y que, gracias al suministro de placas a través de TTC2 se pudieron terminar los parques. No queda claro en la declaración de la testigo si la intervención de Maximiliano, y del llamado Felicisimo fue para encontrar a quien les suministrara placas para terminar los parques o para documentar la actividad que ya se había realizado a través de TTC2.

Informe pericial de la defensa de los sres. Maximiliano y Mateo.

4.-Se aportó en el presente procedimiento por la representación, entonces, de Maximiliano y Mateo, un informe pericial elaborado por la firma Moore Stephens Ibérica de Auditoría SL que consta a los folios 2489 y ss de las actuaciones y que en el acto del juicio oral ratifica el perito D. Carlos Manuel que fue quien lo elaboró, aclarando, como según manifiesta lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, que hay un cuadro al folio 26, apartado b).4, que está equivocado y que debería ser igual al que aparece en la página 15 del informe.

En dicho informe se hace constar la documentación que se relaciona en el mismo, una parte de la cual consta en las actuaciones y otra se afirma que se ha recibido de TTC2 a solicitud del perito. En el informe se señala además por el perito que han mantenido una entrevista personal con Jesús Carlos, director de TTC2 con el fin de aclarar estas cuestiones y que el mismo le ha remitido la copia de la documentación que se aporta.

Se analizan en el referido informe el contrato supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO el 1 de febrero de 2008, los precios pactados por cada uno de los servicios contratados en el mencionado contrato y se hace un análisis de la razonabilidad de los servicios prestados y los importes pagados por los mismos, llegando el perito a la conclusión de la efectiva prestación de los servicios contratados y la razonabilidad de su prestación y los importes pagados finalmente, contradiciendo las conclusiones a las que llegan los peritos de KPMG en su informe de 24 de abril de 2009 en sentido absolutamente contrario respecto al contrato con TTC2 y a las que a continuación se hará referencia.

Carlos Manuel explica en el acto del juicio que el objeto de su informe era en primer lugar exponer con claridad los servicios que se contratan con TTC2 y el importe que se cobra por cada servicio contratado y además analizar la razonabilidad económica de dichos servicios y que para ello tuvo en cuenta la contabilidad de SKY GLOBAL SOLAR SA, los documentos societarios y la documentación que solicitaron a Jesús Carlos, director de TTC2. El perito reconoce en el acto del juicio oral que comparte marca con Dionisio pero asegura que no trabajan en el mismo despacho.

Mantiene el perito que a la vista de todo ello no comparte la conclusión de KPMG respecto de que el Sr. Maximiliano está en los correos obrantes en las actuaciones redactando contratos antedatados, sino que lo que hace, a su entender, es conseguir unas cartas en las que los proveedores manifestaran que habían contratado determinadas operaciones o que habían servido determinados productos, hay que entender que a posteriori, resultando inexplicable para este Tribunal y en consecuencia increíble que, si se paga a una sociedad más de 10 millones de euros por la intermediación en un servicio no sólo los supuestos proveedores no hayan facilitado la documentación de los mismos en el momento en el que se prestan sino que la sociedad que ha 'intermediado' para ello no posea la documentación que justifique sus servicios y sea el cliente el que, a fecha posterior, tenga que buscarla para acreditar tal prestación, cuando además no se le ha solicitado por nadie dicha acreditación.

No obstante el perito insiste en la razonabilidad de los servicios prestados, y para ello dice que analizó los contratos en relación con TTC2, puesto que además del supuesto contrato de uno de febrero de 2008, constan también el finiquito, las facturas, las transferencias y después contaron con algo más de información societaria, actas y tuvieron acceso a la contabilidad y le pidieron a TTC2 que les mandaran documentación afirmando que mantuvieron en Madrid una entrevista con Jesús Carlos, para que les aclarara las posibles incongruencias, aunque reconoce que él personalmente no estuvo en la misma, sin que sin embargo el Sr. Jesús Carlos compareciera nunca ante el Juzgado de Instrucción a hacer dichas manifestaciones.

Afirma el perito que en base a lo anterior concluyeron que los servicios pudieron haberse prestado y que había aprovisionamientos por los proveedores que se citaban en el contrato que justificaban las comisiones por entender que se habían hecho gestiones por TTC2 para que operasen o siguieran operando con Sky Global Solar SA.

Rechazo del tribunal acerca de la viabilidad de la pericial de la defensa para desvirtuar la prueba aportada por la acusación.

5.-Respecto a la razonabilidad económica, asegura que ha analizado toda la contabilidad, todas las facturas de compras y ventas de placas solares y explica que del acta de la Junta de 21 de octubre de 2008 se desprende que existía en la sociedad una tensión muy grande por conseguir placas solares y una preocupación por la garantía de las placas. Indica que la sensación que les quedo después de todo ese trabajo es que había una inquietud importante por conseguir proveedores alternativos al que lo había sido en exclusiva hasta entonces porque los precios del mismo eran muy altos, estaban por encima de los precios de mercado y, en segundo lugar, porque había la sensación de que las placas no tenían la calidad adecuada e iban a producir muchas reclamaciones y no había ninguna garantía, por lo que consideraron lógico se intentase conseguir que otros proveedores suministrasen las placas.

Hay que tener en cuenta sin embargo que esa Junta se celebra una vez que ya se han construido los parques solares, se han vendido, y se supone que TTC2 habría finalizado sus servicios, teniendo el finiquito fecha de 3 de septiembre de 2008 y ya se habían realizado dos transferencias a TTC2 por importe que sumaban 6 millones de euros, realizándose la siguiente por el resto dos días después de la Junta. Ante ello habría que decir que el perito debería haberse planteado cómo era posible que siguiera habiendo los problemas con las placas solares que dice que se advierte de la lectura del acta del 21 de octubre de 2008, si ya se había producido la intermediación de TTC2 desde febrero de 2008, con supuesto éxito en cuanto a la contratación de nuevos proveedores y por la que la citada entidad había cobrado más de 10 millones de euros.

El perito mantiene no obstante que considera que la comisión de 10 millones de euros era rentable económicamente y además los proveedores que se estaban contactando sí tenían garantías habiendo aportado con el informe una auditoría con valoración en el 2010 y en la que se advierten que había demandas por defectos en las placas.

Declara que a la entidad Shanghay Topsolar Green Energy Co Ltd se le dejó de comprar en noviembre de 2007 pese a que había sido proveedor y a que su precio, aunque elevado, era inferior al de Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Ltd. y a través de la intermediación de TTC2 se consiguió reanudar el contrato con esta sociedad, lo que en su informe explica que conoce porque así se lo manifestó Jesús Carlos.

En cuanto a estos proveedores que ya habían trabajado con Sky Global Solar SA mantiene el perito que se trata en realidad de un aseguramiento de placas incluido también en el contrato y que a partir de la intermediación de TTC2 estos proveedores servían los productos a precios más bajos y con garantía.

El perito recoge en el folio 23 de las actuaciones un cuadro en el que mantiene que la comisión de intermediación a cobrar por TTC2 debería de haber sido de 3.835.150'68 euros pero que la pactada asciende a 3.725.000 euros porque se negoció a la baja y se concluye que los precios pactados por Sky Global Solar son razonables.

En el acto del juicio explica que esa es la cantidad que se hubiese cobrado si se hubiese aplicado la comisión sobre la totalidad de los paneles adquiridos pero que se cobraron por este concepto 3.725.000 euros, 2 millones por las reservas de los paneles, y el millón y pico por la comisión de intermediación y que el resto se corresponde con la presentación de los nuevos proveedores.

Pese a las relaciones que ha tenido, según explica con TTC2 para hacer el informe, cuando se le indica al perito por el Ministerio Fiscal los datos que aparece en las declaraciones tributarias de dicha sociedad, de acuerdo con la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca de lo que se desprende, como también del informe de la Seguridad Social una muy escasa actividad social de la misma y que no tiene ningún gasto de personal y se le pregunta si de conocer esos datos tendría dudas sobre sus conclusiones, el perito manifiesta que no lo puede decir, que es complicado ponerse en el acto del juicio en esa situación, si bien lógicamente y a través de la parte que lo propone el perito podía y debía haber tenido acceso a esa información.

Se le indica igualmente que en la declaración de la sociedad no constan los más de 10 millones recibidos y afirma que no sabe si eso cambia algo puesto que sí constan los certificados de que el dinero ha sido ingresado en el banco.

En el folio 9 del informe se hace referencia a unos contratos de servicios de reserva de paneles que se dice que TTC2 firmó con Sunnywatt y con Mondoclima para asegurar el suministro de paneles a Sky Global Solar, cobrando y facturando por ello TTC2 la cantidad de 2 millones de euros, pero cuando se le pregunta al perito por qué esos contratos tienen fecha de 6 de enero de 2008, anterior por lo tanto a la firma del contrato entre TTC2 y Sky Global Solar contesta que no tiene ni idea y que no sabe si es normal pagar esa cantidad por algo que Sky Global Solar obtiene, habitualmente de forma gratuita.

Reconoce que para los cálculos que hace para comparar los precios de los paneles suministrados no recoge todas las facturas de los proveedores sino (en los folios 17, 18 y 19 de su informe) una muestra que dice que es muy representativa pero que no hace la media de todas, señalándose por los peritos de KPMG en relación con esta cuestión que el Sr. Carlos Manuel ha recogido las facturas de mayor precio y que se incluye para el cálculo de la comisión incluso todo lo que ha facturado Sky Solar (Hong Kong) Internacional, esto es la sociedad proveedora que pertenece a Marcelino.

Razonamiento de la carencia de credibilidad de la pericial de la defensa dadas las respuestas a las dudas que le fueron planteadas en el plenario.

6.-Del resultado de dicha pericia se desprende, evidentemente, que la misma carece de credibilidad puesto que:

1.- Además de las contradicciones expuestas, se basa supuestamente en las manifestaciones realizadas por el Sr. Jesús Carlos, director de TTC2, el cual no ha sido propuesto como testigo al acto del juicio oral y quien, además, cuando se intentó su citación en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca no se consiguió que acudiera a declarar aludiendo a que su domicilio estaba en la República Checa, por lo que no cabe valorar a través del perito lo que el mismo dice que Jesús Carlos les ha manifestado, reconociendo además que no a él directamente sino a algún colaborador suyo.

2.- Por otra parte el perito realiza su informe sin tener datos relevantes con los que podría contrastar la información facilitada supuestamente por dicho señor, mantiene que a través de TTC2 se han conseguido unos contratos con proveedores que ya lo eran con anterioridad a la fecha del acuerdo con Sky Global Solar SA o calcula la comisión incluyendo los paneles suministrados por quien ya era el principal proveedor de la entidad, la sociedad de Marcelino.

3.- Los anteriores datos por el contrario corroboran la irrealidad del contrato con TTC2 que resulta acreditada por el resto de la prueba practicada, por las otras periciales realizadas al respecto y por la documental obrante en las actuaciones.

4.- Así en primer lugar la representación de Fabio aportó con el escrito de 22 de enero de 2009 obrante a los folios 510 y ss Tomo 1 de las actuaciones, abundante documentación obrante a los folios 617 a 642 de las actuaciones entre la que se incluyen numerosos correos entre Jaime y Maximiliano el cual tenía como dirección de correo DIRECCION002 y en los cuales éste le indica a aquél la forma en que deben firmarle las entidades Topsola, CEEG, Topco scientific y 5star así como Suntech, Motech, Maxsolar y Wanxiang Group una serie de cartas que tienen que 'recopilar', con formato y fechas diferentes para las cuatro primeras de las cuatro últimas. También se acompañan copias de la documentación de las transferencias realizadas desde la cuenta de Sky Global a TTC2 en una cuenta de Barclays Bank en Londres y de las facturas emitidas por dicha sociedad supuestamente por los servicios de intermediación prestados.

5.- Esta misma documentación, entre otra más abundante en relación con la operación con TTC2, se encontró en los discos duros intervenidos en la entrada y registro practicada por el Juzgado de Instrucción y ha sido analizada tanto por los peritos de KPMG como por los agentes de la Guardia Civil en los informes que emitieron al respecto.

Los peritos de KPMG

1.- Así en su informe de 24 de abril de 2009 los peritos de KPMG señalan que se encontró en el ordenador de David documentación que acredita las relaciones entre Sky Global Solar y TTC2 y las tres transferencias realizadas por parte de la primera a la segunda por un importe total de 10.219.000 euros.

2.- Aportan con el informe, como documento nº 30 el contrato de uno de febrero de 2008 supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO y como documento 31 el finiquito y anexo de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008, de los que se desprende cuatro de los potenciales nuevos suministradores de Sky Global Solar son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star.

3.- Se aportan con dicho informe, como documento 29, las copias de las solicitudes de dichas transferencias al Banco de Sabadell en fecha 9 de octubre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, el 22 de octubre por importe de 3.000.000 de euros y en 23 de octubre de 2008 por importe de 4.290.000 de euros, acompañándose de las correspondientes facturas pro forma.

4.- Como documento nº 7 se acompañan al informe las 3 transferencias realizadas por Jaime como administrador de Sky Global Solar a favor de TTC2 por un importe total de 10.219.000 euros: dos por importe de 3.000.000 de euros de fechas 22 de septiembre de 2008 y 9 de octubre de 2008 y una por importe de 4.219.000 euros de 23 de octubre de 2009. En todas consta como beneficiaria TTC2 Spolecnost & Rucenim Omezenyh y se realizan a la misma cuenta NUM005 del Barclays Bank de Churchil Place en Londres, constando en todas ellas como concepto 'Pago s/pro forma invoice'.

5.- El documento nº 8 del informe contiene una información obtenida de la base de datos Dun & Bradstreet en la que aparece que TTC2 está domiciliada en Bratislava (Eslovenia) y que su objeto social es el asesoramiento empresarial en el ámbito del libre comercio, la organización de ferias y exposiciones y de actividades de capacitación y conferencias, actividades de comercialización, el procesamiento de proyectos para la transferencia de instrumentos en el ámbito del libre comercio, y técnico-arreglos de organización para la ejecución de los proyectos de transferencia y los instrumentos estructurales, sin ninguna referencia expresa por lo tanto a las energías renovables y parques fotovoltaicos o suministro de paneles solares.

6.- Según se expone en el informe, en la página 21 del mismo, en los dispositivos informáticos analizados se encontraron correos electrónicos de 2007, que se aportan como documentos 31, 32, 22 y 34 y en los que el remitente o destinatario es Fabio y de los que se desprende la existencia de relaciones comerciales entre SKY GLOBAL SOLAR SA y son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star con anterioridad a la supuesta intermediación de TTC2.

Análisis de documentos que permiten confirmar el uso de TTC2 para conseguir los recurrentes apropiarse del dinero

7.- 1.- Por otra parte se han encontrado también correos electrónicos que se acompañan como documento 35, posteriores a la compraventa de los parques fotovoltaicos, remitidos entre Jaime, Fabio, Maximiliano y Mateo así como con los representantes de Asesoría Ruiseñores, entre los que está Dionisio, y en los que se expone la necesidad de que se firmen unas cartas modelo antedatadas sobre la supuesta prestación de servicios de TTC2, siendo Maximiliano y Mateo quienes dan las instrucciones a Jaime para la elaboración y firma de esas cartas a fin de que el mismo se ponga en contacto con los representantes de dichas entidades para que se las firmen.

2.- De la lectura de dichos correos se desprende que los interlocutores admiten la posibilidad de que alguna de esas personas les pongan reparos para la firma, lo que no es lógico si lo que se dice en esas cartas respecto a la intermediación de TTC2 es real, y que se prevé incluso la posibilidad de sustituir en esas cartas a TTC2, por otra sociedad denominada Glittersun LLC lo que aporta también indicio de que no es real lo que en esos documentos se expone y que el contrato con TTC2 es puramente ficticio.

3.- Así en el documento 45 se incluye un correo de Maximiliano desde su dirección en Sky Global de 12 de septiembre de 2008, remitido a Jaime, Rosalia-CENSI- y Mateo también en su dirección de la sociedad adjuntando la carta en inglés que, con fecha anterior al 25 de agosto tiene que firmar Topsola, CEEG, Topco Scientificy y que el mismo modelo de carta pero únicamente con los dos primeros puntos deben firmársela a Jaime alguien de Suntech, Motech, Maxsolar y Wanxiang Group, aunque a uno de ellos o al que le ponga problemas de firmársela con fecha de hace más de un mes puede 'cogérsela' con fecha de después de 15 de septiembre, indicándole el párrafo que tiene que cambiar en ese caso y Maximiliano le señala cómo tiene que quedar y en el que se incluye como sociedad que hace la intermediación la compañía GLITTERSUN LLC, es decir una diferente de TTC2, advirtiéndole que observe que es el mismo párrafo que en las otras cartas pero introduciendo una sociedad distinta que, según Maximiliano 'luego puede ser muy útil'.

4.- Este correo es respuesta a uno que le ha enviado Jaime en el que le dice a Maximiliano que necesita que le envíe el contrato 'que hemos firmado allí en escaneado' y que 'Necesito repasar cual empresa debo firmar la carta. Tengo ya 5 Star y Topsolar en Marcha'.

5.- El documento nº 46 es un correo remitido el 19 de septiembre de 2008 por Jaime a Fabio en el que sin texto le reenvía el que él ha recibido el día anterior de Jesús Carlos de TTC2 con la factura proforma de 10 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros.

6.- En el documento 47 se encuentra un correo remitido por Fabio para David, de 8 de octubre de 2008 en el que le reenvía un correo que le ha remitido a él Felicisimo (el abogado suizo del que habla Rosalia en su declaración) ese mismo días adjuntándole, según lo acordado, una factura proforma que el día 3 de octubre de 2008 le ha remitido a él Jesús Carlos, enviándole un correo remitido por ese mismo día también a Jaime. Las facturas que se adjuntan son la de 1 de octubre de 2008 de TTC2 por importe también de 3.000.000 de euros y la de 13 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros.

7.- El documento 48 contiene un correo de Jaime de 24 de octubre de 2008 para Maximiliano y con copia para Mateo en el que se adjunta la comunicación de la empresa TTC2 en correo remitido por Jesús Carlos el 23 de octubre de 2008 en el que le hace una liquidación de intereses de las cantidades que constan en las facturas por los días que se han tardado en pagar por importe total de 23.935'03 euros.

8.- Como documentos 43 y 44 se aportan un escrito al Banco de Sabadell ( Prudencio) de fecha 18 de enero de 2008, sin firmar en el que se dice que se va a pedir al Banco un aval por estar próximos a suscribir un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministros y localización de nuevos proveedores con comisiones máximas en torno a los quince millones, y a fin de que por el Banco se les informe de la viabilidad del aval y las condiciones económicas del mismo, y otro escrito, supuestamente del Banco de Sabadell de fecha 28 de febrero de 2008, contestando que no se está en disposición de acceder a dicha petición.

Cálculo por los peritos sobre la distribución entre los recurrentes del dinero obtenido y valoración del tribunal.

Para los peritos el contrato con TTC2 no tiene sentido económico. Era una ficción al servicio del fraude.

8.- 1.- En el acto del juicio los peritos de KPMG que elaboran el informe de 13 de enero de 2020 aportan como documento nº 31 la referida carta de 18 de enero de 2008 y determinan las propiedades de ese documento afirmando y ratificando que el mismo fue creado el 23 de octubre de 2008 (pese a la fecha del documento muy anterior) a las 12'32 horas, siendo modificado 14 minutos después, y figurando como autor de dicho documento Mateo.

2.- Los peritos afirman además en el folio 21 del informe de 24 de abril de 2009 que han hallado una hoja de cálculo adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio el 2 de noviembre de 2008, que se aporta como documento 37 con el informe en el que el asunto es 'según mi ajuste', y en la que se realiza el cálculo de la repartición de los fondos transferidos a TTC2 ascendentes a 10.219.000 euros.

3.- De dicha cantidad, según ese documento, la comisión del intermediario, parece que TTC2, sería de 1.080.000 euros, el Grupo A recibiría 6.397.300 euros, esto es el 70% del total, de los cuales el 2%, es decir, 127.946 euros sería para Mateo, que se entiende que ese Mateo y del resto el Grupo A debería recibir 3.275.816 en la cuenta 1 y 2.993.538 euros en la cuenta 2 señalándose que deberían recibir estos datos. Por su parte el Grupo 2 percibiría un 30% esto es, 2.741.700 euros.

4.- El documento 49 acompañado al informe contiene un correo remitido por David a Jaime el 27 de octubre de 2008 que tiene como asunto 'Nuevo balances SKY a 30-09-08' y en el que David le remite las nuevas cuentas de la sociedad a 30 de septiembre habiendo quitado el gasto del primer pago a TTC2 de septiembre de 3 millones, advirtiéndole que los otros dos pagos de octubre no estaban incluidos explicándole a continuación que el resultado sube a 11 millones y que están trabajando en el análisis de los resultados, operación a operación, para llegar a esa cantidad, señalándole los puntos que, para ello hay que tener en cuenta. Le adjunta a ese correo la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación. Hay que tener en cuenta que, en la Junta de 21 de octubre de 2008 el administrador señaló que los beneficios por la venta de los parques era de 12 millones de euros aproximadamente por lo que parece que se están 'ajustando' las cuentas para que ofrezcan dicho resultado.

5.- En el informe los peritos concluyen que los supuestos servicios prestados por TTC2 son irreales, lo que ratifican en el acto del juicio oral, en el que comienzan recordando en relación con esta cuestión que el objeto de su informe era no sólo saber que había pasado con los fondos, sino buscar la razonabilidad económica de las operaciones con las que supuestamente se correspondía el traspaso de fondos. En cuanto a lo que se establecía en el contrato de TCC2 respecto a que era preciso encontrar nuevos proveedores para Sky Global Solar, afirman que lo que comprobaron en la evidencia digital es que respecto a los que aparecían en esos contratos Sky Global Solar ya había tenido una relación mercantil previa o había comunicación previa con ellos.

6.- En cuanto a las transferencias por más de 10 millones de euros a TTC2 por un supuesto contrato, en primer lugar se encontraron en los efectos informáticos intervenidas toda la información de dichas transferencias, pero no hallaron, sin embargo, evidencias de la prestación de los servicios a que se refieren dichas transferencias.

A los peritos no les parece razonable, económicamente ni el contrato ni el finiquito.

La primera finalidad del contrato era la reserva de las placas solares, y si bien es cierto que en ese momento, porque iba a cambiar la legislación, había una demanda de placas importantísima en el mercado y era necesario garantizar poder llegar a disponer de placas suficientes antes de la fecha en que se producía el cambio, entienden que la única manera que había para garantizar las placas era hacer un pedido en firme, pagando una cantidad.

7.- Consideran que en este contrato la otra parte no tiene contraprestación alguna y en cuanto a la comisión por intermediación para la localización de proveedores todos los que se presentan ya habían prestado servicio, de tres de ellos, al menos, aparecen en los ordenadores facturas proforma y comunicaciones de dichas entidades con Jaime y Fabio, por lo tanto no hay una aportación nueva.

8.- Además, según explican, de acuerdo con el contrato se pagan casi cinco millones de euros, y si el precio es 17 céntimos por cada vatio que se abona a cualquier distribuidor, el precio abonado supondría un suministro de 57 millones de vatios cuando la planta sólo tiene 20 millones, por lo que los peritos consideran que el contrato no tiene ningún sentido económico.

9.- En cuanto a la comisión de intermediación, de 3 céntimos, supondría que las placas compradas a esos proveedores saldrían muchísimo más caras que las que se piden a la sociedad de Marcelino, Sky Global Hong Kong Internacional y creen que no hay ninguna compañía en el mundo que hubiera firmado ese contrato, pues es antieconómico.

10.- Los peritos añaden que ese contrato se hace con TTC2 que, según las cuentas anuales auditadas de 2008 muestran que no tiene apenas actividad económica, tiene activos de muy pocos miles de euros, no tenía ni un solo euro de gasto de personal, y tenía pocos gastos que eran como 14 mil euros por lo que TTC2 no es una empresa o entidad de la que se pueda presumir que ha prestado un servicio de asesoramiento que le haga merecedor de una comisión de 10 millones de euros que además no es proporcional al precio recibido por la venta del parque.

11.- Exponen también que en los correos electrónicos encontrados vieron la intervención de diferentes personas, principalmente Maximiliano y Mateo junto con Jaime y apareciendo también en numerosas ocasiones Fabio, que entre ellos se intercambian para generar documentos relativos a esta transacción, con la finalidad de justificar la realidad de esas operaciones, pudiéndose comprobar, del tenor literal de los mismos que se intenta conseguir documentación de que los proveedores, pese a haber prestado servicios con anterioridad, se han conocido a través de la intermediación de TTC2, lo que al entender de los peritos es, evidentemente, una maniobra de justificación.

12.- Se recuerda que el contrato con TTC2 tiene fecha de uno de febrero de 2008 y en cambio se remite firmado en un correo posterior, de septiembre de 2008, además de que ya había operaciones con los mismos proveedores en su mayoría en 2007.

13.- En cuanto al documento 37 aportado con su informe, relativo al reparto de beneficios afirman que es una hoja de cálculo, adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio en el que la cifra principal es igual a la transferencia realizada a TTC2 y la participación equivalente a la de los socios en las participación de las acciones aunque consten como Grupo A y Grupo B, salvo el accionista del 46 por ciento de Sky Global Solar, que es el Sr. Marcelino, por lo que concluyen que ese dinero se lo repartieron entre Jaime, Fabio, el señor Maximiliano y los que se llevaron las comisiones.

14.- Respecto a si la intervención del Sr. Maximiliano en la operación con TTC2 y si la misma puede ser equiparable a la de Hugo respecto a Justo manifiestan que lo que se desprende de los correos es que el señor Maximiliano da instrucciones para firmar, muchos meses después a que se ha hecho la operación de compraventa, los contratos y la documentación que den soporte a las transferencias realizadas a TTC2, y que si mantienen en la página 25 de su informe que Maximiliano y Mateo participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados.

Para valorar la razonabilidad o no de la operación analizaron el contrato y la liquidación del mismo y consideran que en los correos lo que se intenta es justificar algo que no se tiene, pidiendo para ello cartas, y previendo modificar las mismas si el supuesto proveedor pone pegas, comprobándose que con dichos proveedores ya existían relaciones previas.

Se añade por el Sr. Maximiliano que, como consta en las actuaciones, se solicitó después de su informe la comisión rogatoria a la República Eslovaca la cual tuvo éxito y en la misma se comprueba que TTC2 carece de actividad. Aclara que ellos no viajaron a la República Eslovaca con anterioridad a que se librara la comisión rogatoria para comprobar los datos.

15.- Los contratos estaban antedatados. El contrato de servicio con TTC2 no tenía ningún sentido.

Por ello ratifican las conclusiones de su informe respecto a que se han encontrado evidencias suficientes de que los contratos se han antedatado y de que los cuatro proveedores ya lo eran con anterioridad al contrato, considerando que las evidencias halladas eran suficientes para hablar del sinsentido del servicio contratado. Insiste el perito que no tiene sentido pagar una comisión millonaria para encontrar un proveedor que ya lo era y con independencia de que se tuvieran o no problemas con las placas suministradas por el denunciante, el perito considera que es antieconómico pagar para que te presenten a un proveedor que ya es tu proveedor.

Informe emitido por los peritos de la guardia civil.

1.- En el informe emitido por los agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 y NUM007 que consta a los folios 3885 y ss de las actuaciones y que ratifican en el acto del juicio oral, se señalan también los documentos encontrados en los efectos intervenidos en relación con la operación realizada a través de TTC2.

2.- Así, especifican que en el ordenador de Fabio se encontró, en primer lugar, una cadena de correos electrónicos, a los que igualmente se refiere el informe de KPMG y que constan en las actuaciones, enviados entre el 4 y el 11 de septiembre de 2008 en los que se detalla la necesidad de que algunos fabricantes chinos de paneles fotovoltaicos firmen una carta modelo con el fin de certificar que Sky Global Solar SA ha sido presentado al fabricante chino con la intermediación de TTCS.

3.- Los agentes resaltan que se observa en uno de esos correos que Dionisio (en representación de Asesoría Ruiseñores) envía un correo a Maximiliano, con un fichero adjunto que es una carta tipo, en inglés, que certifica lo anterior, dejando en blanco los campos correspondientes a los representantes de los proveedores en blanco para poder ser cumplimentados según necesidades, indicándose en el correo 'necesitamos que estos fabricantes chinos nos firme esta carta. Es muy importante tienen que llamar personalmente con ellos'.

Del contenido de esos correos, que constan también en otros lugares de las actuaciones, se desprende que quien está encargado de ponerse en contacto con los proveedores para intentar que le firmen esas cartas tipo es Fabio.

4.- Igualmente indican los agentes en el informe que en el mismo ordenador de Fabio se encontró un correo de 11 de septiembre de 2008 en el que Maximiliano le envía a Jaime el contrato con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 y el finiquito y liquidación de 3 de septiembre de 2008 en los que se fija que el total a pagar a TTCS por los supuestos servicios es de 10.219.000 euros y un correo de 16 de septiembre de 2008 en el que Jaime le remite a Fabio dicha documentación.

5.- En el mismo ordenador de Fabio se encontraban, según señalan los agentes en su informe, una cadena de correos electrónicos enviados entre el 3 y el 8 de octubre de 2008 en los cuales se envían la segunda y tercera facturas pro forma emitidas por TTC2 señalando que en el correo electrónico de 3 de octubre de 2008, Jesús Carlos, representante de TTC2 le remite a Jaime así como a Felicisimo, empleado de un despacho fiduciario de nombre Entheus, con sede en Lugano (Suiza), así como que las facturas son también reenviadas a Fabio y por éste a David.

6.- También se encontraba en este ordenador de Fabio según informan los agentes el correo electrónico enviado por David el 27 de octubre de 2008 a Jaime y Fabio con las nuevas cuentas de Sky Global Solar SA a fecha 30 de septiembre de 2008 una vez eliminada la transferencia de TTC2 y de las que resulta un beneficio de 11 millones de euros.

7.- En cuanto al ordenador de David los peritos de la Guardia Civil indican en su informe los documentos que encontraron y les parecieron relevantes en relación con la operación efectuada con TTC2 señalando entre ellos la carta supuestamente enviada al Banco de Sabadell solicitando el aval y la contestación a la misma remitida presuntamente por el Banco de Sabadell fechada el 28 de febrero de 2008. No se ha practicado prueba con el Banco de Sabadell respecto de si efectivamente pudo solicitarse dicho aval pero no parece que ello fuera posible dado que, como se ha expuesto con anterioridad, consta que el documento en el que tal aval se solicita fue elaborado en fecha muy posterior a la supuesta respuesta del citado Banco.

8.- Especifican también los agentes los correos remitidos en los que se contienen las tres cartas tipo que debían conseguir que firmaran los proveedores y que se basan en la que Dionisio le remite a Maximiliano en un correo electrónico de fecha 4 de septiembre de 2008, enviándoselas después Maximiliano a Jaime y Mateo y por Jaime a Fabio. Los agentes diferencian que la carta tipo A tiene tres párrafos, es de fecha anterior al 25 de febrero de 2008 y tiene que ser firmada por las empresas Topsola, Ceeg y Topco Scientific, en la carta tipo B se elimina el tercer párrafo que hace referencia a que se ha producido una venta y tiene que ser firmada por las empresas Suntech, Motech Maxsolar y Wanxian Group, que nunca han sido proveedores de Saky Global Solar, y en la carta tipo C de fecha 15 de septiembre de 2008 se sustituye como empresa intermediaria a TTC2 por Glittersun, haciendo constar en los correos que ésta última está destinada a empresas suministradoras de paneles que han puesto algún problema con las fechas de las anteriores.

9.- Igualmente se señala en el informe como encontrado en el ordenador de David la orden de transferencia al Banco de Sabadell de fecha 22 de septiembre de 2008 a favor de TTCS por importe de 3.000.000 de euros y la factura proforma de fecha 1 de octubre de 2008 emitida por TTC2 a Sky Global Solar SA en concepto de primer pago de comisiones de acuerdo al contrato de intermediación de uno de septiembre de 2008 y finiquito de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008.

Valoración ante ambos informes y corroboración por las comisiones rogatorias.

1.- Como se comprueba del contenido de dicho informe ambas periciales corroboran el hallazgo en los ordenadores de toda la documentación que acredita la irrealidad del supuesto contrato con TTC2 y que dicha documentación se realiza exclusivamente para justificar la salida de los 10.219.000 euros de las cuentas de Sky Global Solar SA de los que se apropiaron indebidamente los acusados que intervinieron en ello.

2.- Lo anteriormente resulta confirmado también por el resultado de las comisiones rogatorias libradas a la República Eslovaca, e incluso Andorra.

3.- Así, consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6, traducida al castellano en los folios 2820 y ss del Tomo 7 el resultado de la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca en la que declararon como testigos la contable de la sociedad Leonor y Roman, el cual se dice que ejerce las funciones de suplente del administrador. Ambos habían sido propuestos para el acto del juicio oral como testigos y se intentó su citación, sin que pudiera constatarse el resultado de la misma, habiendo renunciado las partes a su declaración en el acto del juicio oral.

4.- Quien no compareció a la citación de las autoridades de la República Eslovaca fue Jesús Carlos, alegando al parecer que tenía domicilio en la República Checa, pese a que consta que es el administrador de TTC2 y que esta sociedad tenía su sede y domicilio social en la República Eslovaca a donde el citado administrador acudía con frecuencia, debiendo también recordarse que el perito Carlos Manuel afirma que Jesús Carlos estuvo en Madrid dando explicaciones a sus colaboradores con el acuerdo con Sky Global Solar SA.

5.- En todo caso de la documentación obtenida en dicha comisión rogatoria, entre la que se encuentra la declaración tributaria de TTCS SRO entre 2005 y 2008 y certificaciones de la Seguridad Social se desprende que dicha entidad no tenía gastos de personal, y no se hacía constar en dichas declaraciones tributarias el pago de 10.219.000 euros por parte de Sky Global Solar SA.

6.- Además Jesús Carlos, pese a no acudir a la citación de la Fiscalía de Bratislava, remitió un escrito en el que se hace constar que TTC2 SRO había sido invitada por la sociedad a la que parece que pertenece el Letrado que en el acto del juicio ejerce la defensa de los Sres. Íñigo Cipriano, para que proporcionara información acerca de las relaciones con Sky Global Solar.

7.- A tal fin y para intentar acreditar que TTC2 sí se dedica a las energías renovables y al suministro de placas solares, aportó un folleto o presentación de la sociedad, curiosamente en español, incluido el título de un apartado (el 7) que luego está desarrollado en alemán, y en el que dice que se dedica a esta actividad desde 2007, y entre los proyectos de referencia aparece el realizado en 2008 para Sky Global Solar, aunque también adjuntó un extracto de la inscripción en el Registro Mercantil de Bratislava en el que, entre el objeto social de TTC2 no se recoge ese tipo de actividades.

8.- Igualmente aportó Jesús Carlos, de la manera expuesta, un informe de una auditoría con las cuentas de la sociedad a 31 de diciembre de 2008 en la que no se refleja el capital recibido de Sky Global Solar SA a través de las transferencias, los contratos suscritos supuestamente con TTC2, tanto el de uno febrero de 2008 como el de finiquito de 3 de septiembre de 2008 y su liquidación, así como las facturas libradas en pago de las transferencias realizadas y los contratos supuestamente firmados por TTC2 con Sunnywatt y Mondo Clima para el suministro de paneles solares en fecha 6 de enero de 2008.

También aportó un escrito de Barclays Wealth de Bratislava, de 11 de junio de 2010 en el que se hace constar las transferencias que realizó Sky Global Solar SA Spain (sic) a las cuentas de TTC2 y que, sin embargo esta sociedad no ha hecho ningún pago a Sky Global (HK) International Ltd, Sky Global (HK) Development Ltd., Collado de Artaza Miguel Ángel, los hermanos Jaime, Rosalia, Mateo (escrito tal como es con 'ñ' pese a que el escrito se supone que está hecho en Bratislava), y Maximiliano.

9.- El resultado de dicha comisión corrobora, al entender de la Sala la existencia de los referidos contratos pero no la realidad de la actividad por la que los mismos se realizaron, y, aunque se incluya en el referido proyecto o presentación que pudiera tenerse o haberse realizado a estos efectos, los documentos oficiales de la sociedad no reflejan la realidad de la operación que sustentaba el pago de la importante cantidad de 10.219.000 euros.

En cuanto al supuesto escrito de Barclays podría haberse aportado uno de la entidad en España a los mismos efectos puesto que los pagos se realizaron no en la sucursal de Bratislava sino en una de Londres, no se recoge correctamente el nombre de Maximiliano y además es evidente que los pagos se pueden hacer a nombre de terceros, personas físicas o jurídicas distintos de los incluidos en esa relación.

Precisamente para intentar localizar si se habían producido pagos a los acusados de los importes transferidos a TTC2 se acordó librar comisiones a Reino Unido, que finalmente no se expidió, y a Andorra, ésta última como consecuencia del contenido de la conversación cuya grabación se aportó y a la que, a continuación se hará referencia.

Según consta a los folios 10.258 y ss del Tomo 12 de las actuaciones, la comisión librada a Andorra, que tenía por objeto obtener información bancaria, no fue diligenciada porque pese a que, como consta en el folio 10.291 el Ministerio Fiscal se mostró conforme con su cumplimentación, se personó en Andorra un Letrado en defensa de Maximiliano, oponiéndose por motivos tanto formales como de fondo a que se realizaran las diligencias interesadas lo que fue acogido en auto de 11 de febrero de 2016 de la autoridad judicial exhortada la cual acordó devolver la comisión rogatoria sin cumplimentarla. Lógicamente, no parece que fuera necesaria la personación en Andorra en representación de Maximiliano ni que dicha parte se opusiera a la práctica de las diligencias acordadas si pensara que el resultado de la misma no iba a perjudicarle.

10.- De todo lo expuesto, este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.

11.- De la simple lectura de los correos obrantes en las actuaciones no cabe sino confirmar el análisis que efectúan los peritos de KPMG respecto a que el contrato con TTC2 no responde a la realidad en primer lugar porque es antieconómico, compartiéndose la valoración que realizan los peritos respecto a que se abonan dos millones de euros por algo que Sky Global Solar realizaba de manera habitual como era procurarse el suministro de paneles solares, que tanto instalaba en los parques que construía como vendía a terceros y el resto por la supuesta localización de unos proveedores que ya lo han sido con anterioridad de Sky Global Solar como resulta acreditado con la documentación también encontrada en los efectos intervenidos.

12.- Rosalia explica respecto de Jaime que era una persona muy hábil, que conseguía todo lo que quería, no correspondiéndose esa manifestación con que a continuación afirme que tuvo que buscar la ayuda de Maximiliano y éste la de Dionisio y un abogado suizo ( Felicisimo) para que buscaran por todo el mundo algo que los hermanos Íñigo Cipriano recibían directamente desde China, principalmente a través de Marcelino, y también de otros proveedores con los que Fabio tenía frecuente y buena relación de acuerdo con el tenor de los correos que, a finales de noviembre de 2007 intercambiaba con dichos proveedores, algunos de los cuales aparecen en el famoso contrato con TTC2.

13.- De todo ello resulta acreditado que, no sólo se simularon los citados contratos sino que además se preparaban unas cartas que Maximiliano recibía de Dionisio y él y Mateo se las reenviaban a Jaime y Fabio para conseguir, de una manera similar a como lo intentaron con Espelsa, que los proveedores se las firmaran para simular nuevamente la intermediación de TTC2.

Del contenido de esos correos, contenidos en los informes periciales citados se desprende que en modo alguno está intentando Maximiliano conseguir reunir la documentación de una verdadera actividad de la empresa, ni en relación con garantías de paneles ni ninguna otra cuestión real, como pretende Rosalia, sino simplemente la que pudiera justificar las transferencias realizadas por unos servicios de los que no existe constancia alguna que se hayan realizado, que de haberlo hecho habrían sido absolutamente perjudiciales para la sociedad y que por lo tanto carecen de otro sentido que el fin ilícito que se imputa a los acusados.

Conclusión del tribunal de la prueba practicada.

CONCLUSIÓN CLAVE DE RELEVANCIA DE AUTORÍA:

En consecuencia y de todo lo expuesto se entiende por este Tribunal plenamente acreditado que del capital recibido en Sky Global Solar SA y mediante la elaboración de unos contratos falsos con TTC2, salió de las cuentas de Sky Global Solar la cantidad de 10.219.000 euros en cuya indebida apropiación participaron Fabio, Maximiliano y Mateo quienes con independencia de lo que pudiera luego corresponderles a cada uno de ellos en el reparto del capital sustraído conforme a lo que hubieran acordado, participaron conjuntamente en todas las actuaciones realizadas para conseguir el fin perseguido.

Se alega en el acto del juicio oral que la actuación de Maximiliano es equivalente a la que desempeña Hugo en la operación de Justo pero en cualquier caso, evidentemente, no procede en esta sentencia enjuiciar una conducta de una persona que no es parte en el procedimiento y contra la cual no se formula acusación.

Participación de los recurrentes.

1.- Respecto a Maximiliano lo que resulta acreditado es que organizó y planeó toda la actuación y que además su propósito, que efectivamente consiguió, era apoderarse de una importante parte del capital conseguido con ello y por lo tanto se considera acreditada su responsabilidad en los hechos.

2.- De igual forma resulta acreditada, con la misma finalidad ilícita, la actuación de Mateo quien colaboraba activamente en esta operación, siendo incluso autor de algunos de los documentos que se elaboraron a tal fin como la supuesta petición de un aval al Banco de Sabadell y quien controlaba que los hermanos Íñigo Cipriano siguieran las instrucciones de Maximiliano, constando incluso detallada en uno de los correos cuál era la 'comisión' que le correspondía.

3.- Lo mismo sucede respecto de Fabio el cual, como en la operación de Justo, tenía perfecto conocimiento de todo porque le enviaban o reenviaban los correos, su hermano le tenía al tanto de las gestiones y le informaba de las transferencias realizadas y de los beneficios que iban a obtener y además fue el encargado de intentar que los proveedores les firmaran unas cartas que Fabio, cuya actividad en la empresa estaba precisamente relacionada con los proveedores, sabía perfectamente que eran falsas, como también el supuesto contrato con TTC2.'

Resulta evidente que pese a la queja del recurrente en orden a la inexistencia de prueba bastante, la expuesta y secuenciada con detalle evidencia a las claras la responsabilidad del recurrente en los hechos, habiendo sido analizada con detalle la prueba de cargo y la descargo, no ofreciendo dudas que la pericial de la defensa no tiene eficacia para desarticular la pericial que ha sido tenida en cuenta por el tribunal para fundar la condena.

Además, hay que señalar que no tiene relevancia a los efectos del presente recurrente lo relativo a la operación por la que sí es condenado Fabio en relación a Justo, por lo que resulta irrelevante todo el alegato relacionado con la misma, ya que la condena del recurrente se produce respecto de los hechos con TTC2 y la suma distraída de Sky global de 10.219.000 euros, no siendo condenado por la suma respecto a la operación en la que interviene Justo. Lo reconoce, incluso, el propio recurrente al afirmar que 'Con respecto a la 'operación Justo', la página 124 de la Sentencia concluye la ausencia de participación del Sr. Maximiliano por no haber quedado acreditado que se haya beneficiado de la misma al no figurar como titular o autorizado en las cuentas destinatarias de los fondos'.

En cualquier caso, su presencia en Collado de Artaza era evidente y así consta en los hechos probados antes citados, y ha sido debidamente valorado por el Tribunal al apuntar que:

'Colaboración de Maximiliano y su control enCollado de Artaza SL

a.- Pero respecto de Maximiliano, según la testigo dicha colaboración se debía exclusivamente a la estrecha colaboración que ambos mantienen en muchas actividades, sin remuneración alguna.

Así por ejemplo, al serle exhibido el folio 625 de las actuaciones en el que hay un correo de 12 de septiembre de 2008, remitido por Maximiliano en el que aparece ella entre los destinatarios como ' Rosalia-CENSI-' junto con Jaime y Mateo manifiesta que ésta es una de sus direcciones de correo electrónico, vinculado a una empresa de Maximiliano ya que ella es abogada del mismo en muchas empresas y que no recuerda si han sido administradores conjuntamente de alguna sociedad, pero que es normal que tenga dirección de correo electrónico en las cuentas de sus clientes.

Ciertamente resulte extraño que alguien que no está empleado en una empresa tenga una dirección de correo electrónico en la misma, y hay que recordar que, según se aprecia en los correos electrónicos obrantes en las actuaciones, Maximiliano y Mateo tenían dirección de correo electrónico en Sky Global Solar SApese a la actividad externa y de asesoramiento no remunerado que se pretende que hacían, no a Sky Global Solar sino a Rosalia, y en cambio ésta no la tenía, utilizando su dirección en la referida empresa CENSI, propiedad de Maximiliano cuando tenía que enviar o recibir comunicaciones en relación con Sky Global Solar SA.

Por parte de la acusación particular se insiste, y así se mantiene en el escrito de acusación, en que el real propietario de Collado de Artaza SL y en consecuencia de la participación de dicha sociedad en Sky Global Solar es Maximiliano y no Rosalia.

El Sr. Marcelino afirma en el acto del juicio que Collado de Artaza es una sociedad de Sr. Maximiliano y su padre (aunque en un principio se equivoca y dice que es de Mateo y su hijo) y que los hermanos Íñigo Cipriano le presentaron al Sr. Maximiliano con el que se reunió cuando constituyó la empresa con el propósito de obtener beneficios, no recordando el denunciante el nombre de Rosalia y manteniendo que lo que él entendía es que detrás de Collado de Artaza estaba la familia Maximiliano.

Existen algunos documentos unidos a las actuaciones de los que, efectivamente podría desprenderse que es así y que Rosalia es solamente un testaferro de Maximiliano lo que justificaría el interés y la intervención de dicho acusado en la sociedad y en los hechos enjuiciados. Así en los ordenadores intervenidos en la diligencia de entrada y registro practicada en la sede de Sky Global Solar SA fue encontrado un documento Word que estaba en el ordenador atribuido a David, que se aporta como documento 36 del informe de KPMG y que es un certificado con pie de firma de Rosalia, administradora única de la sociedad Collado de Artaza, creado por Mateo el uno de octubre de 2008 según las propiedades de dicho documento, y en el que se dice que el propietario del 100% de las acciones de Collado de Artaza es Maximiliano.

En el acto del juicio se aporta el informe de KMPG de 13 de enero de 2020, ratificado en el plenario y al que se ha hecho referencia en la resolución de las cuestiones previas en el que los peritos explican que han encontrado en el disco duro de ese mismo ordenador un documento en formato PDF, certificando que ya constaba allí el 11 de marzo de 2009 cuando se realizó el volcado de los efectos intervenidos. Efectivamente se ha comprobado en el acto del juicio oral que dicho documento se encontraba en el referido disco duro, uniéndose al acta del día 16 de enero de 2020 una copia impresa del mismo, y que se trata de un documento idéntico al que se había encontrado como documento Word pero en el que consta una firma supuestamente de Rosalia.

Ambos documentos le son exhibidos a la testigo Rosalia la cual dice que desconoce por qué en esos documentos se hace constar esto, que ella no los ha elaborado ni rellenado, ni firmado, no reconociendo la firma que aparece en el documento en PDF que se le exhibe, explicando que Collado de Artaza no tiene ese membrete, ni usan nunca ese tipo de letra así como que ella nunca pone 2008 con punto entre el 2 y el primer cero como aparece en el mismo, manteniendo que no tiene ni pies ni cabeza que estuviera en esos ordenadores ya que ella siempre llevaba su portátil y que ella no tenía ni el correo que había en la intranet de Sky Global en la que, según dice, todo el mundo entraba sin necesidad de claves.

Afirma la testigo que vio la supuesta certificación por primera vez en una publicación en una conocida revista y que tras darle muchas vueltas piensa que fue para sacar su nombre en la misma, y presionar más, así como que al Sr. Marcelino le debía parecer poca cosa que la accionista fuera Rosalia, y quería que el socio español fuera alguien muy relevante, y le gustaba más ser socio del padre de Maximiliano por los cargos políticos de relevancia que el mismo había tenido.

Como se ha expuesto de la pericial practicada resulta que efectivamente de las propiedades de esos documentos lo que se desprende es que el autor de los mismos no es la testigo sino Mateo, no habiéndose practicado una prueba pericial de la firma que aparece en el documento pdf, no siendo suficiente para atribuírsela a Rosalia que la misma pueda parecerse a la que la testigo estampó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

Prueba de ese control

b.- Existen sin embargo otros documentos en las actuaciones en los que se relaciona a Maximiliano y a su familia con la propiedad real de la participación en Sky Global Solar a través de Collado de Artaza SL.

Así, al folio 170 del Tomo 1 de las actuaciones aparece una copia de un burofax remitido por el administrador de Sky Global Solar SA a SWL Flash Bright LTD y a Collado de Artaza SL de fecha 5 de diciembre de 2008 en el que se habla de posibles responsabilidades en relación con la contratación con las sociedades Justo BV y TTCP2 (sic) 'no sólo a los accionistas de Sky Global Solar SA sino a sus titulares últimos, es decir, el Sr. Marcelino y la familia del senador Maximiliano'.

En el folio 562 del Tomo 1 de las actuaciones consta la 'escritura de compromiso' de 18 de diciembre de 2008, de la misma fecha por lo tanto en que se vende por Collado de Artaza SL a Jaime su participación en Sky Global Solar SA, encontrándose la escritura de compraventa en los folios 567 y ss de las actuaciones. En la referida 'escritura de compromiso' Íñigo ( Jaime) se compromete, entre otras cuestiones, a mantener indemnes a 'Artaza, sus administradores y/o beneficiarios' frente a todo perjuicio o daño que se les cause por cualquier reclamación de terceros que tenga origen en la participación en el capital social de la sociedad, no pareciendo necesario que se especificara lo de los beneficiarios si no los había distintos de la sociedad propietaria de la participación en Sky Global Solar SA aunque Rosalia mantiene que podía referirse a su marido.

En la pieza de responsabilidad civil de Maximiliano se aportó un correo electrónico de 5 de junio de 2008 que consta a los folios 1409 de dicha pieza y que fue encontrado en el ordenador atribuido a Fabio, adjuntándose también al informe de KPMG de 13 de enero de 2020 como documento 14 en el que el asunto es 'reorganization', que está en inglés y en el que en un supuesto nuevo reparto del accionariado de Sky Global Solar SA se atribuye el 15% del capital social a ' Maximiliano's Family' en lugar de a Collado de Artaza, junto con el resto de los socios en sus participaciones, esto es Jaime con un 26%, Fabio con un 13% y Marcelino con un 46%.

Igualmente consta en la pieza de responsabilidad civil de Maximiliano, al folio 1442, Tomo 2 de la misma, la impresión de un correo electrónico que también se incluye como documento 1 en el informe de KPMG de 13 de enero de 2020 un documento denominado ' DIRECCION003' que es una carta remitida por el administrador de Sky Global a Maximiliano el 14 de marzo de 2007 indicándole que al objeto de la siguiente ampliación de capital, dicho acusado y no Rosalia, debía desembolsar la cantidad de 100.000 euros por la compra de 100.000 acciones.

En la misma pieza de responsabilidad civil, al folio 1439 y en el documento 13 del informe de KPMG de 13 de enero de 2020 se une un documento llamado 'nota sobre venta de acciones del DIRECCION004' realizado según se desprende de las propiedades de dicho archivo por Mateo y en el que se habla del ' DIRECCION004' respecto a la posible venta de una parte de sus participaciones a un nuevo accionista propuesto por el Sr. Marcelino.

c.- Resulta acreditado en las actuaciones por la documentación obrante a los folios 186 y ss del Tomo 1 de las actuaciones, que en ejercicio de su actividad social y con la finalidad con la que fue constituida, el 19 de noviembre de 2017, Sky Global Solar SA constituyó las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 y Sky Sierresita-Cortijo Viejo 2, para la promoción, gestión y asesoramiento en la creación y mantenimiento de subestaciones y parques de energía fotovoltaica, siendo nombrado administrador Jaime en ambas, las cuales promovieron la construcción y explotación de un parque fotovoltaico de dos plantas en la localidad de Espejo (Córdoba) en unos terrenos que las sociedades tienen arrendados por un plazo de 25 años, para lo cual, el 26 de marzo de 2008 se firmó, entre Sky Global Solar SA y ESPELSA un contrato para la construcción 'llave en mano' de los dos parques fotovoltaicos.'

Por otro lado, se queja el recurrente de que no existe evidencia de que de los fondos extraídos de Sky global a TTC2 se haya desviado cantidad alguna al recurrente.

Sin embargo, hay que señalar la 'decisiva y relevante' participación del recurrente por la que, haciendo abstracción de la conversación grabada, existe prueba determinante de su participación decisoria en el desvío de fondos para su apropiación en la suma indicada.

El tribunal llega a esa conclusión por la prueba abundante documental y pericial que ha sido expuesta y fue practicada en el juicio, sin precisarse una prueba física en estos casos de un ingreso en cuenta, pero sí su decisiva colaboración en la operación para sacar el dinero de Sky global con perjuicio de la sociedad y los socios perjudicados y con fin de enriquecimiento.

Consta ya referido que el tribunal señala en relación a las conclusiones de los peritos que 'Respecto a si la intervención del Sr. Maximiliano en la operación con TTC2 y si la misma puede ser equiparable a la de Hugo respecto a Justo manifiestan que lo que se desprende de los correos es que el señor Maximiliano da instrucciones para firmar, muchos meses después a que se ha hecho la operación de compraventa, los contratos y la documentación que den soporte a las transferencias realizadas a TTC2, y que si mantienen en la página 25 de su informe que Maximiliano y Mateo participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados.

Para valorar la razonabilidad o no de la operación analizaron el contrato y la liquidación del mismo y consideran que en los correos lo que se intenta es justificar algo que no se tiene, pidiendo para ello cartas, y previendo modificar las mismas si el supuesto proveedor pone pegas, comprobándose que con dichos proveedores ya existían relaciones previas.' Incluso se especifica en la sentencia la distribución de los importes por grupos en relación con los que han intervenido.

De esta manera, valora el Tribunal que, como se ha expuesto:

'Valoración ante ambos informes y corroboración por las comisiones rogatorias.

1.- Como se comprueba del contenido de dicho informe ambas periciales corroboran el hallazgo en los ordenadores de toda la documentación que acredita la irrealidad del supuesto contrato con TTC2 y que dicha documentación se realiza exclusivamente para justificar la salida de los 10.219.000 euros de las cuentas de Sky Global Solar SA de los que se apropiaron indebidamente los acusados que intervinieron en ello.

2.- Lo anteriormente resulta confirmado también por el resultado de las comisiones rogatorias libradas a la República Eslovaca, e incluso Andorra.

3.- Así, consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6, traducida al castellano en los folios 2820 y ss del Tomo 7 el resultado de la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca en la que declararon como testigos la contable de la sociedad Leonor y Roman, el cual se dice que ejerce las funciones de suplente del administrador. Ambos habían sido propuestos para el acto del juicio oral como testigos y se intentó su citación, sin que pudiera constatarse el resultado de la misma, habiendo renunciado las partes a su declaración en el acto del juicio oral.

4.- Quien no compareció a la citación de las autoridades de la República Eslovaca fue Jesús Carlos, alegando al parecer que tenía domicilio en la República Checa, pese a que consta que es el administrador de TTC2 y que esta sociedad tenía su sede y domicilio social en la República Eslovaca a donde el citado administrador acudía con frecuencia, debiendo también recordarse que el perito Carlos Manuel afirma que Jesús Carlos estuvo en Madrid dando explicaciones a sus colaboradores con el acuerdo con Sky Global Solar SA.

5.- En todo caso de la documentación obtenida en dicha comisión rogatoria, entre la que se encuentra la declaración tributaria de TTCS SRO entre 2005 y 2008 y certificaciones de la Seguridad Social se desprende que dicha entidad no tenía gastos de personal, y no se hacía constar en dichas declaraciones tributarias el pago de 10.219.000 euros por parte de Sky Global Solar SA.

6.- Además Jesús Carlos, pese a no acudir a la citación de la Fiscalía de Bratislava, remitió un escrito en el que se hace constar que TTC2 SRO había sido invitada por la sociedad a la que parece que pertenece el Letrado que en el acto del juicio ejerce la defensa de los Sres. Íñigo Cipriano, para que proporcionara información acerca de las relaciones con Sky Global Solar.

7.- A tal fin y para intentar acreditar que TTC2 sí se dedica a las energías renovables y al suministro de placas solares, aportó un folleto o presentación de la sociedad, curiosamente en español, incluido el título de un apartado (el 7) que luego está desarrollado en alemán, y en el que dice que se dedica a esta actividad desde 2007, y entre los proyectos de referencia aparece el realizado en 2008 para Sky Global Solar, aunque también adjuntó un extracto de la inscripción en el Registro Mercantil de Bratislava en el que, entre el objeto social de TTC2 no se recoge ese tipo de actividades.

8.- Igualmente aportó Jesús Carlos, de la manera expuesta, un informe de una auditoría con las cuentas de la sociedad a 31 de diciembre de 2008 en la que no se refleja el capital recibido de Sky Global Solar SA a través de las transferencias, los contratos suscritos supuestamente con TTC2, tanto el de uno febrero de 2008 como el de finiquito de 3 de septiembre de 2008 y su liquidación, así como las facturas libradas en pago de las transferencias realizadas y los contratos supuestamente firmados por TTC2 con Sunnywatt y Mondo Clima para el suministro de paneles solares en fecha 6 de enero de 2008.

También aportó un escrito de Barclays Wealth de Bratislava, de 11 de junio de 2010 en el que se hace constar las transferencias que realizó Sky Global Solar SA Spain (sic) a las cuentas de TTC2 y que, sin embargo esta sociedad no ha hecho ningún pago a Sky Global (HK) International Ltd, Sky Global (HK) Development Ltd., Collado de Artaza Miguel Ángel, los hermanos Jaime, Rosalia, Mateo (escrito tal como es con 'ñ' pese a que el escrito se supone que está hecho en Bratislava), y Maximiliano.

9.- El resultado de dicha comisión corrobora, al entender de la Sala la existencia de los referidos contratos pero no la realidad de la actividad por la que los mismos se realizaron, y, aunque se incluya en el referido proyecto o presentación que pudiera tenerse o haberse realizado a estos efectos, los documentos oficiales de la sociedad no reflejan la realidad de la operación que sustentaba el pago de la importante cantidad de 10.219.000 euros.

En cuanto al supuesto escrito de Barclays podría haberse aportado uno de la entidad en España a los mismos efectos puesto que los pagos se realizaron no en la sucursal de Bratislava sino en una de Londres, no se recoge correctamente el nombre de Maximiliano y además es evidente que los pagos se pueden hacer a nombre de terceros, personas físicas o jurídicas distintos de los incluidos en esa relación.

Precisamente para intentar localizar si se habían producido pagos a los acusados de los importes transferidos a TTC2 se acordó librar comisiones a Reino Unido, que finalmente no se expidió, y a Andorra, ésta última como consecuencia del contenido de la conversación cuya grabación se aportó y a la que, a continuación se hará referencia.

Según consta a los folios 10.258 y ss del Tomo 12 de las actuaciones, la comisión librada a Andorra, que tenía por objeto obtener información bancaria, no fue diligenciada porque pese a que, como consta en el folio 10.291 el Ministerio Fiscal se mostró conforme con su cumplimentación, se personó en Andorra un Letrado en defensa de Maximiliano, oponiéndose por motivos tanto formales como de fondo a que se realizaran las diligencias interesadas lo que fue acogido en auto de 11 de febrero de 2016 de la autoridad judicial exhortada la cual acordó devolver la comisión rogatoria sin cumplimentarla. Lógicamente, no parece que fuera necesaria la personación en Andorra en representación de Maximiliano ni que dicha parte se opusiera a la práctica de las diligencias acordadas si pensara que el resultado de la misma no iba a perjudicarle.

10.- De todo lo expuesto, este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.

11.- De la simple lectura de los correos obrantes en las actuaciones no cabe sino confirmar el análisis que efectúan los peritos de KPMG respecto a que el contrato con TTC2 no responde a la realidad en primer lugar porque es antieconómico, compartiéndose la valoración que realizan los peritos respecto a que se abonan dos millones de euros por algo que Sky Global Solar realizaba de manera habitual como era procurarse el suministro de paneles solares, que tanto instalaba en los parques que construía como vendía a terceros y el resto por la supuesta localización de unos proveedores que ya lo han sido con anterioridad de Sky Global Solar como resulta acreditado con la documentación también encontrada en los efectos intervenidos.

12.- Rosalia explica respecto de Jaime que era una persona muy hábil, que conseguía todo lo que quería, no correspondiéndose esa manifestación con que a continuación afirme que tuvo que buscar la ayuda de Maximiliano y éste la de Dionisio y un abogado suizo ( Felicisimo) para que buscaran por todo el mundo algo que los hermanos Íñigo Cipriano recibían directamente desde China, principalmente a través de Marcelino, y también de otros proveedores con los que Fabio tenía frecuente y buena relación de acuerdo con el tenor de los correos que, a finales de noviembre de 2007 intercambiaba con dichos proveedores, algunos de los cuales aparecen en el famoso contrato con TTC2.

13.- De todo ello resulta acreditado que, no sólo se simularon los citados contratos sino que además se preparaban unas cartas que Maximiliano recibía de Dionisio y él y Mateo se las reenviaban a Jaime y Fabio para conseguir, de una manera similar a como lo intentaron con Espelsa, que los proveedores se las firmaran para simular nuevamente la intermediación de TTC2.

Del contenido de esos correos, contenidos en los informes periciales citados se desprende que en modo alguno está intentando Maximiliano conseguir reunir la documentación de una verdadera actividad de la empresa, ni en relación con garantías de paneles ni ninguna otra cuestión real, como pretende Rosalia, sino simplemente la que pudiera justificar las transferencias realizadas por unos servicios de los que no existe constancia alguna que se hayan realizado, que de haberlo hecho habrían sido absolutamente perjudiciales para la sociedad y que por lo tanto carecen de otro sentido que el fin ilícito que se imputa a los acusados'.

Está acreditada la decisiva participación del recurrente en la operación con TTC2 en la salida del importe de 10.219.000 euros cuya finalidad, como apunta el tribunal, no puede ser otra que el reparto de la misma entre Fabio, Maximiliano y Mateo, que so quienes diseñaron todo el operativo falsario para con base en documentación co0nstruida ad hoc para este fin y sin sustento ni base alguna en operación mercantil real llevan a cabo la extracción de fondos irregular para su propio y evidente beneficio.

Pese a que el recurrente afirma que el razonamiento es incoherente y su conclusión en torno a la responsabilidad del recurrente se ha sistematizado la prueba tenida en cuenta que está perfectamente construida en el diseño operativo llevado a cabo y con abundantísima prueba documental intervenida que ha servido de soporte a los peritos para llevar a cabo sus conclusiones, y sin que la pericial de la defensa tenga virtualidad para desacreditar estas conclusiones. El recurrente efectúa un extenso y detallado relato valorando de forma diferente las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal, pero debe entenderse que, conforme se ha expuesto, existe prueba de cargo bastante para tener por enervada la presunción de inocencia.

Con relación a la declaración exculpatoria leída en el plenario a petición de la defensa del sr. Cipriano no tiene valor que se pretende, y que no se tenga en cuenta la versión exculpatoria en lo que le afecta no supone vulneración de la presunción de inocencia si existen pruebas incriminatorias tenidas como suficientes por el tribunal, como se ha expuesto. Tampoco tiene vigencia exculpatoria el alegato respecto del acta de la Junta de 21 de octubre de 2008 en relación a todo el material probatorio ya explicado en relación a lo que es condenado el recurrente, que es el operativo en relación a TTC2 para extraer los fondos de Sky global. Discrepa, asimismo, del contenido de los correos electrónicos hallados en la entrada y registro, pero ya se he expuesto el material probatorio y las acertadas y motivadas conclusiones del tribunal. Se queja calificando de parcial el informe de KPMG, pero ello no supone más que disparidad valorativa que no permite alterar la valoración de la prueba realizada con extensión por el tribunal al analizar la prueba pericial con sumo detalle y detenimiento, como así se ha explicitado.

Respecto de la alegada ruptura de la cadena de custodia de los discos duros con información ya fue explicado con detalle por el Tribunal al concretar que:

'En relación con el contenido de los discos duros de los ordenadores intervenidos, se alega por la defensa de Maximiliano que se ha producido un quebranto en la cadena de custodia de dichos efectos, que se ha producido una manipulación en los mismos cuando estaban a disposición del órgano judicial y que, en consecuencia, no han podido tener acceso, en igualdad de armas con las acusaciones, al contenido de los discos duros por lo que entienden que ello les causa indefensión y vulneración de sus derechos fundamentales y que por lo tanto no debe valorarse el informe realizado por KPMG respecto a los documentos hallados en dichos ordenadores.

En relación con esta cuestión hay que partir de que la defensa del Sr. Maximiliano no cuestiona los documentos analizados en el informe elaborado por KPMG sino que entiende que cabe la posibilidad de que hubiera, además, otros documentos en los discos duros que desvirtuaran el contenido de los analizados en dicho informe y a los que, por haber sido borrados o manipulados, no han podido tener acceso, habiéndose practicado en el acto del juicio oral prueba en relación con esta cuestión.

Así se aportó por la representación de Maximiliano, al inicio del acto del juicio oral, una pericial elaborada por Duff & Phelps y que ha sido ratificada en el plenario por el perito Diego, uno de los dos que emiten el informe, habiéndose practicado la pericial de manera conjunta con el resto de los peritos que han tenido relación con esta cuestión a fin de aclarar la misma.

Es de destacar que pese a que la pericial la propone la defensa del Sr. Maximiliano consta que ha sido practicada a petición de Collado de Artaza SL, sociedad para la cual la defensa del referido acusado mantiene que el mismo sólo prestaba servicios, parece que se pretende que no remunerados, de asesoramiento jurídico. A preguntas de este Tribunal a dicha parte sobre esta cuestión, alegada por el Ministerio Fiscal, esto es a por qué razón se practica una pericial a propuesta de una sociedad que no es parte en las actuaciones, y que por lo tanto no debería tener acceso a las mismas, se afirma por la defensa de Maximiliano que el coste económico de dicha pericia lo sufraga Collado de Artaza SL como consecuencia de los trastornos que el acusado está sufriendo por la colaboración prestada a la misma. En todo caso, pese a lo anterior y para no perjudicar el derecho de defensa del Sr. Maximiliano se admitió la pericial en las condiciones expuestas.

En el informe aportado se mantiene que el objeto de la pericia es, tras realizar una copia forense o copia espejo de los dispositivos electrónicos originalmente intervenidos por la Guardia Civil en la sede social de Sky Global Solar SA, el 14 de enero de 2009, constatar la integridad de la información contenida en los mismos.

De ello se desprende que cuando la parte que alega esta cuestión recibe esas copias en este Tribunal como luego se explicará, no se les solicita a los peritos que analicen el contenido de los documentos que habían sido encontrados para efectuar una pericial con la que rebatir las conclusiones vertidas en el informe aportado por los peritos de KPMG, sino el valorar si dichas copias están o no íntegras. La Letrada del Sr. Maximiliano mantiene en su informe que pensaban realizar ese tipo de pericia pero que a la vista de las posibles alteraciones de los efectos entregados desistieron de hacerlo, pero tal como se expone en la página 3 del informe aportado y en el Anexo 0 que se acompaña al mismo los peritos a los que se encarga la pericia son especialistas en Informática, subrayando en su informe, en la página 12 del mismo, que no han efectuado ningún análisis de la información contenida en los dispositivos electrónicos, de lo que hay que concluir que, o la parte pudo comprobar por sí misma la supuesta alteración y contactó con los peritos para realizar la pericial sobre ello, o bien que no tuvo nunca intención de realizar ningún análisis distinto del aportado porque en caso contrario los peritos contratados no serían informáticos.

También se recoge en la página 5 del informe aportado que para constatar la integridad de la información contenida en los dispositivos electrónicos se comprueba si las huellas digitales 'hash' obtenidas como resultado de la realización de las copias forenses o copias espejo realizadas coinciden con los valores hash que figuran en el informe pericial de KPMG Asesores SL de fecha 24 de abril de 2009 y que la fecha de última actividad registrada en los mencionados dispositivos electrónicos es anterior o igual al 14 de enero de 2009 en que se efectuó la diligencia de entrada y registro.

Para ello y como se recoge en el citado informe y consta en el rollo de Sala el 26 de abril de 2019 los peritos se personaron en la Secretaría de este Tribunal a fin de obtener la referida copia forense, y analizaron el hash obtenido por KMPG en contraste con el que ellos han encontrado en la copia recibida, llegando a la conclusión de que sólo coincide el correspondiente a una tarjeta Micro SD analizada, y no, por lo tanto, el relativo a los discos duros de los ordenadores y a los pen drives intervenidos por lo que no se puede asegurar que la copia realizada por KPMG y la efectuada por los peritos contenga exactamente la misma información.

Continuando con el informe aportado, en el mismo se dice que la mayoría de las evidencias electrónicas copiadas han sido accedidas, esto es se ha registrado actividad en las mismas, con posterioridad al momento en el que fueron incautadas por la Guardia Civil e incluso con posterioridad a la fecha en la que KPMG emitió su informe el día 24 de abril de 2009, lo que, según se manifiesta en el informe podría explicar el hecho de que los hashes MD5 calculados por KPMG y por los peritos que elaboran el informe sean en su inmensa mayoría diferentes.

En el informe continúan los peritos explicando que 'a mero título de ejemplo y sin haber realizado un análisis pormenorizado del contenido de dichas evidencias' les parece importante resaltar que al menos en el ordenador asignado en principio a Jaime, el atribuido a Fabio, y el disco aportado por KPMG a las actuaciones con su informe (aunque respecto de estos dos últimos no hacen especificación alguna ni se refiere a las mismas el perito en el acto del juicio), existen ficheros de sistema con fechas de modificación que indican no sólo un mero acceso al contenido de dichas evidencias sino también que se ha modificado el contenido de los discos duros originales, y que un análisis más detallado apunta a que esos discos duros se han sobrescrito, haciendo imposible la recuperación de la información borrada que pudieran haber contenido originalmente.

En el acto del juicio oral el perito Diego, al ratificarse en el mismo explica que el objeto era comprobar la integridad tanto de las copias de los discos duros que se le había facilitado a la defensa del Sr. Maximiliano como la del material que había utilizado KPMG para hacer su informe a fin de hacer un posterior informe sobre el contenido de la información. Resulta cuando menos sorprendente, como ya se ha dicho, que en lugar de ir directamente a esa pericia se encargue por la defensa la que finalmente se ha aportado, salvo que tuviera una previa desconfianza sobre que el contenido de los discos duros pudiera estar, de alguna forma, alterado.

Empieza el perito afirmando que comprueban que no coinciden los hash que se hacen constar en el informe de KPMG con los que resultan de las copias que a ellos se les ha facilitado y que ello supone que los datos son distintos y que, por lo tanto la información que contienen los discos duros es diferente.

No consta en el acta de volcado el hash de los discos duros volcados por lo que el perito entiende que no se puede saber si la copia que hace KPMG en sus dependencias es plenamente coincidente con la que se obtuvo del volcado, salvo por las manifestaciones que al efecto hacen los peritos de KPMG respecto a que cuando llegaron a sus dependencias comprobaron el hash. En todo caso como se aclara por la defensa a solicitud de este Tribunal lo que cuestiona dicha parte es, como se ha dicho, que la copia que a ellos se les facilita, no la que maneja KPMG, se encuentra alterada y por lo tanto no han tenido la misma información que la acusación particular.

El perito aclara que existen accesos posteriores a la entrada y registro y al volcado en los discos, porque hay contenidos fechados en 2011 y 2012 lo que implica que al menos en esa fecha seguro que se ha accedido a los referidos discos, y explica que esos accesos pueden implicar cambios en el disco si no se realizan de manera adecuada ya que se sobrescribe una parte del disco, que puede ser simplemente el registro o alguna parte del disco que no se sabe qué información contiene.

En el acto del juicio el perito manifiesta, que en el ordenador de Jaime comprueban que 2010 y 2011 se han creado como unos 300 archivos y después se han eliminado lo que ha comprobado en la tabla de índices en el que le sale, por ejemplo, un fichero que ha sido creado en 2011, que ha sido borrado posteriormente y que cuando mira los datos de ese archivo para ver dónde están guardado comprueba que lo está en el sitio de otro archivo, lo que significa, según el perito, que ese archivo está sobrescrito y no se puede recuperar.

Considera por lo tanto el perito que estas actividades suponen una alteración consciente y voluntaria del ordenador atribuido a Jaime, constando en el folio 22 del informe la lista de los archivos en los que ha sucedido lo expuesto por el perito. Aclara en el acto del juicio que ese cuadro es meramente ilustrativo para indicar que algunos de los archivos están sobrescritos. Sin embargo podría haberse aportado por el perito la totalidad de los archivos, los 300 que dice que ha comprobado que han tenido esta alteración, porque el listado que se aporta sólo contiene 41 archivos de los cuales 32 son de 2007 y entre ellos 12 estarían sobrescritos y 20 borrados, pero en todo caso en fecha anteriores a cuando se producen los hechos objeto del presente procedimiento en el año 2008, y el resto son archivos creados y borrados en 2011 y 2012 por lo tanto con posterioridad a la entrada y registro, al volcado y al informe de KMPG todo lo cual ocurre en 2009.

El perito explica que no se ha fijado qué tipo de archivos eran, recuerda que eran carpetas, ficheros ejecutables, pero no ha hecho una estadística de los mismos, desconociéndose por lo tanto si entre dichos archivos existía o no algún documento. En la tabla que aporta aparece la fecha de creación (cuarta columna 'file created') y hace la precisión de que esa fecha se mantiene y que no tiene que ser la fecha en la que se introduce en el ordenador el archivo, sino cuando se crea, aunque lo sea en otro dispositivo.

Declara igualmente que no tuvo acceso al disco duro marca Iomega que aportó la representación del Sr. Maximiliano para que se le hiciera la copia de los tres discos duros tal como consta a los folios 4125 y ss de las actuaciones, insistiendo la Letrada en que había seis discos duros no tres pero lo cierto es que, como consta en las actuaciones, los efectos intervenidos y respecto de los cuales se efectuó el volcado eran tres discos duros (de los tres ordenadores), dos pendrives y una tarjeta de memoria.

También aclara que para trabajar hace una copia, al igual que manifestaron los peritos de KPMG, y que lo importante es comprobar el hash y que es igual en el original y en la copia.

Igualmente manifiesta que no ha visto el informe de la Guardia Civil y que respecto del informe de KPMG no ha comprobado si los documentos analizados en ese informe estaban en los discos duros que él ha analizado porque no era objeto de su informe.

En relación con el tema del hash de las evidencia electrónicas intervenidas en la entrada y registro realizada el 13 de enero de 2009 y respecto de las cuales se hizo el volcado en el Juzgado de Instrucción, en presencia de la entonces Secretaria Judicial el día 11 de marzo de 2009 tal como consta en los folios 1229 y 1230 del Tomo 2 de las actuaciones, han informado también los otros peritos que han realizado informes que puedan estar relacionados con esta cuestión.

Así entre los peritos que elaboraron el informe de KPMG de 24 de abril de 2009, el Sr. Gines, que estuvo presente y participó con los agentes de la Guardia Civil en la diligencia de volcado reconoce que, aunque se calculó el hash en el acto de clonado no se hizo constar en el acta porque el hash es un número muy extenso que hay que copiar manualmente, lo que puede inducir a error. En todo caso aclara que el código hash está siempre intrínseco en el fichero digital, y solo hay que calcularlo y que ellos realizaron una copia para trabajar sobre ella y comprobaron, antes de hacerlo, que el hash era idéntico al del original, manteniendo que la copia que ellos obtuvieron en el clonado sigue inalterada diez años después aunque dicha copia no se les ha solicitado.

Tanto los referidos peritos como los agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 y NUM007 que realizaron una pericial sobre la documentación hallada en los ordenadores intervenidos y que obra a los folios 3886 y ss de las actuaciones, y el perito Borja que realiza un informe pericial aportado por la representación de los señores Íñigo Cipriano, explican de manera similar en el acto del juicio el significado del hash y la forma en el que el mismo puede variar, lo que incluye el acceso a los archivos si ello se hace de manera inapropiada. Igualmente se afirma por los peritos que es muy muy improbable, prácticamente imposible estadísticamente que se modificara el hash de todos los dispositivos al mismo tiempo y se hiciera en ellos la misma modificación.

Hay que señalar que el perito Borja, en el informe que emitió, y que fue aportado por la defensa de los Sres. Íñigo Cipriano, realiza una serie de valoraciones sobre la supuesta ruptura de la cadena de custodia que, como se advirtió en el plenario a dicha parte, le corresponden a este Tribunal y no al perito, por lo que no se le efectuaron al mismo más preguntas en relación con su informe.

La representación de la entidad denunciante ha aportado en el acto del juicio un nuevo informe elaborado también por KPMG y en concreto por los peritos Asunción, Fausto y Fernando, los cuales comparecen al acto del juicio a fin de ratificar el contenido del mismo.

Según consta en la página 3 de dicho informe el objeto del mismo era, en primer lugar, acreditar la integridad de las copias de los dispositivos electrónicos (3 ordenadores portátiles, 2 pendrives, y una tarjeta de memoria) que llevó a cabo el perito D. Gines en la diligencia de clonado realizada en el Juzgado de Instrucción el 11 de marzo de 2009. En el informe se explican los procedimientos de verificación, revisión y análisis informático forense utilizados concluyendo que todos los códigos hash MD5 de adquisición en la imagen forense de 2009 y los que obtienen en la verificación coinciden, aclarando incluso que se produjo en el informe de 24 de abril de 2009 un error de transcripción en relación con el pendrive 'skyglobal' porque se copió equivocadamente el del ordenador de David exponiendo cuál era el correcto para dicho dispositivo, el cual, al igual que respecto de los otros se mantiene en la actualidad inalterado. Dichas conclusiones son ratificadas plenamente en el acto del juicio, manteniendo la inalterabilidad de las copias que se les entregaron en el clonado y con las que han emitido sus informes.

En segundo lugar se les encargó, según consta en el informe y explican en el acto del juicio, el verificar la existencia de 45 documentos, que acompañan al informe, habiendo comprobado efectivamente la misma, manteniendo que ninguna de las fechas de esos documentos es posterior a la fecha de incautación de los dispositivos, esto es el 14 de enero de 2009, y que dichos documentos se encontraban en los ordenadores de Fabio y David, así como en la tarjeta de memoria.

Finalmente en el informe se recoge el análisis de dos documentos uno denominado ' DIRECCION005' que incluye un documento supuestamente firmado por Rosalia, lo que ella niega, y al que con posterioridad se hará referencia, y otro denominado 'Banco de Sabadell.doc'.

Respecto al primero indican en el informe que se trata de un PDF adjunto a un correo de asunto 'RV: COMMUNICATION' enviado por Jaime desde la dirección ( DIRECCION006) a Maximiliano ( DIRECCION002) con copia para Mateo ( DIRECCION007) el 24 de octubre de 2008 a las 13'30 horas, afirmando que, de acuerdo con sus metadatos, ese PDF se creó y modificó por última vez el 22 de octubre de 2008 a las 17'42 horas, y que el referido correo y su adjunto se encontraba en la imagen del ordenador atribuido a David.

En el acto del juicio aclaran en cuanto al hecho de que en el informe de 24 de abril de 2009 se aportara, como documento nº 29, ese mismo documento pero sin firma, que ellos hicieron una búsqueda por palabras y que para localizar ese documento entendieron que era un archivo .doc lo que había que encontrar, por lo que si había dos documentos, uno '.doc' y otro PDF con idéntico contenido, salvo la firma, probablemente aunque hallaran también entonces el documento PDF lo descartaron.

En cuanto al documento 'Banco de Sabadell.doc' del que se les solicitó que aportaran sus propiedades afirman en el informe que dicho archivo se creó el 23 de octubre de 2008 a las 12'32 horas y se modificó 14 minutos después, a las 12'46 horas, figurando como autor del documento Mateo quien igualmente aparece como autor último del mismo, encontrándose dicho documento en el ordenador atribuido a David, todo lo cual ratifican igualmente en el plenario.

Por todo lo anterior, y para la valoración de la supuesta indefensión alegada por la defensa de Maximiliano por vulneración de la cadena de custodia hay que tener en cuenta que, como se desprende de las actuaciones, dicha parte no estuvo presente en la diligencia de volcado, lo que sí hizo la defensa en ese momento de Fabio, lógicamente porque ni el Sr. Maximiliano ni el Sr. Mateo habían sido todavía imputados dado que inicialmente la denuncia no se dirige contra ellos.

Posteriormente cuando se persona dicha parte en el procedimiento se le da traslado de las actuaciones, conforme a lo interesado en escrito presentado el 21 de octubre de 2009 que obra a los folios 1716 y ss del Tomo 3 de las actuaciones, y en escrito de 17 de diciembre de 2009 obrante a los folios 1883 y 1884 de las actuaciones manifestó que le faltaban los documentos utilizados por KPMG para la elaboración de su informe, acordándose por el Juzgado de Instrucción, según consta al folio 1931 de las actuaciones la entrega de la documentación interesada.

Después, en escrito presentado por la misma parte ante el Juzgado de Instrucción el 22 de junio de 2012 que obra a los folios 3524 y 3525 de la causa se interesó que se le diera traslado de la información contenida en el disco duro existente en la caja fuerte del Juzgado así como de la contenida en el disco duro entregado por el perito D. Gines el día 29 de abril de 2009 'en caso de que ésta fuera distinta de la custodiada en la caja fuerte de ese Juzgado' pareciendo que ya entonces, hace más de siete años, la defensa del referido acusado sospechaba de la posible alteración del disco duro depositado en el Juzgado. En providencia de 17 de diciembre de 2012 se acordó que se efectuara dicha entrega y con posterioridad en la de 26 de diciembre de 2012 se dispuso realizar una copia de la información clonada a fin de que se realizaran copias de la misma.

En la diligencia de 10 de abril de 2013 que consta en el Tomo 9, no encontrándose foliada la causa en estos últimos folios de dicho Tomo, se entrega a la Guardia Civil un disco duro IOMEGA aportado por la representación del Sr. Maximiliano de Viu a fin de que se haga copia de los tres discos duros, siendo devuelto dicho material al día siguiente por el agente que la había recibido y entregándose el referido disco duro a la representación del acusado Maximiliano el 12 de abril de 2013 con la copia, según consta en la diligencia extendida al efecto.

Nada se manifestó por la defensa de Maximiliano respecto al contenido de la información que le fue facilitada en ese momento, alegando la defensa en el acto del juicio que no era momento para invertir dinero en realizar una pericia, ni con posterioridad, ni siquiera antes de evacuar, en junio de 2017, el trámite de conclusiones provisionales y presentar el escrito de defensa para lo cual parece lógico pensar que tuvo que analizar la totalidad de las diligencias practicadas, no proponiéndose tampoco en dicho escrito ningún tipo de pericial respecto a la documentación hallada en los efectos informáticos intervenidos, y no impugnando tampoco ni la pericial realizada por KPMG ni ninguno de los documentos obrantes en las actuaciones salvo lo relativo a la grabación de la conversación aportada por la acusación particular. Y ello pese a que en el año 2102 ya parece, como se ha dicho, que sospechaba que pudiera haber diferencias entre el contenido del disco duro, depositado en el Juzgado y posteriormente en este Tribunal al serle remitidas las actuaciones para su enjuiciamiento, y el material utilizado por KPMG para su informe.

En febrero de 2018 se interesó por la representación de Maximiliano a la Sala que se le entregara una copia espejo de los discos duros, pendrives y tarjeta de memoria, manifestando que ello era porque habían comprobado que el número de archivos y correos electrónicos que se recogían en el informe de KPMG era superior al que se encuentran en las copias de los discos duros de los ordenadores de los Sres. Íñigo Cipriano y David que se les había entregado.

En un principio este Tribunal rechazó, en providencia de 30 de julio de 2018 dicha pretensión por entender que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto la defensa del Sr. Maximiliano había recibido ya en 2013 las copias interesadas y que ninguna alegación había hecho hasta el momento. Sin embargo, al ser recurrida dicha providencia por la representación de la referida parte, se acordó por la Sala, con la única finalidad de preservar el derecho de defensa del acusado, realizar en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia y de la propia parte y su perito las copias interesadas y facilitárselas a la solicitante lo que se efectuó el 26 de abril de 2019.

No obstante, tras ello, la defensa de Maximiliano ni realiza una pericial sobre el contenido de la documentación hallada en los efectos informáticos a fin de cuestionar, en su caso, las conclusiones del informe aportado por KPMG como supuestamente era su propósito, ni expone que le faltan documentos con los que ha contado la citada pericia y cuáles, sino que pretende presentar en ese momento una pericial, que es la posteriormente aportada en el acto del juicio, manteniendo que se han alterado los dispositivos obrantes en las actuaciones, y alegando ruptura de la cadena de custodia en base a un error sufrido en el Juzgado respecto a si en el mismo constaban los originales o la copia y qué había sido remitido a la Guardia Civil.

Como consecuencia de lo expuesto se solicitó que se realizara un requerimiento a KPMG y a la Guardia Civil para que aporten la copia espejo que les fue facilitada por el Juzgado de Instrucción, no a fin de poder efectuar su pericia sobre los documentos objeto de las actuaciones sino a fin de comprobar si el contenido es íntegramente coincidente con las huellas digitales hash referidas en el informe de KMPG de 24 de abril de 2009, petición que fue diferida al inicio del acto del juicio oral.

En dicho acto la acusación particular no sólo propone el informe pericial, al que anteriormente se ha hecho referencia y en el que se concluye que el hash de sus copias está inalterado, sino que aporta para unir a las actuaciones la copia espejo del contenido de los efectos intervenidos, sin que la defensa de Maximiliano efectúe pretensión alguna al respecto, como que se suspenda el acto del juicio oral a fin de poder comprobarla, o que se le dé traslado de la misma lo que sin duda podría haber efectuado entre el 14 de enero de 2020 en que se inició el acto del juicio y el 5 de febrero de 2020 en que finalmente ha finalizado.

Como consecuencia de todo lo expuesto este Tribunal considera que no cabe acoger la supuesta vulneración del derecho de defensa que se alega por estas cuestiones la defensa del Sr. Maximiliano.

En primer lugar hay que recordar que de acuerdo con la Jurisprudencia de a Sala Segunda expuesta en resoluciones como la STS 541/2018, de 8 de noviembre 'la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez...' y de acuerdo con la STS 725/2014 de 3 de noviembre 'la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso'.

En el presente supuesto no se mantiene, pese a los errores que se pudieran haber producido en cuanto si los discos duros originales o las copias del mismo se encontraban en la Guardia Civil o en el Juzgado en determinados momentos, lo que fue corregido por diligencia, que los efectos que constan en las actuaciones no sean los mismos que los que fueron intervenidos o que falte alguno de dichos efectos, sino que lo que se mantiene es que el hash se ha alterado en dichos dispositivos y ello es debido a que se ha accedido a los mismos y a que han sido manipulados.

En cuanto al acceso a los efectos intervenidos no sólo dicho acceso no es irregular, sino que es lógico, habida cuenta de que con posterioridad al volcado, como mantiene el Ministerio Fiscal, la Guardia Civil también realizó un informe y se tuvo que remitir una copia al perito de la Agencia Tributaria para la elaboración de otro informe, existiendo al parecer problemas para proceder a la apertura de los efectos, habiéndose explicado por los peritos en el acto del juicio oral que si la apertura no se realiza de la forma adecuada el hash puede ser modificado. Tal como la propia parte reconoce la posible alteración del hash que se mantiene coincide con estos momentos y en modo alguno el acceso referido, aunque modifique el hash por no haberse efectuado correctamente, puede entenderse irregular.

La manipulación alegada y a la que se refiere el informe pericial de la defensa de Maximiliano no se habría efectuado en todos los ordenadores o efectos sino sólo en uno de ellos, en el atribuido a Jaime, el cual, hay que recordar, según consta al folio 9 del informe de KPMG, que no ha tenido relevancia para la elaboración del mismo porque no fueron hallados en ese dispositivo documentos relevantes para la causa y parece desprenderse que realmente no era usado por él sino por la usuaria 'monica.gordillo'.

En dicho ordenador, no relevante por lo expuesto, la supuesta alteración se habría producido en 2011, esto es con posterioridad al informe de KPMG y consistiría en el borrado de 41 archivos (puesto que son los únicos que constan en la relación aportada, no 300 como se pretende), que el perito curiosamente no ha analizado de qué tipo son, esto es si pueden o no contener documentos, de los cuales 32 son de 2007, anteriores por lo tanto a la fecha de los hechos enjuiciados, y entre ellos 12 estarían sobrescritos y 20 borrados, y el resto son archivos creados y borrados en 2011 y 2012 por lo tanto con posterioridad a la entrada y registro, al volcado y al informe de KMPG todo lo cual ocurre en 2009.

Es evidente que de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta no puede entenderse vulnerada la cadena de custodia de los efectos intervenidos porque, aunque dicha manipulación no debería haberse producido, siendo posible que lo fuera como apunta el Ministerio Fiscal durante los momentos expuestos en que los efectos eran utilizados para realizar la pericia por la Guardia Civil o para remitir una copia al perito de la agencia tributaria, se trata de una supuesta alteración producida después de la pericia que se pretende impugnar, en un ordenador que no se ha tenido en cuenta en la pericia, y respecto de archivos cuyas características se ignoran y que no podrían tener relación con los hechos porque son de fecha anterior o posterior a los mismos.

Tampoco puede considerarse que, por lo anterior, se ha vulnerado el derecho de defensa de la parte que alega la cuestión, quien bien pudo no sólo haber tenido acceso a los efectos de los que dispuso la acusación habiéndolo solicitado en tiempo y forma, lo que no hizo desde 2013 hasta 2019, sino que no cuestiona la existencia, también en las copias que a ella le fueron entregadas, de los documentos analizados por KPMG por lo que en todo caso siempre pudo realizar un análisis distinto del contenido de los mismos.

Finalmente hay que decir que, como mantiene el Ministerio Fiscal en su informe la documentación analizada en el informe de KPMG y obtenida de los efectos intervenidos ha sido aportada a las actuaciones igualmente por otras vías, como a través de la representación de alguno de los acusados, mediante las comisiones rogatorias o por otros medios como luego se explicará, habiendo aportado incluso la defensa de Maximiliano otra pericial en relación con la documentación relativa a TTC2 en la que incluye la misma documentación, que le fue enviada, según se afirma en el informe, por el propio director de dicha empresa, que la que constaba en los dispositivos informáticos intervenidos y que luego fue ocupada en la entrada y registro que se practicó a través de comisión rogatoria realizada en la República Eslovaca a petición del Juzgado de Instrucción, por todo lo cual y en consecuencia procede rechazar la cuestión previa analizada.'

Con todo ello, la respuesta dada por el Tribunal a la alegada ruptura de la cadena de custodia es correcta y fundada en los aspectos esenciales custodiados bien entendido que no ha habido una alteración o manipulación de los objetos intervenidos objeto de análisis para la elaboración de las periciales y que ha sido este examen el que puede haber introducido algún margen de duda que se descarta por el tribunal su operatividad eficiente como para entender manipulada la fuente de prueba que ha sido luego tenido en cuenta por el tribunal. La explicación dada por el tribunal desvirtúa el alegato del recurrente, no existiendo duda alguna de la corrección del proceso llevado a cabo en cuanto a la identidad de lo que debía ser objeto de análisis.

La defensa tuvo tiempo para preparar su pericial, pero, analizada esta por el tribunal no la ha considerado relevante como para desvirtuar la tenida en cuenta de referencia ya expuesta. Respecto del acta de 21 de octubre de 2008 ya ha sido acertada y motivadamente resuelto por el tribunal quien rechazó la viabilidad de la pericial de la defensa para desvirtuar la prueba aportada por la acusación, señalando, como se ha expuesto, que:

'Esa Junta se celebra una vez que ya se han construido los parques solares, se han vendido, y se supone que TTC2 habría finalizado sus servicios, teniendo el finiquito fecha de 3 de septiembre de 2008 y ya se habían realizado dos transferencias a TTC2 por importe que sumaban 6 millones de euros, realizándose la siguiente por el resto dos días después de la Junta. Ante ello habría que decir que el perito debería haberse planteado cómo era posible que siguiera habiendo los problemas con las placas solares que dice que se advierte de la lectura del acta del 21 de octubre de 2008, si ya se había producido la intermediación de TTC2 desde febrero de 2008, con supuesto éxito en cuanto a la contratación de nuevos proveedores y por la que la citada entidad había cobrado más de 10 millones de euros.

El perito mantiene no obstante que considera que la comisión de 10 millones de euros era rentable económicamente y además los proveedores que se estaban contactando sí tenían garantías habiendo aportado con el informe una auditoría con valoración en el 2010 y en la que se advierten que había demandas por defectos en las placas. '

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al haberse infringido el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 del CP) y la jurisprudencia aplicable al delito de apropiación indebida.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

El recurrente señala que no tenía dominio funcional del hecho, que no reúne su conducta los elementos del delito de apropiación indebida en cuanto a recibir el dinero y traicionar la confianza puesta en él apropiándoselo. Señala que no tiene facultades de administración en Sky global y que por ello no pueden reunirse en él los elementos del tipo.

Se incide en que no tenía responsabilidades ni cargo en la empresa Collado de Artaza, lo que ya ha sido objeto de examen anteriormente en cuanto a esa funcionalidad operativa del recurrente fáctica en la citada mercantil por la que operó con la ya citada sra. Rosalia, lo que le da relevancia operativa en la toma de decisiones, control y capacidad de decisión, que es lo que llevó a cabo, sobre todo en la participación operativa de los hechos por los que ha sido condenado, que son los relacionados con TTC2.

Dado que se niega la capacidad de gestión del recurrente en relación a Collado de Artaza nos remitimos a lo ya expuesto por el Tribunal respecto a la capacidad operativa y de intervención en la misma que ha sido suficientemente motivado por el Tribunal en orden a la prueba practicada y expuesta a tal efecto.

Pero dado que la niega el recurrente se expone que no puede ser condenado como autor de un delito de apropiación indebida.

Debe señalarse que la circunstancia de que formalmente consten como administradores societarios Rosalia y Jaime no excluye la viabilidad de la participación colaborativa de terceros en los delitos de apropiación indebida, ya que no se condena por administración desleal, sino por apropiación indebida, y en estos casos la conducta de llevar a cabo una maniobra para distraer fondos de la sociedad Sky global con la que existe una evidente colaboración participativa del recurrente conforma el tipo penal al permitirse que la apropiación se haga para sí mismo, 'o para tercero'. Y se trata de fondos sobre los que existe una evidente relación participativa, como ha quedado acreditado en la prueba practicada y reseñada abundantemente por el tribunal en orden a la documental y pericial que relacionan al recurrente de forma directísima en la toma de decisiones en los movimientos de Sky global, y que ya sea para sí, o para tercero el importe distraído a Sky global con claro perjuicio para el socio al que se deja aparte del operativo resulta clara la participación del recurrente en el delito de apropiación indebida.

No se puede negar, como lo lleva a cabo el recurrente, el dominio funcional del hecho en torno a Sky global y su participación en el mismo. Además, no es preciso que conste probado que el dinero se lo apropió el recurrente, como se queja en su recurrente, sino que el tipo penal permite que se coexista su comisión cuando se haga en beneficio de tercero. Y de la prueba practicada constan tanto, las maniobras llevadas a cabo con TTC2 sin sustrato causal y para utilizarlas con el fin de la distracción del dinero de Sky global, como incluso, el fin de repartirlo entre ellos.

Con respecto al concepto de perjudicado se queja el recurrente de que 'la mercantil SGS, único sujeto pasivo del delito de apropiación indebida, jamás interpuso denuncia/querella por estos hechos, ni se mostró como perjudicada a posteriori en el procedimiento, habiendo ejercido la acusación particular no ella sino una de sus socias, la mercantil SWL FLASH BRIGHT'.

Pues bien, el Tribunal ya desestimó este alegato de falta de legitimación activa de la acusación particular exponiendo que 'este Tribunal considera que no existe la falta de legitimación alegada, puesto que se entiende suficientemente acreditado que el Sr. Marcelino vendió su participación en Sky Global Solar a la entidad denunciante sociedad SWL Flash Bright Limited, la cual es también de su propiedad y que por lo tanto la perjudicada por los hechos enjuiciados es, en su caso, la sociedad denunciante como accionista de la entidad de la que salieron indebidamente los fondos y no Marcelino como persona física, siendo indiferente a los efectos del presente procedimiento las razones por las que se produjo esta venta.

Así es cierto que no consta en los autos la escritura pública de la referida venta de acciones pero está unida a las actuaciones, al folio 769, el acta de la Junta de Sky Global Solar SA celebrada el 21 de octubre de 2008 en la que comparecen los cuatro accionistas titulares del 100% del capital social, entre los que se encuentra no el Sr. Marcelino como se hacía constar en las anteriores Junta, sino la sociedad denunciante, representada por su administrador único Marcelino, afirmándose en dicho acta que la referida sociedad SWL Flash Bright Limited es titular de acciones que representan el 46% del capital social. El que ese acta sea firmada por el Sr. Marcelino no implica lo contrario puesto que la calidad con la que, según consta en el referido documento, comparece dicho señor a la Junta no es como socio a título personal sino como representante de la sociedad.

De igual manera en el informe de la administradora concursal de uno de febrero de 2010 que obra en el CD unido al folio 2968 de las actuaciones, y en concreto en el folio 6 de dicho informe se incluye a la sociedad denunciante como partícipe en un 46% del capital social por adquisición de títulos mediante compraventa privada de las participaciones de las que fue titular Marcelino, por lo que se entiende que es la sociedad denunciante la que resultaría perjudicada en su caso por los hechos denunciados, en su calidad de socia, no porque sea acreedora o no de la entidad posteriormente concursada, y que, en consecuencia, no concurre la falta de legitimación alegada ni debe procederse ni a la nulidad interesada ni a la expulsión del procedimiento de la sociedad que ejerce la acusación particular''.

Consta, así, en los hechos probados la distribución del capital social, a saber:

Distribución del capital social

'1.- Su administrador desde su constitución era Íñigo, conocido como Jaime, quien tenía el 26% del capital social.

2.- Su hermano Cipriano, conocido como Fabio, ostentaba el 13% del capital social, participaba activamente en el desarrollo de la empresa y tenía, desde el 6 de agosto de 2007 hasta el 6 de abril de 2008, en que le fueron revocados, amplios poderes conferidos por el administrador.

3.- La sociedad SWL Flash Bright Limited ostentaba el 46% del accionariado social, al habérselo transmitido su anterior propietario, Marcelino, quien es representante legal y propietario de SWL Flash Bright Limited.

4.- Finalmente el 15% restante del capital social era propiedad de Collado de Artaza SL, respecto de la cual figura como administradora Rosalia, aunque quien actuaba en relación con la misma en la actividad de Sky Global Solar SA eran Maximiliano y Mateo. '

Resulta evidente la legitimación de la acusación particular para actuar como fue reconocido por el tribunal, y el perjuicio que se le atribuye en las operaciones de distracción de fondos de la sociedad llevadas a cabo.

Pues bien, al plantearse este motivo por infracción de ley debemos remitirnos a lo que consta en los hechos probados, a saber:

Actuación ilícita de Fabio, Maximiliano y Mateo respecto de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

1.- No obstante, y con la misma intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad, Fabio, Maximiliano y Mateo, se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

Metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión.

2.- Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.

3.- No ha resultado acreditado que Miguel Ángel participara en esta operación, tuviera conocimiento de ella o se beneficiara de la misma. '

Con ello, consta que el recurrente:

a.- Actuó con dolo de apropiación para beneficiarse económicamente de manera ilícita.

b.- Se ponen de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

c.- Fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros.

d.- Los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.

Por ello, articulándose el motivo por infracción de ley concurren los elementos del tipo penal, ya que queda acreditada la decisiva actuación del recurrente en la prueba practicada y es condenado como autor, ya lo sea en la modalidad estricta de autor o de cooperador necesario por la relevancia de su intervención. Existe una puesta en disposición de acuerdo de los tres para llevar a cabo el operativo para que mediante el fingimiento de un contrato con TTC2 aparentar una supuesta intermediación de esta para distraer el dinero de Sky globalm traspasarlo a unas cuentas para apropiárselo. La intermediación nunca fue realizada. El contrato resultó ser una 'tapadera' para poder llevar a cabo la distracción del dinero.

No es preciso que el recurrente sea, o no, administrador societario, sino que se pruebe que haya actuado en el operativo de distracción.

Además, hay que recordar que respecto a la distracción de dinero y su ubicación en el delito de apropiación indebida, se mantiene, incluso, tras la reforma por LO 1/2015, ya que, como hemos reseñado, se mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

En este caso hubo apropiación de dinero.

Como señala el Tribunal a la hora de calificar los hechos en este caso concurre delito de 'apropiación indebida del art. 252 del C.P. en la redacción anterior a la LO 5/2010, vigente en el momento de suceder los hechos siendo además de aplicación el art. 250.1.6ª del C.P. dada la cuantía de la cantidad indebidamente apropiada, por un importe muy superior, en cada una de las ocasiones, a los 50.000 euros que en la actualidad determina el C.P. y a la que en el momento de suceder los hechos se consideraba como de especial gravedad atendiendo el valor de la defraudación que la Jurisprudencia cuantificaba en unos 36.000 euros'.

Así, se admite la distracción de dinero para calificar el hecho como de apropiación indebida, a saber:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 129/2018 de 20 Mar. 2018, Rec. 1307/2017:

'Esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo '.'

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 905/2014 de 29 Dic. 2014, Rec. 465/2014

'En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Continúa diciendo la STS 370/14, de 9 de mayo, que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero ' hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio.

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005).'

Coexiste en este caso el 'punto sin retorno'. Ha habido distracción definitiva.

También hemos expuesto que los hechos probados determinan que existió ánimo de beneficiarse económicamente de manera ilícita, que se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos y que recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.

Basándose el motivo en infracción de ley ex art. 849.1LECRIM concurren los elementos del tipo. Pero en cualquier caso, ya se ha expuesto que el delito se comete igualmente actuando el recurrente en beneficio de tercero, porque lo es en perjuicio de la sociedad. Y, además, su participación es relevante y adquiere el dominio del hecho que niega, como resulta de la prueba practicada que ya ha sido analizada y expuesta y razonada debidamente por el tribunal. La actuación dolosa, por otro lado, es evidente. No puede negarse que el recurrente actuó con claro dolo de conseguir con los recurrentes la salida de dinero al fingir contrato de intermediación para utilizarlo como salvoconducto para el pago de servicios inexistentes.

Cuestiona el recurrente la prueba valorada y practicada por la vía del art. 849.1LECRIM, lo que no tiene cabida regresar a la vía de la presunción de inocencia en un motivo de infracción de ley ex art. 849.1LECRIM.

La condición de administrador físico y jurídico no es, asimismo, elemento del tipo, ya que el recurrente interviene como autor en la amplia extensión del art. 28 CP colaborando y participando de forma decisiva en la ejecución de los hechos que se consideran probados. Y resulta evidente que los autores que han sido condenados lo hacen desde su posición, no de extraneus en el caso del recurrente y del sr. Mateo, sino con el específico poder de actuación que detentan y que les permite en ese grado de autoría amplio y extenso del art. 28 CP colaborar y cooperar en la distracción del dinero. Esto es lo que se desprende de la abundante prueba documental y pericial ya relatada.

Nótese que en la valoración de la prueba se expone por el tribunal que:

Operación realizada con TTC2 SRO y apropiación de 10.219.000 euros de sky global.

'En relación con la operación realizada con TTC2 SRO consta en las actuaciones un contrato fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares por la que se efectuaron desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, y las correspondientes órdenes bancarias para que dichas transferencias se realizaran, entendiendo este Tribunal acreditado a través de la prueba practicada que dicho contrato no era real y que la referida prestación nunca se efectuó, teniendo únicamente por objeto disponer por parte del administrador de la sociedad, junto con Fabio, Maximiliano y Mateo, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros.

...

Conclusión sobre la inexistencia de causa en el contrato y fin apropiativo y pruebas al respecto de esta conclusión.

at.-Este Tribunal considera sin embargo que, de la prueba practicada resulta acreditado que dicho contrato no es real sino simulado y que en consecuencia las referidas transferencias no tenían por objeto el pago de servicios, que nunca fueron prestados, sino el apropiarse indebidamente de los fondos de Sky Global Solar SA por parte de los acusados Fabio, Maximiliano y Mateo.

Razones de la inferencia:

1.- En primer lugar, ninguno de los tres acusados mantiene haber llevado a cabo ningún tipo de negociación con TTC 2 SRO en relación con ese contrato, negando Fabio, pese a ser quien en la empresa se encargaba del suministro de paneles, conocer a TTC2, lo que, de acuerdo con el objeto del contrato carece de toda lógica.

2.- Innecesariedad de esa intermediación:

...

Los peritos exponen también que en los correos electrónicos encontrados vieron la intervención de diferentes personas, principalmente Maximiliano y Mateo junto con Jaime y apareciendo también en numerosas ocasiones Fabio, que entre ellos se intercambian para generar documentos relativos a esta transacción, con la finalidad de justificar la realidad de esas operaciones, pudiéndose comprobar, del tenor literal de los mismos que se intenta conseguir documentación de que los proveedores, pese a haber prestado servicios con anterioridad, se han conocido a través de la intermediación de TTC2, lo que al entender de los peritos es, evidentemente, una maniobra de justificación.

...

Respecto a si la intervención del Sr. Maximiliano en la operación con TTC2 y si la misma puede ser equiparable a la de Hugo respecto a Justo manifiestan que lo que se desprende de los correos es que el señor Maximiliano da instrucciones para firmar, muchos meses después a que se ha hecho la operación de compraventa, los contratos y la documentación que den soporte a las transferencias realizadas a TTC2, y que si mantienen en la página 25 de su informe que Maximiliano y Mateo participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados.

...

Valoración ante ambos informes y corroboración por las comisiones rogatorias.

1.- Como se comprueba del contenido de dicho informe ambas periciales corroboran el hallazgo en los ordenadores de toda la documentación que acredita la irrealidad del supuesto contrato con TTC2 y que dicha documentación se realiza exclusivamente para justificar la salida de los 10.219.000 euros de las cuentas de Sky Global Solar SA de los que se apropiaron indebidamente los acusados que intervinieron en ello.

...

De todo lo expuesto, este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.'

Por ello, llevados por la capacidad de intervención y firma de la administración se presta una participación decisiva en la distracción del dinero.

Sobre la cuestión que ahora nos ocupa de la intervención del recurrente debemos recordar que, además de su decisiva intervención en la sociedad Sky global de facto, como consta en la valoración de la prueba su colaboración en los hechos en la vía de autor del art. 28 CP es evidente.

Recuerda la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo Sentencia 920/2009 de 18 Sep. 2009, Rec. 15/2009 que:

'El delito de apropiación indebida (...) es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, lesionable tan sólo por la persona en que la misma se ha depositado, el de la propiedad que puede ser vulnerado por cualquiera.

Este criterio inspira otros pronunciamientos de esta misma Sala, de los que las SSTS 50/2005, 28 de enero, 228/2006, 3 de marzo y 35/1998, 24 de enero, no son sino elocuentes ejemplos.

En consecuencia, ningún error en el juicio de subsunción se produjo. Sí es cierto que la sentencia de instancia denomina impropiamente autores a quienes, en realidad, no son sino cooperadores necesarios. Sin embargo, esa impropiedad en el lenguaje tampoco permite afirmar que se haya producido el error de derecho que se dice denunciado. La STS 668/1998, 14 de mayo , también aborda esta cuestión en términos que son ahora perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa. Razona esta Sala, en el FJ 10º de la citada resolución, que en la sentencia recurrida se llama indistintamente autor y coautor (...) al ahora recurrente, en el momento de imputarle responsabilidad en el delito de apropiación indebida, '...pero ello es, sin duda, producto de una imprecisión -no demasiado infrecuente, por lo demás- que trae su causa de la forma como tradicionalmente se ha definido la autoría en nuestra viejas leyes penales. Todavía el art. 14 CP de 1973 parecía agrupar bajo la categoría genérica de autores a «los que toman parte directa en la ejecución del hecho», a los inductores y a los cooperadores necesarios, si bien esta equiparación resultaba matizada por la frase con que comenzaba el art. 14: «se consideran autores». Con técnica más depurada, el art. 28 CP de 1995 utiliza la expresión «son autores» para referirse a «quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento», en la que se comprenden, de una parte, los autores y coautores en sentido propio y de otra, tanto los autores inmediatos como los mediatos, y la expresión -significativamente distinta de la anterior- «también serán considerados autores» para englobar a «los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo» y a «los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado». Esta terminología legal obliga ya a los aplicadores del derecho a un mayor rigor en la atribución de la condición de autor, cooperador necesario o inductor, pero si en algún caso incurriesen en el uso de una palabra por otra, no deben ser deducidas de ello excesivas consecuencias. En la sentencia recurrida se dice que este recurrente es «autor» y «coautor» del delito de apropiación indebida, pero resulta claro del contexto que lo que se ha querido decir es que fue «cooperador necesario» del mismo y que, en consecuencia, «se le considera» autor'.'

Así, la importante y relevante participación del recurrente determina la correcta incardinación en el tipo penal por el que ha sido condenado de apropiación indebida. Su capacidad intervencionista de facto queda reflejada en las operaciones que lleva a cabo de forma colaborativa con los recurrentes en aras a distraer el dinero. No se trata, en realidad, de un extraneusa Sky global como se quiere hacer ver. Tiene capacidad de intervención y ejecución colaborativa en el desenlace final de la salida de fondos de la empresa con fin apropiativo, constando en los hechos probados que lo es para su distribución entre los participantes, pero admitiendo, incluso, el tipo penal que lo sea en beneficio de tercero. Los actos apropiativos constan llevados a cabo en un fondo económico que no debió utilizarse con la deslealtad que se ejerció para defraudar a la sociedad de la confianza de que el fin que se debía llevar a cabo lo era en beneficio de la misma, y no en su perjuicio con fines de apropiación, bien propios o de terceros. Existió deslealtad en la confianza, porque debiendo actuar en aras de conseguir contratos que mejoraran a la empresa lo hacen fingiendo uno en este caso para utilizar una empresa aparente de intermediación para conseguir la deslealtad de la salida de dinero con perjuicio a la sociedad y defraudando la confianza puesta que les legitimaba, precisamente, para llevar a cabo el contrato que lo era fingido para esa finalidad.

El motivo se desestima.

SEXTO.-5.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al haberse aplicado indebidamente a los hechos el artículo 392 en relación con el artículo 390.1, apartado 2º, del Código Penal, así como en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal vigentes en el momento de los hechos, y la jurisprudencia aplicable al delito de falsedad en documento mercantil.

Se plantea por el recurrente que no se desprende la comisión, ni siquiera indiciaria, de un delito de falsedad documental en documento mercantil por Maximiliano, dado que en su conducta no concurren los requisitos que exige dicho tipo penal para su comisión. En el motivo pretende sustraerse a la autoría y frente a la crítica al hecho probado se subsume una crítica a la valoración probatoria de considerarle corresponsable del delito de falsificación en documento mercantil como medio para conseguir la apropiación indebida, lo que no puede admitirse ex art. 849.1LECRIM. Cuestiona la existencia de una coautoría entre los recurrentes, lo que excede del ámbito del motivo, ya que ello forma parte de la presunción de inocencia ya tratada y analizada y en la que se ha admitido la existencia de prueba bastante y valorada por el tribunal para admitir contundentemente y de forma extensa explicada la responsabilidad del recurrente en los hechos probados junto con el resto de recurrentes, sin que pueda en esta vía realizarse una 'ampliación' de la queja casacional para cuestionar ahora la coautoría o responsabilidad en los hechos del recurrente.

Pese a lo que expone el recurrente de que no se hace mención a qué hechos comete es evidente que en los probados se le incluye en la responsabilidad del operativo de forma concertada con el resto de recurrentes. No se trató de una actuación aislada de uno de ellos con meros 'apuntes participativos' del resto, sino una responsabilidad compartida en la coparticipación, pero en todo caso la queja excede de la vía del art. 849.1LECRIM.

Se reproduce la exigencia de respetar ex art. 849.1LECRIM los hechos probados. Y en este caso hay que recordar que consta respecto al recurrente que:

Metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión.

'Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.'

Así, motiva el tribunal con acierto que:

Los hechos además son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del C.P. puesto que por parte de los acusados se elaboró documentación falsa consistente en la realización de contratos simulados que,

1.- En relación con la operación de Justo se trataba

a.- Del falso contrato de intermediación de fecha 4 de marzo de 2008,

b.- Las facturas pro forma supuestamente derivadas de dicho contrato y

c.- Las falsas órdenes de transferencia en virtud de las cuales fueron realizadas las cuatro transferencias a la entidad Justo BV.

2.- Respecto de la operación realizada a través de TTC2

a.- Igualmente se elaboró un falso contrato de aseguramiento y localización y presentación de nuevos suministradores de paneles solares de fecha uno de febrero de 2008,

b.- El finiquito y la liquidación de interés de fecha 3 de septiembre de 2008,

c.- Las tres facturas y

d.- Las correspondientes órdenes que dieron lugar a la realización de las tres transferencias a favor de TTC2 SRO.

...En el presente supuesto se produce una simulación total de los documentos, tanto los contratos como las facturas en cuyo pago se realizan las transferencias, conociendo los acusados que esos documentos son creados exnovo y participando en su creación de la forma expuesta en el relato fáctico y en la valoración de la prueba practicada, por lo que la conducta probada es la descrita en el art. 390.2 2º del C.P.

En cuanto a la naturaleza de los documentos se trata, sin duda de documentos mercantiles, por lo que resulta de aplicación el art. 392 del C.P.. La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias como la STS 208/2019 de 12 de abril que cita otras anteriores expone el concepto de 'documento mercantil' a efectos de la aplicación del referido precepto y así se dice en la resolución citada que 'conforme hemos señalado en la sentencia núm. 551/2018, de 14 de noviembre, con cita de las sentencias 788/2006, de 22 junio, 35/2010, de 4 febrero, se consideran documentos mercantiles aquellos que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades.

Entre otros muchos, se considera que tienen este carácter los documentos requeridos o referidos en fase de contratación o asunción de obligaciones, de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles tales como albaranes de entrega, facturas, recibos y documentos contables, cualquiera que sea el soporte o contenido Justo.

En el presente supuesto se simulan un contrato y cuatro facturas pro forma para la operación de Justo TTC2 y un contrato, un finiquito y documento de liquidación y tres facturas pro forma para la operación con TTC2,

Documentos todos ellos de indudable naturaleza mercantil de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta y a efectos de aplicación del art. 392 del C.P..

Se considera por este Tribunal además que se trata, respecto de ambas operaciones de un delito continuado de falsedad y que en consecuencia es de aplicación el art. 74 del C.P. Es cierto que, como se ha alegado por la defensa de los Sres. Qiu en el informe, la Jurisprudencia descarta en los delitos de falsedad la continuidad delictiva cuando se falsifican varios documentos en un único acto y para la consecución de un resultado final único. Pero esto no es lo que sucede en el presente caso.

...Respecto a TTC2 se falsifican tres documentos, el contrato, el finiquito y la liquidación de intereses, y, de la misma forma y en fechas sucesivas las correspondientes facturas en tres ocasiones en las que, una vez cursada la correspondiente orden de transferencia, se procede a la sucesiva realización de las tres indicadas.

No se trata por lo tanto en ninguno de los dos casos de actos únicos de falsedad aunque los mismos se realicen sobre varios documentos, sino de una pluralidad de acciones realizadas en ejecución de un mismo plan pero en momentos diferentes por lo que, respecto de cada una de esas operaciones se habría cometido un delito de falsedad.

En consecuencia, Maximiliano, Mateo y Cipriano, conocido como Fabio son autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.1 2º y 74 del C.P., si bien, como en relación con el delito de apropiación indebida la continuidad delictiva de la que responde Fabio es doble puesto es responsable de las falsedades cometidas en relación con ambas operaciones, lo que igualmente se tendrá en cuenta a efectos de determinación de la pena'.

Resulta, pues, evidente que consta en el relato de hechos probados y en fundamentación jurídica que por parte de los recurrentes se elaboró documentación falsa consistente en la realización de contratos simulados para el fin apropiativo. Era el medio necesario para el fin previsto, sin cuya articulación no hubiera sido posible conseguir extraer los fondos de Sky global. La acción de fingir el contrato de intermediación para aparentar esa actividad fue el modo de 'pagar' una retribución por lo que no se iba a hacer ni se hizo. Y ello consta en la prueba practicada y valorada por el tribunal conforme se ha expuesto. Pero en la actualidad nos movemos en infracción de ley ex art. 849.1LECRIM y en los hechos probados constan la concurrencia de los presupuestos para admitir el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal.

De la prueba practicada concluye el tribunal respecto a la citada falsificación que operó como medio para conseguir la apropiación que:

'1.- Como se comprueba del contenido de dicho informe ambas periciales corroboran el hallazgo en los ordenadores de toda la documentación que acredita la irrealidad del supuesto contrato con TTC2 y que dicha documentación se realiza exclusivamente para justificar la salida de los 10.219.000 euros de las cuentas de Sky Global Solar SA de los que se apropiaron indebidamente los acusados que intervinieron en ello.

...

El resultado de dicha comisión corrobora, al entender de la Sala la existencia de los referidos contratos pero no la realidad de la actividad por la que los mismos se realizaron, y, aunque se incluya en el referido proyecto o presentación que pudiera tenerse o haberse realizado a estos efectos, los documentos oficiales de la sociedad no reflejan la realidad de la operación que sustentaba el pago de la importante cantidad de 10.219.000 euros.

...

De todo lo expuesto, este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.

De la simple lectura de los correos obrantes en las actuaciones no cabe sino confirmar el análisis que efectúan los peritos de KPMG respecto a que el contrato con TTC2 no responde a la realidad en primer lugar porque es antieconómico, compartiéndose la valoración que realizan los peritos respecto a que se abonan dos millones de euros por algo que Sky Global Solar realizaba de manera habitual como era procurarse el suministro de paneles solares, que tanto instalaba en los parques que construía como vendía a terceros y el resto por la supuesta localización de unos proveedores que ya lo han sido con anterioridad de Sky Global Solar como resulta acreditado con la documentación también encontrada en los efectos intervenidos.

... De todo ello resulta acreditado que, no sólo se simularon los citados contratos sino que además se preparaban unas cartas que Maximiliano recibía de Dionisio y él y Mateo se las reenviaban a Jaime y Fabio para conseguir, de una manera similar a como lo intentaron con Espelsa, que los proveedores se las firmaran para simular nuevamente la intermediación de TTC2.

Del contenido de esos correos, contenidos en los informes periciales citados se desprende que en modo alguno está intentando Maximiliano conseguir reunir la documentación de una verdadera actividad de la empresa, ni en relación con garantías de paneles ni ninguna otra cuestión real, como pretende Rosalia, sino simplemente la que pudiera justificar las transferencias realizadas por unos servicios de los que no existe constancia alguna que se hayan realizado, que de haberlo hecho habrían sido absolutamente perjudiciales para la sociedad y que por lo tanto carecen de otro sentido que el fin ilícito que se imputa a los acusados.

...

Conclusión del tribunal de la prueba practicada.

CONCLUSIÓN CLAVE DE RELEVANCIA DE AUTORÍA:

En consecuencia y de todo lo expuesto se entiende por este Tribunal plenamente acreditado que del capital recibido en Sky Global Solar SA y mediante la elaboración de unos contratos falsos con TTC2, salió de las cuentas de Sky Global Solar la cantidad de 10.219.000 en cuya indebida apropiación participaron Fabio, Maximiliano y Mateo quienes con independencia de lo que pudiera luego corresponderles a cada uno de ellos en el reparto del capital sustraído conforme a lo que hubieran acordado, participaron conjuntamente en todas las actuaciones realizadas para conseguir el fin perseguido. '

Consta, pues, el contrato que fingieron para distraer el dinero con deslealtad y abusando de la confianza, ya que pudieron operar con el contrato con TTC2 por las amplias posibilidades que tenían de llevar a cabo lo que hicieron y ejecutaron, y en beneficio propio o de tercero.

Hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo 35/2010 de 4 Feb. 2010, Rec. 1197/2009 que:

'Es necesario partir de la naturaleza mercantil de las facturas presentadas y su inclusión por tanto, entre los documentos mencionados en los arts. 390 y 392 CP.

En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97, seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004, 171/2006 y 111/2009, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2, con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de septiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así e modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.'

También en la sentencia del Tribunal Supremo 402/2019 de 12 Sep. 2019, Rec. 3107/2017 se consideró la existencia de falsificación de documento mercantil por emisión de facturas por servicios no prestados.

Con respecto a la forma participativa del recurrente y si ostentaba carácter de administración nos remitimos a lo ya expuesto en torno a la misma alegación en el delito de apropiación indebida en cuanto a la coparticipación en los hechos. No se trató de un hecho aislado o individual, sino conjunto de los tres recurrentes. La queja no puede cifrarse en la imposibilidad de una intervención en los hechos que ya está reflejada en los probados, y reflejada en la valoración de la prueba ya expuesta en torno a la extensa valorada por el tribunal, además de no hacer falta que se fije que sea el beneficiario de la falsedad. Pero en cualquier caso, pese a negarlo el recurrente consta su beneficio en el hecho probado y no olvidemos que estamos en la vía del art. 849.1LECRIM, y consta en los hechos probados que:

'Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.'

Dado que se plantea por el recurrente que no se obtuvo beneficio de la falsedad, hay que recordar el criterio de la Sala respecto al delito de falsedad en documento mercantil, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 476/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 1288/2015 que:

'En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27- 10; 312/2011, de 29-4; y 309/2012, de 12-4, entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11-12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2; y 309/2012, de 12-4, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9; 845/2007, de 31-10; y 165/2010, de 18-2, entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10).'

Consta en los hechos probados las operaciones realizadas de la metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión, señalando que:

'Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO'.

Debemos recordar, además, que no es necesario ni siquiera que se haya acreditado que el autor haya intervenido materialmente en la falsificación, ya que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada. Y esto queda acreditado con el papel relevante colaborativo del recurrente conforme se ha acreditado.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-6.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al haberse infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 del CP) y la jurisprudencia relativa a la continuidad delictiva del delito de apropiación indebida.

Señala el recurrente que 'no se deduce del relato fáctico de la Sentencia la concurrencia de los presupuestos típicos de la continuidad delictiva en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el Sr. Maximiliano.'

Pues bien, de nuevo debemos remitirnos a lo antes expuesto en torno a la exigencia del respeto de los hechos probados que sí evidencian la continuidad delictiva por la que es condenado.

Reiteramos que en este extremo que ahora se cuestiona se recoge que:

'Metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión.

Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.'

Así, en la admisión de la continuidad delictiva el tribunal señala que:

'2.- Respecto de la operación realizada a través de TTC2

'a.- Igualmente se elaboró un falso contrato de aseguramiento y localización y presentación de nuevos suministradores de paneles solares de fecha uno de febrero de 2008,

b.- El finiquito y la liquidación de interés de fecha 3 de septiembre de 2008,

c.- Las tres facturas y

d.- Las correspondientes órdenes que dieron lugar a la realización de las tres transferencias a favor de TTC2 SRO.

El tribunal destaca que en ejecución del plan preconcebido los recurrentes diseñan un plan para el que deben hacer varias operaciones basadas en diversas facturas y diversas transferencias. No se trata de una unidad de acto, sino que precisaron, por la metodología que habían diseñado, diversas operaciones, lo que arrastra la continuidad delictiva que es admitida con acierto por el tribunal.

Señala el recurrente que no nos encontramos ante el supuesto de pluralidad de acciones, sino ante una unidad de acción, señalando que la realidad jurídica que subyace en la relación fáctica es que las tres distracciones llevadas a cabo por los condenados en un periodo de 31 días obedecen a un solo designio fruto de un acuerdo de voluntades definido y plasmado en el contrato de prestación de servicios entre Sky global y TTC2 con pagos aplazados.

Añade que 'la vinculación causal de las tres transferencias realizadas fue fruto de una única decisión apropiatoria como consecuencia de ese acuerdo de voluntades que se describe en el Hecho Probado'.

Con ello, postula el recurrente que se considere que las acciones queden integradas en una unidad de acción y no en continuidad delictiva.

Sin embargo, queda clara la existencia de una pluralidad de acciones que integran varias acciones de apropiación por transferencia en lugar de lugar de realizarla en una sola.

Se llevan a cabo, pues, tres conductas de apropiación, y así lo refleja el tribunal en orden a valorar la prueba señalando que:

'Se prevé en ese contrato, que Sky Global Solar SA no va a poder 'por una serie de razones' suministrarse en un plazo muy corto los paneles que necesita tanto para la comercialización como para que Espelsa pueda terminar la construcción de los dos parques fotovoltaicos de quien se dice en el contrato que es su único proveedor, Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Limited, haciendo referencia a la necesidad de que para acogerse a la tarifa primada las plantas tienen que estar conectadas e inscritas no más tarde del 28 de septiembre de 2008 y que por lo tanto la ejecución de obra debe estar finalizada antes del 15 de septiembre de 2008, y las placas deben ponerse a disposición de Sky Global Solar no más tarde del 30 de agosto de 2008.

Para todo ello, en teoría se suscribe entre Sky Global Solar SA y TTC 2 un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministro y localización y presentación de nuevos suministradores, en virtud del cual Sky Global Solar contrata los servicios de TTC2 consistentes en la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

Supuestamente conforme a lo acordado en ese contrato y en abono del precio pactado por los servicios contratados, Sky Global Solar SA realiza tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros lo que supone un total de 10.219.000 euros.

Consta también, en la documentación encontrada en los efectos intervenidos y en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca, a los folios 2425 y ss del Tomo 6 de las actuaciones un documento de fecha 3 de septiembre de 2008 de 'finiquito de relaciones comerciales' así como un anexo a dicho contrato para el cálculo de las comisiones que le corresponden supuestamente a TTC2.

Con respecto a la continuidad delictiva en este caso señala el tribunal también que 'El delito continuado requiere la perpetración de dos o más delitos que se sancionan con una penalidad conjunta con arreglo al art. 74 del Código Penal. Es una variedad del concurso real que contiene una regla penológica aplicable a todas esas infracciones penales, que se denomina delito continuado, y que, por consiguiente, requiere varias acciones u omisiones típicas, junto al resto de los requisitos anteriormente expuestos.

Por consiguiente, no puede existir esa acción única si los hechos que se perpetran sucesivamente en el tiempo, en los márgenes que constan en la resultancia fáctica, aunque se hayan cometido con dolo unitario y mediante un plan preconcebido o aprovechando la misma ocasión'.

En el presente supuesto, y de manera semejante en relación con las dos operaciones el apoderamiento de las cantidades se produce en momentos sucesivos y diferentes en los que van transfiriendo cada una de las cantidades, en la operación con TTC2 se efectúan como conducta de apoderamiento tres transferencias diferentes y sucesivas, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, por lo que, tal como expone la Jurisprudencia, respecto de cada una de esas operaciones existe continuidad delictiva'.

No puede atenderse, pues, al criterio de la unidad de la acción con la ideación y consumación de desdoblamiento de la apropiación en diversas operaciones de transferencias distantes en el tiempo. No existe una única acción, ni una unidad de acción.

Nótese que en este caso se elaboró un falso contrato de aseguramiento y localización y presentación de nuevos suministradores de paneles solares de fecha uno de febrero de 2008, el finiquito y la liquidación de interés de fecha 3 de septiembre de 2008, las tres facturas y las correspondientes órdenes que dieron lugar a la realización de las tres transferencias a favor de TTC2 SRO. Y ello, por cuanto las órdenes de transferencia se anudaban a otros tantos documentos falsarios que servían de soporte y sustrato a la apropiación. Los recurrentes pudieron llevarlo a cabo en una sola operación, pero dentro del marco operativo que se había llevado a cabo para simular un contrato de prestación de servicios de intermediación podría aparentar mayor 'credibilidad' el desglose de operaciones que una sola, lo que contribuía a distribuir las operaciones en varias facturas y varias transferencias separadas en el tiempo. No puede ahora pretenderse sostener que ello se integra en una unidad de acción.

Señala el tribunal a la hora de valorar la prueba practicada que:

'En cuanto a las transferencias por más de 10 millones de euros a TTC2 por un supuesto contrato, en primer lugar se encontraron en los efectos informáticos intervenidas toda la información de dichas transferencias, pero no hallaron, sin embargo, evidencias de la prestación de los servicios a que se refieren dichas transferencias.

A los peritos no les parece razonable, económicamente ni el contrato ni el finiquito.

La primera finalidad del contrato era la reserva de las placas solares, y si bien es cierto que en ese momento, porque iba a cambiar la legislación, había una demanda de placas importantísima en el mercado y era necesario garantizar poder llegar a disponer de placas suficientes antes de la fecha en que se producía el cambio, entienden que la única manera que había para garantizar las placas era hacer un pedido en firme, pagando una cantidad.

...Consideran que en este contrato la otra parte no tiene contraprestación alguna y en cuanto a la comisión por intermediación para la localización de proveedores todos los que se presentan ya habían prestado servicio, de tres de ellos, al menos, aparecen en los ordenadores facturas proforma y comunicaciones de dichas entidades con Jaime y Fabio, por lo tanto no hay una aportación nueva. '

No puede admitirse en este caso la unidad de acción. Existen diversos actos distinguidos en el tiempo.

Señala, así, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 905/2014 de 29 Dic. 2014, Rec. 465/2014 que:

'Para aclarar las diversas respuestas jurídicas posibles, conviene precisar los conceptos de unidad de acción en sentido natural, unidad natural de acción, unidad típica de acción y unidad jurídica de acción o delito continuado, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( STS 487/2014, de 9 de junio).

En nuestra doctrina jurisprudencial se califican como unidad de acción en sentido natural los supuestos en que el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o natural (quien lesiona a otro dándole un solo puñetazo).

En cambio, se califican de unidad natural de acción aquellos supuestos en los que, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (quien lesiona a otro dándole, sin solución de continuidad, varios puñetazos y patadas, que se califican como un único delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción para sancionar una sucesión de acciones como un solo delito cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en delitos de falsedad documental o contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que, contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario.

La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica.

En la construcción de los tipos penales el Legislador utiliza a veces conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP o con el delito del art. 368 CP o con el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, en los que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Son actividades plurales que tenemos que integrar en un delito único, pese a tratarse de una pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 487/2014, de 9 de junio).'

Señalan los hechos probados que 'existen tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO'.

El lapso temporal y la diversidad de facturas y transferencias integraban y formaban parte del modus operandi del diseño llevado a cabo para aparentar que el contrato de intermediación era correcto y creible con distintas operaciones por las que se abonaban partidas económicas que salían de los fondos de la mercantil. La unidad de acción es inexistente por ello.

También la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 104/2005 de 31 Ene. 2005, Rec. 1316/2003 señala que:

'Existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción ( ssTS. 15.2.97, 16.6.99, 4.4.2000), cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad, sTS. 7.5.99, pero en supuestos muy diferentes del ahora enjuiciado. El caso que fue objeto de la citada sentencia consistió en que en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía de aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada con fechas alteradas, considerándose una sola acción de materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes.

Cabría estimar como unidad natural de acción suscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente.

Pero lo cierto es que dicho concepto no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones autónomas'.

En el presente caso la 'autonomía' de las transferencias formaban parte de la ideación criminal para sustentándolo en otras tantas facturas distintas aparentar la realidad de intermediación de un contrato que era fingido, y en el que esa pluralidad de conductas con facturas y diversas transferencias daba más 'luz aparente' al fin pretendido de apropiación.

Se trata de tres facturas distintas que dan viabilidad y opción a otras tantas transferencias en distintas fechas, con lo cual existe una diferenciación de fechas en facturas y transferencias conforme se corresponde con los momentos temporales en que estas fueron realizadas, ya que las transferencias se corresponden cada una con una factura de distinta fecha como corresponde a la transferencia y la fecha en que cada una de ellas se ha llevado a cabo y emitido factura y transferencia, por vínculo causal para encuadrar todo el sistema en aparentar la realidad de la contratación de intermediación en varios escenarios temporales y con varias operaciones basadas en operaciones mercantiles y en transferencias relacionadas con cada una de ellas. En este caso no concurre esa inmediatez temporal exigida por la jurisprudencia para la apreciación de una unidad natural de acción. Se distraen 10.219.000 euros de SKY GLOBA a TTC2 en distintas operaciones, no en unidad de acto, o en un espacio temporal tan reducido que permita considerarlas como una sola acción, sino en tres fechas separadas.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-7.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al considerar que se ha infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con los artículos 392 y 390.1, apartado 2º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, así como la jurisprudencia aplicable a la continuidad delictiva en delitos de falsedad en documento mercantil.

De igual modo que en el motivo anterior se postula que no hubo continuidad delictiva en la falsedad en documento mercantil. Se plantea que 'la dinámica comisiva más plausible y congruente con la descripción fáctica es la confección en 'unidad de acto' de los citados documentos, lo que descarta de plano la continuidad delictiva del delito de falsedad documental por el que ha sido condenado el Sr. Maximiliano'.

En concreto basa su queja impugnativo en el del relato de hechos que declara probados el Tribunal a quo no se explicita la separación temporal entre la confección del contrato de prestación de servicios de 1 de febrero de 2008 entre SKY GLOBAL SOLAR y TTC2, lo que impediría aplicar la figura del delito de falsedad documental continuada.

La propia relación de hechos probados identifica el contrato fingido que opera como base para la articulación de las facturas que son el instrumento articulado de falta de autenticidad y simulación para poder permitir el desplazamiento patrimonial de las transferencias, ya que cada una de ellas en las fechas indicadas tiene como base la factura creada ad hoc por los recurrentes de forma específica para simular la existencia de la prestación de servicios para posibilitar la orden de pago de Sky global a TTC2 con mecanismo de apropiación indebida, pero con la instrumentación de la falsedad documental que sirve de soporte a la extracción de los tres importes que enmarcan la cantidad apropiada de la propia mercantil con perjuicio de la misma y, como el tipo penal marca en beneficio propio o de tercero, aunque ya los hechos probados fijan que lo es en beneficio propio.

Con ello, fijados estos elementos falsarios en los hechos probados queda permitida la subsunción de los mismos en el tipo penal de la falsificación continuada en documento mercantil, al no haberse operado en modo alguno en unidad de acción bajo varias transferencias realizadas en el mismo día o en periodo corto, y, además, tenían como soporte facturas falsas sin base causal previa que sirva para dar viabilidad a la distracción de dinero Y, además, los hechos probados básicos se completan con la posterior explicación que da el tribunal para fundar la continuidad delictiva apreciada en torno a la diferencia de fechas de las operaciones de las transferencias cada una de ellas con soporte documental en el contrato simulado y fingido previo y cada factura falsa en fecha con su correspondiente transferencia hasta completar en tres operaciones realizadas en días distintos con relevante diferencia temporal ya fijada.

El tribunal señala que existe en la operación con TTC2...

'Un contrato, un finiquito y documento de liquidación y tres facturas pro forma para la operación con TTC2, documentos todos ellos de indudable naturaleza mercantil de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta y a efectos de aplicación del art. 392 del C.P..

Se considera por este Tribunal además que se trata, respecto de ambas operaciones de un delito continuado de falsedad y que en consecuencia es de aplicación el art. 74 del C.P. Es cierto que, como se ha alegado por la defensa de los Sres. Jaime en el informe, la Jurisprudencia descarta en los delitos de falsedad la continuidad delictiva cuando se falsifican varios documentos en un único acto y para la consecución de un resultado final único. Pero esto no es lo que sucede en el presente caso.

...

Respecto a TTC2 se falsifican tres documentos, el contrato, el finiquito y la liquidación de intereses, y, de la misma forma y en fechas sucesivas las correspondientes facturas en tres ocasiones en las que, una vez cursada la correspondiente orden de transferencia, se procede a la sucesiva realización de las tres indicadas.

No se trata por lo tanto en ninguno de los dos casos de actos únicos de falsedad aunque los mismos se realicen sobre varios documentos, sino de una pluralidad de acciones realizadas en ejecución de un mismo plan pero en momentos diferentes por lo que, respecto de cada una de esas operaciones se habría cometido un delito de falsedad.

En consecuencia, Maximiliano, Mateo y Cipriano, conocido como Fabio son autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.1 2º y 74 del C.P., si bien, como en relación con el delito de apropiación indebida la continuidad delictiva de la que responde Fabio es doble puesto es responsable de las falsedades cometidas en relación con ambas operaciones, lo que igualmente se tendrá en cuenta a efectos de determinación de la pena.

Finalmente hay que decir que este Tribunal entiende que los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad de los que son responsables los acusados citados están en concurso medial del art. 77.1 del C.P. puesto que las conductas falsarias descritas se cometen, de manera indudable, como medio de conseguir la indebida apropiación que se persigue, considerando la Jurisprudencia en sentencias como la de STS 936/2016, de 15 de diciembre, entre otras que en estos casos entran en juego bienes jurídicos diferentes y que, en consecuencia, el desvalor total de la acción no puede abarcarse más que mediante la doble condena pero a través del concurso medial, dado el carácter instrumental de la falsedad.'

No hay unidad natural de acción, sino diversidad de operaciones como se ha explicado, y en periodos distintos.

Sobre esta cuestión hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 1937/2001 de 26 Oct. 2001, Rec. 4043/1999 que:

'En el delito de falsedad cabría estimar, como señala la citada sentencia de esta Sala núm. 670/2001, de 19 Abr., que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato.

Pero dicho concepto no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones diferentes, separadas por un lapso relevante de tiempo (mes y medio entre la fecha de la factura --1 Oct. 1990-- y la del recibo falso --15 de noviembre del mismo año--), pues en tal caso se vaciaría el concepto jurídico de delito continuado, forzándose de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado, pues es claro que en el caso actual no concurren los referidos requisitos que permiten excepcionalmente prescindir de la sanción individualizada de varios delitos de falsedad y también de la sanción como delito continuado, para considerarlos un delito único en unidad natural de acción'

Se recoge en la sentencia que en cuanto a la valoración de la prueba que:

'En relación con la operación realizada con TTC2 SRO consta en las actuaciones un contrato fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares por la que se efectuaron desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, y las correspondientes órdenes bancarias para que dichas transferencias se realizaran, entendiendo este Tribunal acreditado a través de la prueba practicada que dicho contrato no era real y que la referida prestación nunca se efectuó, teniendo únicamente por objeto disponer por parte del administrador de la sociedad, junto con Fabio, Maximiliano y Mateo, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros.

...

Supuestamente conforme a lo acordado en ese contrato y en abono del precio pactado por los servicios contratados, Sky Global Solar SA realiza tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros lo que supone un total de 10.219.000 euros.

Consta también, en la documentación encontrada en los efectos intervenidos y en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca, a los folios 2425 y ss del Tomo 6 de las actuaciones un documento de fecha 3 de septiembre de 2008 de 'finiquito de relaciones comerciales' así como un anexo a dicho contrato para el cálculo de las comisiones que le corresponden supuestamente a TTC2.

...

Los peritos de KPMG

1.- Así en su informe de 24 de abril de 2009 los peritos de KPMG señalan que se encontró en el ordenador de David documentación que acredita las relaciones entre Sky Global Solar y TTC2 y las tres transferencias realizadas por parte de la primera a la segunda por un importe total de 10.219.000 euros.

2.- Aportan con el informe, como documento nº 30 el contrato de uno de febrero de 2008 supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO y como documento 31 el finiquito y anexo de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008, de los que se desprende cuatro de los potenciales nuevos suministradores de Sky Global Solar son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star.

3.- Se aportan con dicho informe, como documento 29, las copias de las solicitudes de dichas transferencias al Banco de Sabadell en fecha 9 de octubre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, el 22 de octubre por importe de 3.000.000 de euros y en 23 de octubre de 2008 por importe de 4.290.000 de euros, acompañándose de las correspondientes facturas pro forma.

4.- Como documento nº 7 se acompañan al informe las 3 transferencias realizadas por Jaime como administrador de Sky Global Solar a favor de TTC2 por un importe total de 10.219.000 euros: dos por importe de 3.000.000 de euros de fechas 22 de septiembre de 2008 y 9 de octubre de 2008 y una por importe de 4.219.000 euros de 23 de octubre de 2009. En todas consta como beneficiaria TTC2 Spolecnost & Rucenim Omezenyh y se realizan a la misma cuenta NUM005 del Barclays Bank de Churchil Place en Londres, constando en todas ellas como concepto 'Pago s/pro forma invoice'

...Análisis de documentos que permiten confirmar el uso de TTC2 para conseguir los recurrentes apropiarse del dinero

1.- Por otra parte se han encontrado también correos electrónicos que se acompañan como documento 35, posteriores a la compraventa de los parques fotovoltaicos, remitidos entre Jaime, Gines, Maximiliano y Mateo así como con los representantes de Asesoría Ruiseñores, entre los que está Dionisio, y en los que se expone la necesidad de que se firmen unas cartas modelo antedatadas sobre la supuesta prestación de servicios de TTC2, siendo Maximiliano y Mateo quienes dan las instrucciones a Jaime para la elaboración y firma de esas cartas a fin de que el mismo se ponga en contacto con los representantes de dichas entidades para que se las firmen.

2.- De la lectura de dichos correos se desprende que los interlocutores admiten la posibilidad de que alguna de esas personas les pongan reparos para la firma, lo que no es lógico si lo que se dice en esas cartas respecto a la intermediación de TTC2 es real, y que se prevé incluso la posibilidad de sustituir en esas cartas a TTC2, por otra sociedad denominada Glittersun LLC lo que aporta también indicio de que no es real lo que en esos documentos se expone y que el contrato con TTC2 es puramente ficticio.

...5.- El documento nº 46 es un correo remitido el 19 de septiembre de 2008 por Jaime a Fabio en el que sin texto le reenvía el que él ha recibido el día anterior de Jesús Carlos de TTC2 con la factura proforma de 10 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros.

6.- En el documento 47 se encuentra un correo remitido por Fabio para David, de 8 de octubre de 2008 en el que le reenvía un correo que le ha remitido a él Felicisimo (el abogado suizo del que habla Rosalia en su declaración) ese mismo días adjuntándole, según lo acordado, una factura proforma que el día 3 de octubre de 2008 le ha remitido a él Jesús Carlos, enviándole un correo remitido por ese mismo día también a Jaime. Las facturas que se adjuntan son la de 1 de octubre de 2008 de TTC2 por importe también de 3.000.000 de euros y la de 13 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros.

7.- El documento 48 contiene un correo de Jaime de 24 de octubre de 2008 para Maximiliano y con copia para Mateo en el que se adjunta la comunicación de la empresa TTC2 en correo remitido por Jesús Carlos el 23 de octubre de 2008 en el que le hace una liquidación de intereses de las cantidades que constan en las facturas por los días que se han tardado en pagar por importe total de 23.935'03 euros.

8.- Como documentos 43 y 44 se aportan un escrito al Banco de Sabadell ( Prudencio) de fecha 18 de enero de 2008, sin firmar en el que se dice que se va a pedir al Banco un aval por estar próximos a suscribir un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministros y localización de nuevos proveedores con comisiones máximas en torno a los quince millones, y a fin de que por el Banco se les informe de la viabilidad del aval y las condiciones económicas del mismo, y otro escrito, supuestamente del Banco de Sabadell de fecha 28 de febrero de 2008, contestando que no se está en disposición de acceder a dicha petición.

...

En el informe los peritos concluyen que los supuestos servicios prestados por TTC2 son irreales, lo que ratifican en el acto del juicio oral, en el que comienzan recordando en relación con esta cuestión que el objeto de su informe era no sólo saber que había pasado con los fondos, sino buscar la razonabilidad económica de las operaciones con las que supuestamente se correspondía el traspaso de fondos. En cuanto a lo que se establecía en el contrato de TCC2 respecto a que era preciso encontrar nuevos proveedores para Sky Global Solar, afirman que lo que comprobaron en la evidencia digital es que respecto a los que aparecían en esos contratos Sky Global Solar ya había tenido una relación mercantil previa o había comunicación previa con ellos.

En cuanto a las transferencias por más de 10 millones de euros a TTC2 por un supuesto contrato, en primer lugar se encontraron en los efectos informáticos intervenidas toda la información de dichas transferencias, pero no hallaron, sin embargo, evidencias de la prestación de los servicios a que se refieren dichas transferencias.

A los peritos no les parece razonable, económicamente ni el contrato ni el finiquito.'

Consideran que en este contrato la otra parte no tiene contraprestación alguna y en cuanto a la comisión por intermediación para la localización de proveedores todos los que se presentan ya habían prestado servicio, de tres de ellos, al menos, aparecen en los ordenadores facturas proforma y comunicaciones de dichas entidades con Jaime y Fabio, por lo tanto no hay una aportación nueva.

Además, según explican, de acuerdo con el contrato se pagan casi cinco millones de euros, y si el precio es 17 céntimos por cada vatio que se abona a cualquier distribuidor, el precio abonado supondría un suministro de 57 millones de vatios cuando la planta sólo tiene 20 millones, por lo que los peritos consideran que el contrato no tiene ningún sentido económico.

...

Los peritos añaden que ese contrato se hace con TTC2 que, según las cuentas anuales auditadas de 2008 muestran que no tiene apenas actividad económica, tiene activos de muy pocos miles de euros, no tenía ni un solo euro de gasto de personal, y tenía pocos gastos que eran como 14 mil euros por lo que TTC2 no es una empresa o entidad de la que se pueda presumir que ha prestado un servicio de asesoramiento que le haga merecedor de una comisión de 10 millones de euros que además no es proporcional al precio recibido por la venta del parque.

Exponen también que en los correos electrónicos encontrados vieron la intervención de diferentes personas, principalmente Maximiliano y Mateo junto con Jaime y apareciendo también en numerosas ocasiones Fabio, que entre ellos se intercambian para generar documentos relativos a esta transacción, con la finalidad de justificar la realidad de esas operaciones, pudiéndose comprobar, del tenor literal de los mismos que se intenta conseguir documentación de que los proveedores, pese a haber prestado servicios con anterioridad, se han conocido a través de la intermediación de TTC2, lo que al entender de los peritos es, evidentemente, una maniobra de justificación.

Se recuerda que el contrato con TTC2 tiene fecha de uno de febrero de 2008 y en cambio se remite firmado en un correo posterior, de septiembre de 2008, además de que ya había operaciones con los mismos proveedores en su mayoría en 2007.

En cuanto al documento 37 aportado con su informe, relativo al reparto de beneficios afirman que es una hoja de cálculo, adjunta a un correo enviado por Jaime a Justo en el que la cifra principal es igual a la transferencia realizada a TTC2 y la participación equivalente a la de los socios en las participación de las acciones aunque consten como Grupo A y Grupo B, salvo el accionista del 46 por ciento de Sky Global Solar, que es el Sr. Marcelino, por lo que concluyen que ese dinero se lo repartieron entre Jaime, Fabio, el señor Maximiliano y los que se llevaron las comisiones.

Respecto a si la intervención del Sr. Maximiliano en la operación con TTC2 y si la misma puede ser equiparable a la de Hugo respecto a Justo manifiestan que lo que se desprende de los correos es que el señor Maximiliano da instrucciones para firmar, muchos meses después a que se ha hecho la operación de compraventa, los contratos y la documentación que den soporte a las transferencias realizadas a TTC2, y que si mantienen en la página 25 de su informe que Maximiliano y Mateo participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados. '

Pues bien, esto es lo que el tribunal explicita en orden a la valoración de la prueba, relatando el tribunal en orden a la existencia de la falsedad en documento mercantil que Respecto a TTC2 se falsifican tres documentos, el contrato, el finiquito y la liquidación de intereses, y, de la misma forma y en fechas sucesivas las correspondientes facturas en tres ocasiones en las que, una vez cursada la correspondiente orden de transferencia, se procede a la sucesiva realización de las tres indicadas.

Y en los hechos probados constan la fecha del contrato fingido y las de las transferencias que son resultado de tres facturas falsas de distinta fecha como se corresponde cada una a su misma transferencia por cuantía distinta y en distintas fechas también. No hay unidad de acto desde la fecha del contrato hasta la terminación del proceso. Consta así en los hechos probados que:

'Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.'

Consta, también la fecha del contrato con TTC2 de bastante antelación a estas fechas y antes se ha citado un documento de fecha 3 de septiembre de 2008 de 'finiquito de relaciones comerciales' así como un anexo a dicho contrato para el cálculo de las comisiones que le corresponden supuestamente a TTC2, todo ello alterándolo para defraudar a la sociedad.

No hay unidad ni natural ni típica de acción, sino pluralidad de conductas ex art. 74 CP por el que ha sido condenado el recurrente.

El motivo se desestima.

NOVENO.-8.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., al considerar que la Sentencia aplica erróneamente lo dispuesto en los artículos 21.6 y 66.1.2ª y 8ª del Código Penal, en relación con la Jurisprudencia de esa Excma. Sala relativa al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se queja el recurrente de 'la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en los artículos 21.6 y 66.1, regla 2ª y 8ª del Código Penal, al haberse aplicado una reducción penológica de un solo grado, por cuanto de acuerdo a la pacífica jurisprudencia de ese Excmo. Tribunal y, a la vista de las concretas circunstancias del caso, le corresponde la máxima minoración de la pena en dos grados'.

Se articula, asimismo este motivo por la vía del art. 849.1LECRIM y ante el exigente respecto de los hechos probados hay que recordar que consta en los mismos que: 'El presente procedimiento se inició en diciembre de 2008, habiéndose producido una paralización de la instrucción de la causa entre septiembre de 2010 y julio de 2011, dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado el 30 de septiembre de 2015 y auto de apertura de juicio oral el 23 de enero de 2017 remitiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento en octubre de 2017.

Tras recibirse el procedimiento en este Tribunal el 4 de octubre de 2017, se dicta auto de admisión de pruebas el 16 de julio de 2019, señalándose en esa fecha para el acto del juicio oral los días 14 de enero y ss de 2020.'

Pues bien, sobre este extremo señala el tribunal que:

'En cuanto a las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se alega por las defensas de los acusados la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas actualmente prevista en el art. 21.6ª del C.P. y que se aprecie la misma como muy cualificada por considerar excesivo el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta que se celebra, finalmente, el juicio oral.

...En el presente procedimiento es cierto que la instrucción de la causa es compleja, habiendo tenido que librarse varias comisiones rogatorias a diversos países, practicarse diversas pruebas periciales y resolverse múltiples recursos tanto por el Juzgado de Instrucción como por esta Audiencia Provincial que las partes formulaban en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, pero también lo es que la instrucción de la causa dura un total de casi siete años, desde que en diciembre de 2008 se formula la denuncia hasta que en septiembre de 2015 se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado.

Pese a que las defensas que alegan la cuestión no han señalado la existencia de períodos de paralización durante dicha instrucción, este Tribunal ha comprobado que sólo existe uno de relevancia, en el que no se realizan actuaciones, entre septiembre de 2010 y julio de 2011, pero también lo es que la instrucción se complica por problemas ajenos a la investigación de los hechos y no imputables a las partes como la dificultad para realizar las necesarias traducciones en las comisiones rogatorias o efectuar las periciales por los organismos oficiales.

La fase intermedia dura también un tiempo excesivo, desde septiembre de 2015 hasta octubre de 2017 en que se reciben en este Tribunal las actuaciones para el enjuiciamiento de los hechos principalmente porque todavía no se cuenta con el resultado de alguna comisión rogatoria y el retraso en la resolución de algunos recursos de apelación, y cuando las actuaciones se encuentran a disposición de esta Sección Séptima, por el volumen de asuntos para celebración de juicio oral existente en las secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, y la complejidad de la presente causa, hasta el 16 de julio de 2019 no se dicta auto de admisión de pruebas señalándose el juicio oral para los días 14 de enero de 2020 y ss.

Como consecuencia de todo lo expuesto la duración de todo el procedimiento, desde el inicio de las actuaciones hasta su enjuiciamiento es de algo más de once años, sin que ello sea imputable a los acusados enjuiciados quienes en todo momento han estado localizados y por lo tanto en aplicación de la jurisprudencia expuesta debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P. como muy cualificada'.

Y el elemento clave que aquí se debate, una vez que se ha reconocido como muy cualificada es si se baja en uno o los dos grados que reclama el recurrente.

En este caso señala el tribunal que: Sin embargo como se aprecia la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, este Tribunal considera que, en aplicación del art. 66.1 2ª del C.P . debe rebajarse en un grado y no en dos la pena, dado que a la extensión de la duración del procedimiento contribuye también, como se ha dicho la complejidad del mismo, de lo que resulta que la pena a imponer tendría una extensión de 21 meses a tres años y seis meses de prisión, y de multa de 4 meses y 16 días a nueve meses.

Nótese que el tribunal ha llevado a efecto un gran esfuerzo motivador en orden a fijar la existencia de una causa especialmente compleja como se constata con las comisiones rogatorias practicadas y la esencial complejidad de una causa que se comprueba en la detallada sentencia explicativa dictada por el tribunal en orden a la dificultad y complejidad que ha llevado a una extensión en el tiempo que ya ha merecido una rebaja en un grado por la consideración como muy cualificada de la atenuante del art. 21.6 CP, pero que no permite una elevación mayor a dos grados, dada la corrección del razonamiento del tribunal que ya admite la atenuante como muy cualificada, pero por las circunstancias expuestas, sin que se permita una extensión a los dos grados ahora pretendidos.

Además, esta Sala ya ha señalado en la STS 971/2016, de 21 de diciembre recoge que:

«Como señala la Sentencia 665/2016, de 20 de julio, esta Sala solo en supuestos muy extraordinarios ha reducido en dos grados una pena en virtud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues ello supone en la práctica desactivar de forma sustancial y determinante los fines de la pena con respecto a delitos que contienen un grado de ilicitud notable, sin que se den razones de una excepcionalidad extraordinaria que fundamenten una atemperación tan exorbitante y magnánima del quantum de la pena».

No existen más razones justificativas ampliatorias a la del reconocimiento de la atenuante como muy cualificada para potenciar aun más el beneficio ya otorgado a los recurrentes centrado en el transcurso del tiempo. Los espacios temporales citados con extensión y detalle por el recurrente en su motivo no permiten la ampliación de la rebaja a dos grados pretendida al entender que ya ha existido esa adecuación a la 'infracción' de la tardanza al rebajarla en un grado tras reconocerla como muy cualificada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.-9.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim., al considerar que la Sentencia aplica erróneamente lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, en relación con los artículos 109 y 110 del Código Penal, así como la jurisprudencia de esa Excma. Sala relativa al particular.

Se denuncia por el recurrente 'La indebida aplicación de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, al haber entendido el órgano enjuiciador que los intereses impuestos a los condenados se devengan desde la fecha de presentación de la denuncia que ha dado origen al presente procedimiento, y no desde el primer trámite procesal en el que han sido reclamados por la acusación particular, en este caso, la fecha de presentación de su escrito de conclusiones provisionales'.

El auto de aclaración de la AP de Madrid de fecha 15 de Junio de 2020 se dicta ante la ausencia de respuesta a una expresa petición de la parte acusadora sobre este extremo, lo que permite completar la sentencia ex arts. 161 de la LECR y 267 de la LOPJ, y resultar procedente la subsanación de dicha omisión que es aclarada y complementada en el auto señalando, al referirse a las sumas indemnizatorias objeto de condena que: 'Dichas cantidades devengarán los intereses moratorios de los arts. 1101 y 1108 del CC durante el período que media entre la fecha de la interposición de la denuncia y la fecha de esta sentencia, y desde la misma el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC'.

En la resolución de la AP de Madrid se expone y explica que 'Se interesa por la representación de la entidad SWL Flash Bright Limited SL la aclaración de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 17 de febrero de 2020 por entender que se ha omitido el pronunciamiento sobre lo solicitado por dicha parte respecto a que se les impusiera a los condenados los intereses devengados desde las disposiciones fraudulentas.

A este respecto hay que decir que, efectivamente en la sentencia dictada por este Tribunal se omitió el pronunciamiento sobre dicha cuestión, por lo que, pese a los esfuerzos de la representación de D. Maximiliano, es evidente que, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 161 de la LECR y 267 de la LOPJ, procede la subsanación de dicha omisión. '

La actuación fue correcta, por cuanto si la parte no lo hubiera hecho de esta manera no podría haber acudido al motivo de incongruencia omisiva en casación, ya que hemos señalado que una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentenciasque está previsto en el art. 267LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: 'En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva,pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, 'el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal' ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre).'

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: 'El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo'...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas.'

Pues bien, entrando ya en el tema objeto del objetivo, y pese al distinto parecer del recurrente hay que decir que este tema ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 754/2018 de 12 Mar. 2019, Rec. 2619/2017, donde se se señala que:

'Este tema ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala casacional (SSTS 758/2016; 618/16, de 8 de julio; 605/2009, de 12 de mayo, 1130/2004, de 14 de octubre o 298/2003, de 14 de marzo, entre otras).

Las referidas resoluciones establecen que sobre esta cuestión se ha de partir de las siguientes premisas:

a) La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Crim. y 109-2.º del Código Penal).

b) Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 del Código Civil).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de 'damnum emergens' deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el 'lucrum censans' o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil de una cantidad que proviene, ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2C.P.) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1.ª del Tribunal Supremo, hace unos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo ' in illiquidis non fit mora ', entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide S.T.S. Sala 1.ª n.º 88 13-octubre-1997; n.º 1117 de 3- diciembre-2001; n.º 1170 de 14-diciembre-2001; n.º 891 de 24- septiembre-2002; n.º 1006 de 25-octubre-2002; n.º 1080 de 4-noviembre-2002; n.º 1223 de 19- diciembre-2002; etc.).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del Código Civil, y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase STS Sala 1.ª n.º 908 de 19-octubre-1995 ).

Sobre este último punto, las sentencias que contemplamos recuerdan las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto 'intereses legales' deben diferenciarse los 'intereses procesales' a que se refiere el art. 576 L.E.C., de los llamados 'intereses moratorios', que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil. Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos 'intereses procesales' son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses 'punitivos' o 'disuasorios' de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576L.E.C no deja margen a la duda: 'desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ...'.

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

Ahora bien, otra cosa son los 'intereses moratorios', cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101C. Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106C.C.) la indemnización por daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC n.º 114/1992), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio, y SSTS. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101CC, de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C. hoy 576 ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001).

Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el art. 576.1L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.C . Y así como los intereses procesales del art. 576.1, como ya se ha dicho, nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SSTS. (Sala 1.ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001, cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

Y en el orden penal, esta Sala ha proclamado en las resoluciones que venimos contemplando, que la reclamación se entiende ejercida con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente ( art. 108 y 112 de la LECRIM).

Conforme a lo expuesto, habiéndose reclamado por la acusación particular el importe indemnizatorio acumuladamente a su ejercicio de la acción penal, sin que conste reclamación judicial o extrajudicial anterior, y teniendo peticionado expresamente el pago de los intereses moratorios correspondientes, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1.108 del C.C. durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la querella y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576LEC).'

Con ello, la sala de instancia al dictar el auto ha seguido el criterio mantenido por esta Sala en la resolución dictada, lo que conlleva a la desestimación del motivo.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Mateo

DÉCIMO PRIMERO.-1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental al Juez Imparcial, a un Juicio Justo con todas las garantías y a la Presunción de Inocencia.

Se plantea por el recurrente 'la nulidad radical de la prueba pericial llevada cabo por la entidad KPMG, entidad que ha intervenido como perito designado por la entidad querellante con anterioridad a la apertura de la presente causa, habiendo tenido por ello acceso a la totalidad de la información de SKY GLOBAL SOLAR, en documentos y diversos soportes informáticos, posteriormente introducidos a su instancia en el proceso en razón de los sucesivos informes incorporados a las actuaciones'.

Debe entenderse que se lleva a cabo un cuestionamiento de la validez de la pericial alegando conocimiento anterior al nombramiento, cuando es tema sobre el que no existen pruebas relevantes sobre parcialidad de los peritos.

La alegada inhabilidad de la pericial no queda constatada más allá del alegato del recurrente, y en este tema rige el principio de libre valoración de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por eso, no puede sostenerse que una pericial judicial tenga mayor validez o virtualidad probatoria que una pericial de parte.

Para el caso de que fuera de parte y se hubiera tenido acceso a los datos sería irrelevante, con lo que al final la temática consiste en valoración de prueba acerca de la fiabilidad y admisión del contenido de la pericial que ha sido extensamente apreciado por el tribunal en su sentencia, no apreciando dato alguno de parcialidad, sino exponiendo datos objetivos y objetivables basados en análisis de documentos analizados en su examen.

Al final, la pericial en estos casos consiste en un examen de datos y documentos y sus contenidos que son expuestos al tribunal sea de parte o judicial, porque hemos señalado que no existe una preeminencia de la pericial judicial sobre la de parte, por lo que es irrelevante, además de no existir prueba de ello.

Lo importante es la valoración que de esa pericial lleva a cabo el tribunal, su exposición, su coherencia, y que se describa con precisión por qué se llega a esa convicción sobre el resultado de la pericial. En estos casos, pues, se trata de análisis de contenidos documentales evidentes no manipulados, porque esta es conclusión del tribunal extensamente explicada.

No existen pruebas objetivas de que los peritos hayan podido acceder ilícitamente a las instalaciones de SKY GLOBAL SOLAR para manipular los efectos informáticos antes del volcado de su contenido, introduciendo en ellos las evidencias incriminatorias.

Señala el Tribunal de todos modos que 'la documentación analizada en el informe de KPMG y obtenida de los efectos intervenidos ha sido aportada a las actuaciones igualmente por otras vías, como a través de la representación de alguno de los acusados, mediante las comisiones rogatorias o por otros medios como luego se explicará, habiendo aportado incluso la defensa de Maximiliano otra pericial en relación con la documentación relativa a TTC2 en la que incluye la misma documentación, que le fue enviada, según se afirma en el informe, por el propio director de dicha empresa, que la que constaba en los dispositivos informáticos intervenidos y que luego fue ocupada en la entrada y registro que se practicó a través de comisión rogatoria realizada en la República Eslovaca a petición del Juzgado de Instrucción...

Las comisiones rogatorias corroboran la autenticidad de los documentos hallados en los discos duros, descartando que hayan sido objeto de ningún tipo de manipulación'.

En consecuencia, la cuestión suscitada no puede circunscribirse a una 'presunción de imparcialidad' en la intervención de los peritos designados a tal fin, sino a una cuestión de análisis del tribunal acerca de si los datos aportados por los peritos y explicados debidamente llevan a la convicción del tribunal de que existe una convicción acerca de la corrección de los conocimientos que se aportan y de su documentación. Se ha explicado anteriormente que no existen datos que puedan hacer ver que existe una vulneración en la cadena de custodia y una alteración de la información suministrada. Los datos obtenidos estaban donde se encontraron, y, además, muchos de ellos fueron corroborados.

Se ha expuesto, al mismo tiempo, pericial de la defensa que ha sido analizada por el Tribunal y ha descartado de forma motivada las conclusiones alcanzadas, pero no se aprecia que en la valorada respecto a KPMG existan indicios fundados que la aprehensión y toma de datos que llevan a cabo se haya hecho de una manera ilícita en modo alguno, y lo que hace el tribunal es valorarla, igual que la de la defensa y motivar el resultado que hace, que es lo que se fija por el Tribunal.

Así, con respecto al valor de la prueba pericial ya expusimos en la sentencia 436/2018 de 28 Sep. 2018, Rec. 2251/2017 con relación a la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 que:

'En relación a los supuestos en los que el Tribunal se decanta por una pericial frente a la de parte expuesta por la defensa que lo que el juez o Tribunal hace en este caso es examinar el contenido de la pericial practicada, su forma de exponerla, y sus conclusiones, siendo éstas de una relevancia importante a la hora de que el Tribunal lleve a cabo su proceso de convicción. La cuestión no se reconduce, ni mucho menos, a un tema de privilegios de pericias frente a minusvaloraciones de periciales de parte, sino a una estricta aplicación de las reglas de la valoración de la prueba pericial. Suele discutirse en muchos recursos las reglas aplicadas para realizar la valoración de la pericial o las razones por las que el juez llegó a una determinada conclusión en procedimientos que requieren la práctica de una pericia, bien médica, economicista, como es el caso actual, en el campo de la edificación, etc. Pero se olvida en primer lugar que el juez no es un técnico que conoce del objeto de la materia que se somete a discusión, sino que la autoridad judicial es un 'experto en valoración', aunque ello no obsta a que el juez se forme en distintas materias.

Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478LECrim) que tienen como destinatario el Juzgador.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable.

A veces, se confunde la aportación de pericias y su desestimación por los tribunales, que llegan a una determinada convicción asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hay que recordar al respecto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte que cuestiona una determinada valoración de una pericia, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994).'

No existe la pretendida vulneración en el desenvolvimiento de la labor encomendada a los peritos. Y, en todo caso, el tribunal ha motivado adecuadamente la prueba pericial en toda su extensión. De esta manera, en el siguiente fundamento jurídico analizamos cuál fue el proceso seguido a cabo en cuanto al análisis de la pericial según lo apreciado por el Tribunal y las cuestiones que le llevaron a su convicción basado en la batería de pruebas pericial y documental que se han aportado, el iter seguido a cabo para llegar a la conclusión de condena, y lo que es más importante, el proceso mental discursivo que ofrece el tribunal respecto a los datos que se aportan, el resultado de la pericial y su contraste con otros elementos de prueba, lo que hace inhábil la queja del recurrente por la inexistencia de su constancia y la corrección de la actividad de la pericia y el análisis detallado que hace el tribunal de la misma como a continuación se explicita.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.-2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho.

Plantea el recurrente que 'en la sentencia en su fallo condenatorio existen unas Presunciones contra el reo, al no resultar acreditado en las actuaciones que mi representado ideara un plan de depredación contra los bienes y el patrimonio de la Sociedad SKY GLOBAL SOLAR, SA ni contra ninguno de sus socios, como tampoco incorporara a su patrimonio cantidad alguna, proveniente de la entidad SKY GLOBAL SOLAR, SA con destino a TTC2SRO'.

Pues bien, la explicación racional y razonada del tribunal en torno a la existencia de prueba bastante y de cargo en este caso fue la siguiente:

'Operación realizada con TTC2 SRO y apropiación de 10.219.000 euros de sky global.

1.-En relación con la operación realizada con TTC2 SRO consta en las actuaciones un contrato fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares por la que se efectuaron desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, y las correspondientes órdenes bancarias para que dichas transferencias se realizaran, entendiendo este Tribunal acreditado a través de la prueba practicada que dicho contrato no era real y que la referida prestación nunca se efectuó, teniendo únicamente por objeto disponer por parte del administrador de la sociedad, junto con Fabio, Maximiliano y Mateo, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros.

La prueba acerca de la inexistencia de causa en el contrato y fin de apropiación en los recurrentes.

2.-El supuesto contrato de Sky Global Solar SA con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 consta unido a las actuaciones tanto por haber sido hallado en el disco duro del ordenador atribuido a David y que, al parecer también utilizaba Mateo, constando unido, entre otros al folio 39349 y ss del Tomo 9 de las actuaciones, en el informe pericial de la Guardia Civil y como documento 30 con el informe de KPMG como al ser intervenido en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca y que consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6 de las actuaciones, traducida a los folios 2820 y ss del Tomo 7.

Según dicho contrato la empresa TTC 2 SRO se dedica a la intermediación comercial y de paneles solares, así como cuanto equipamiento eléctrico, mecánico y electrónico es necesario para la puesta en marcha, mantenimiento y adecuado funcionamiento de huertos o plantas solares fotovoltaicas.

También se hace constar que Sky Global Solar, es propietaria de las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 SL y Sky Sierresita-Cortijo Viejo 2 SL las cuales están promoviendo la construcción llave en mano de los parques fotovoltaicos en Espejo (Córdoba) así como que tienen previsto suscribir con Espelsa un acuerdo sobre el suministro de paneles solares para la construcción de ambos huertos.

Se prevé en ese contrato, que Sky Global Solar SA no va a poder 'por una serie de razones' suministrarse en un plazo muy corto los paneles que necesita tanto para la comercialización como para que Espelsa pueda terminar la construcción de los dos parques fotovoltaicos de quien se dice en el contrato que es su único proveedor, Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Limited, haciendo referencia a la necesidad de que para acogerse a la tarifa primada las plantas tienen que estar conectadas e inscritas no más tarde del 28 de septiembre de 2008 y que por lo tanto la ejecución de obra debe estar finalizada antes del 15 de septiembre de 2008, y las placas deben ponerse a disposición de Sky Global Solar no más tarde del 30 de agosto de 2008.

Para todo ello, en teoría se suscribe entre Sky Global Solar SA y TTC 2 un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministro y localización y presentación de nuevos suministradores, en virtud del cual Sky Global Solar contrata los servicios de TTC2 consistentes en la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

Supuestamente conforme a lo acordado en ese contrato y en abono del precio pactado por los servicios contratados, Sky Global Solar SA realiza tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros lo que supone un total de 10.219.000 euros.

Consta también, en la documentación encontrada en los efectos intervenidos y en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca, a los folios 2425 y ss del Tomo 6 de las actuaciones un documento de fecha 3 de septiembre de 2008 de 'finiquito de relaciones comerciales' así como un anexo a dicho contrato para el cálculo de las comisiones que le corresponden supuestamente a TTC2.

Conclusión sobre la inexistencia de causa en el contrato y fin apropiativo y pruebas al respecto de esta conclusión.

3.-Este Tribunal considera sin embargo que, de la prueba practicada resulta acreditado que dicho contrato no es real sino simulado y que en consecuencia las referidas transferencias no tenían por objeto el pago de servicios, que nunca fueron prestados, sino el apropiarse indebidamente de los fondos de Sky Global Solar SA por parte de los acusados Fabio, Maximiliano y Mateo.

Razones de la inferencia:

1.- En primer lugar, ninguno de los tres acusados mantiene haber llevado a cabo ningún tipo de negociación con TTC 2 SRO en relación con ese contrato, negando Fabio, pese a ser quien en la empresa se encargaba del suministro de paneles, conocer a TTC2, lo que, de acuerdo con el objeto del contrato carece de toda lógica.

2.- Innecesariedad de esa intermediación:

Tampoco refiere el citado acusado que tuvieran problemas con el suministro de paneles y que por ello hubiera que buscar quien les facilitara dicho suministro.

Hay que tener en cuenta que de la prueba practicada se desprende que una de las principales actividades de Sky Solar Global SA era el suministro de paneles fotovoltaicos a otros clientes, explicando Fabio que con frecuencia tenía que ir a Valencia a recibir los barcos con los paneles para que luego a través de camiones fueran distribuidos por toda España, y que el principal, aunque no único como se dice en el contrato, proveedor de paneles solares para la sociedad era Marcelino a través de otra sociedad suya, sin que conste en modo alguno que en febrero de 2008, y pese a la intensa actividad que Fabio explica que desarrollaban, tuvieran problemas con el suministro de paneles que les pudieran impedir la venta de los mismos a sus clientes y la instalación en sus propios parques fotovoltaicos del Espejo de los necesarios para poner en marcha dichos parques en la fecha necesaria.

3.- No consta que se realizara petición o reclamación alguna al Sr. Marcelino por la carencia de paneles, existiendo una importante facturación por el suministro realizado tanto por el denunciante como por otras empresas, y lo que parece que se producían eran problemas por los defectos que presentaban los paneles que eran suministrados y las reclamaciones que por ello tenían de los clientes, refiriéndose el contrato al que se ha hecho referencia no a este tipo de problemas sino a una imposibilidad de recibir en tiempo los paneles que se necesitan. Para ello a lo que se compromete TTC2 en el contrato, por el que percibe más de 10 millones de euros es a la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

4.- Mateo tampoco refiere haber participado en la supuesta negociación con TTC2 ni tener conocimiento alguno de problemas con el suministro de paneles afirmando solamente que sabe que Jaime era un desastre y que Maximiliano tuvo que ayudarle a documentar las garantías de los paneles que se habían vendido por si luego había reclamaciones.

Sí hace referencia a estos problemas Rosalia en su declaración como testigo prestada en el acto del juicio oral, pareciendo que tenía más conocimiento del suministro de las placas solares que el propio Fabio que trabajaba a diario en la empresa y se dedicaba a ello además de ser hermano de Jaime y trabajar con él en la empresa todos los días.

Así relata la testigo que antes del verano hubo un problema por el que Jaime estaba muy presionado ya que tenían que llegar a tiempo las placas para poder cerrar el parque, y Jaime le dijo que tenía problemas con las placas y que había detectado una partida que no era de ellos pero que llevaba su pegatina por lo que creía que Marcelino les 'hacía la cama'. Según mantiene Rosalia, ella le indicó que hablara con Felicisimo, un abogado suizo al que Maximiliano y ella conocían y gracias a eso llegaron las placas a tiempo y se pudo acabar el parque.

Afirma que cuando Jaime le contaba los problemas, ella se los transmitía a Maximiliano porque sabía que éste podía ayudarles, y les ponía en contacto. Además, según mantiene, existía un problema y es que Jaime no documentaba los negocios que hacía por lo que le dijo que se pusiera en contacto con Maximiliano para que le ayudara ya que tenía que tener documentado bien todo el expediente.

Respecto a qué placas suministró TTC2, afirma que las del puerto de Valencia, que antes de verano Jaime le comenta que Marcelino no le da las placas y ha visto una partida de sus placas que se van hacia otro lado por lo que van a tener un problema con el suministro de las placas y es entonces cuando ella le dice que contacte con el abogado suizo que ya ha solucionado algún grave problema a clientes suyos porque 'está por el mundo' y como sabía que Maximiliano le conocía le dijo a Jaime que hablara con Maximiliano para que contactara con él, desconociendo cuál es la relación entre Maximiliano y TTC2.

Rosalia niega que conociera la venta del parque a FCC antes de que se produjera, manteniendo, igual que Marcelino, que se enteró por los periódicos, pese a la buena relación que parece que tenía con Jaime, y explica que a la vuelta del verano viene a Madrid y Jaime se lo cuenta y de ahí surge la necesidad de tener las cosas documentadas en cuanto al suministro de las placas por TTC2 y que les ayudara Maximiliano para que se documentara quiénes eran los fabricantes, qué placas habían traído y a dónde habían ido por si en el futuro existía alguna reclamación. Manifiesta que ese contrato con TTC2 lo había hecho Jaime a principios de 2008 porque a finales de 2007 es cuando Jaime le cuenta que Marcelino le hace la cama en cuanto a las placas y necesita suministro de placas de otro sitio porque no se fiaba, aunque con anterioridad parece que sitúa esta supuesta conversación en 2008, 'antes del verano'.

Jaime llevaba la empresa, según la testigo, de una manera desorganizada y en 2007 habían ganado algo, pero en 2008 le dijo que si no vendía los parques tendrían unas pérdidas horribles, y que, gracias al suministro de placas a través de TTC2 se pudieron terminar los parques. No queda claro en la declaración de la testigo si la intervención de Maximiliano, y del llamado Felicisimo fue para encontrar a quien les suministrara placas para terminar los parques o para documentar la actividad que ya se había realizado a través de TTC2.

Informe pericial de la defensa de los sres. Maximiliano y Mateo.

4.-Se aportó en el presente procedimiento por la representación, entonces, de Maximiliano y Mateo, un informe pericial elaborado por la firma Moore Stephens Ibérica de Auditoría SL que consta a los folios 2489 y ss de las actuaciones y que en el acto del juicio oral ratifica el perito D. Carlos Manuel que fue quien lo elaboró, aclarando, como según manifiesta lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, que hay un cuadro al folio 26, apartado b).4, que está equivocado y que debería ser igual al que aparece en la página 15 del informe.

En dicho informe se hace constar la documentación que se relaciona en el mismo, una parte de la cual consta en las actuaciones y otra se afirma que se ha recibido de TTC2 a solicitud del perito. En el informe se señala además por el perito que han mantenido una entrevista personal con Jesús Carlos, director de TTC2 con el fin de aclarar estas cuestiones y que el mismo le ha remitido la copia de la documentación que se aporta.

Se analizan en el referido informe el contrato supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO el 1 de febrero de 2008, los precios pactados por cada uno de los servicios contratados en el mencionado contrato y se hace un análisis de la razonabilidad de los servicios prestados y los importes pagados por los mismos, llegando el perito a la conclusión de la efectiva prestación de los servicios contratados y la razonabilidad de su prestación y los importes pagados finalmente, contradiciendo las conclusiones a las que llegan los peritos de KPMG en su informe de 24 de abril de 2009 en sentido absolutamente contrario respecto al contrato con TTC2 y a las que a continuación se hará referencia.

Carlos Manuel explica en el acto del juicio que el objeto de su informe era en primer lugar exponer con claridad los servicios que se contratan con TTC2 y el importe que se cobra por cada servicio contratado y además analizar la razonabilidad económica de dichos servicios y que para ello tuvo en cuenta la contabilidad de SKY GLOBAL SOLAR SA, los documentos societarios y la documentación que solicitaron a Jesús Carlos, director de TTC2. El perito reconoce en el acto del juicio oral que comparte marca con Dionisio pero asegura que no trabajan en el mismo despacho.

Mantiene el perito que a la vista de todo ello no comparte la conclusión de KPMG respecto de que el Sr. Maximiliano está en los correos obrantes en las actuaciones redactando contratos antedatados, sino que lo que hace, a su entender, es conseguir unas cartas en las que los proveedores manifestaran que habían contratado determinadas operaciones o que habían servido determinados productos, hay que entender que a posteriori, resultando inexplicable para este Tribunal y en consecuencia increíble que, si se paga a una sociedad más de 10 millones de euros por la intermediación en un servicio no sólo los supuestos proveedores no hayan facilitado la documentación de los mismos en el momento en el que se prestan sino que la sociedad que ha 'intermediado' para ello no posea la documentación que justifique sus servicios y sea el cliente el que, a fecha posterior, tenga que buscarla para acreditar tal prestación, cuando además no se le ha solicitado por nadie dicha acreditación.

No obstante el perito insiste en la razonabilidad de los servicios prestados, y para ello dice que analizó los contratos en relación con TTC2, puesto que además del supuesto contrato de uno de febrero de 2008, constan también el finiquito, las facturas, las transferencias y después contaron con algo más de información societaria, actas y tuvieron acceso a la contabilidad y le pidieron a TTC2 que les mandaran documentación afirmando que mantuvieron en Madrid una entrevista con Jesús Carlos, para que les aclarara las posibles incongruencias, aunque reconoce que él personalmente no estuvo en la misma, sin que sin embargo el Sr. Jesús Carlos compareciera nunca ante el Juzgado de Instrucción a hacer dichas manifestaciones.

Afirma el perito que en base a lo anterior concluyeron que los servicios pudieron haberse prestado y que había aprovisionamientos por los proveedores que se citaban en el contrato que justificaban las comisiones por entender que se habían hecho gestiones por TTC2 para que operasen o siguieran operando con Sky Global Solar SA.

Rechazo del tribunal acerca de la viabilidad de la pericial de la defensa para desvirtuar la prueba aportada por la acusación.

5.- Respecto a la razonabilidad económica, asegura que ha analizado toda la contabilidad, todas las facturas de compras y ventas de placas solares y explica que del acta de la Junta de 21 de octubre de 2008 se desprende que existía en la sociedad una tensión muy grande por conseguir placas solares y una preocupación por la garantía de las placas. Indica que la sensación que les quedo después de todo ese trabajo es que había una inquietud importante por conseguir proveedores alternativos al que lo había sido en exclusiva hasta entonces porque los precios del mismo eran muy altos, estaban por encima de los precios de mercado y, en segundo lugar, porque había la sensación de que las placas no tenían la calidad adecuada e iban a producir muchas reclamaciones y no había ninguna garantía, por lo que consideraron lógico se intentase conseguir que otros proveedores suministrasen las placas.

Hay que tener en cuenta sin embargo que esa Junta se celebra una vez que ya se han construido los parques solares, se han vendido, y se supone que TTC2 habría finalizado sus servicios, teniendo el finiquito fecha de 3 de septiembre de 2008 y ya se habían realizado dos transferencias a TTC2 por importe que sumaban 6 millones de euros, realizándose la siguiente por el resto dos días después de la Junta. Ante ello habría que decir que el perito debería haberse planteado cómo era posible que siguiera habiendo los problemas con las placas solares que dice que se advierte de la lectura del acta del 21 de octubre de 2008, si ya se había producido la intermediación de TTC2 desde febrero de 2008, con supuesto éxito en cuanto a la contratación de nuevos proveedores y por la que la citada entidad había cobrado más de 10 millones de euros.

El perito mantiene no obstante que considera que la comisión de 10 millones de euros era rentable económicamente y además los proveedores que se estaban contactando sí tenían garantías habiendo aportado con el informe una auditoría con valoración en el 2010 y en la que se advierten que había demandas por defectos en las placas.

Declara que a la entidad Shanghay Topsolar Green Energy Co Ltd se le dejó de comprar en noviembre de 2007 pese a que había sido proveedor y a que su precio, aunque elevado, era inferior al de Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Ltd. y a través de la intermediación de TTC2 se consiguió reanudar el contrato con esta sociedad, lo que en su informe explica que conoce porque así se lo manifestó Jesús Carlos.

En cuanto a estos proveedores que ya habían trabajado con Sky Global Solar SA mantiene el perito que se trata en realidad de un aseguramiento de placas incluido también en el contrato y que a partir de la intermediación de TTC2 estos proveedores servían los productos a precios más bajos y con garantía.

El perito recoge en el folio 23 de las actuaciones un cuadro en el que mantiene que la comisión de intermediación a cobrar por TTC2 debería de haber sido de 3.835.150'68 euros pero que la pactada asciende a 3.725.000 euros porque se negoció a la baja y se concluye que los precios pactados por Sky Global Solar son razonables.

En el acto del juicio explica que esa es la cantidad que se hubiese cobrado si se hubiese aplicado la comisión sobre la totalidad de los paneles adquiridos pero que se cobraron por este concepto 3.725.000 euros, 2 millones por las reservas de los paneles, y el millón y pico por la comisión de intermediación y que el resto se corresponde con la presentación de los nuevos proveedores.

Pese a las relaciones que ha tenido, según explica con TTC2 para hacer el informe, cuando se le indica al perito por el Ministerio Fiscal los datos que aparece en las declaraciones tributarias de dicha sociedad, de acuerdo con la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca de lo que se desprende, como también del informe de la Seguridad Social una muy escasa actividad social de la misma y que no tiene ningún gasto de personal y se le pregunta si de conocer esos datos tendría dudas sobre sus conclusiones, el perito manifiesta que no lo puede decir, que es complicado ponerse en el acto del juicio en esa situación, si bien lógicamente y a través de la parte que lo propone el perito podía y debía haber tenido acceso a esa información.

Se le indica igualmente que en la declaración de la sociedad no constan los más de 10 millones recibidos y afirma que no sabe si eso cambia algo puesto que sí constan los certificados de que el dinero ha sido ingresado en el banco.

En el folio 9 del informe se hace referencia a unos contratos de servicios de reserva de paneles que se dice que TTC2 firmó con Sunnywatt y con Mondoclima para asegurar el suministro de paneles a Sky Global Solar, cobrando y facturando por ello TTC2 la cantidad de 2 millones de euros, pero cuando se le pregunta al perito por qué esos contratos tienen fecha de 6 de enero de 2008, anterior por lo tanto a la firma del contrato entre TTC2 y Sky Global Solar contesta que no tiene ni idea y que no sabe si es normal pagar esa cantidad por algo que Sky Global Solar obtiene, habitualmente de forma gratuita.

Reconoce que para los cálculos que hace para comparar los precios de los paneles suministrados no recoge todas las facturas de los proveedores sino (en los folios 17, 18 y 19 de su informe) una muestra que dice que es muy representativa pero que no hace la media de todas, señalándose por los peritos de KPMG en relación con esta cuestión que el Sr. Carlos Manuel ha recogido las facturas de mayor precio y que se incluye para el cálculo de la comisión incluso todo lo que ha facturado Sky Solar (Hong Kong) Internacional, esto es la sociedad proveedora que pertenece a Marcelino.

Razonamiento de la carencia de credibilidad de la pericial de la defensa dadas las respuestas a las dudas que le fueron planteadas en el plenario.

6.- Del resultado de dicha pericia se desprende, evidentemente, que la misma carece de credibilidad puesto que:

1.- Además de las contradicciones expuestas, se basa supuestamente en las manifestaciones realizadas por el Sr. Jesús Carlos, director de TTC2, el cual no ha sido propuesto como testigo al acto del juicio oral y quien, además, cuando se intentó su citación en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca no se consiguió que acudiera a declarar aludiendo a que su domicilio estaba en la República Checa, por lo que no cabe valorar a través del perito lo que el mismo dice que Jesús Carlos les ha manifestado, reconociendo además que no a él directamente sino a algún colaborador suyo.

2.- Por otra parte el perito realiza su informe sin tener datos relevantes con los que podría contrastar la información facilitada supuestamente por dicho señor, mantiene que a través de TTC2 se han conseguido unos contratos con proveedores que ya lo eran con anterioridad a la fecha del acuerdo con Sky Global Solar SA o calcula la comisión incluyendo los paneles suministrados por quien ya era el principal proveedor de la entidad, la sociedad de Marcelino.

3.- Los anteriores datos por el contrario corroboran la irrealidad del contrato con TTC2 que resulta acreditada por el resto de la prueba practicada, por las otras periciales realizadas al respecto y por la documental obrante en las actuaciones.

4.- Así en primer lugar la representación de Fabio aportó con el escrito de 22 de enero de 2009 obrante a los folios 510 y ss Tomo 1 de las actuaciones, abundante documentación obrante a los folios 617 a 642 de las actuaciones entre la que se incluyen numerosos correos entre Jaime y Maximiliano el cual tenía como dirección de correo DIRECCION002 y en los cuales éste le indica a aquél la forma en que deben firmarle las entidades Topsola, CEEG, Topco scientific y 5star así como Suntech, Motech, Maxsolar y Wanxiang Group una serie de cartas que tienen que 'recopilar', con formato y fechas diferentes para las cuatro primeras de las cuatro últimas. También se acompañan copias de la documentación de las transferencias realizadas desde la cuenta de Sky Global a TTC2 en una cuenta de Barclays Bank en Londres y de las facturas emitidas por dicha sociedad supuestamente por los servicios de intermediación prestados.

5.- Esta misma documentación, entre otra más abundante en relación con la operación con TTC2, se encontró en los discos duros intervenidos en la entrada y registro practicada por el Juzgado de Instrucción y ha sido analizada tanto por los peritos de KPMG como por los agentes de la Guardia Civil en los informes que emitieron al respecto.

Los peritos de KPMG

1.- Así en su informe de 24 de abril de 2009 los peritos de KPMG señalan que se encontró en el ordenador de David documentación que acredita las relaciones entre Sky Global Solar y TTC2 y las tres transferencias realizadas por parte de la primera a la segunda por un importe total de 10.219.000 euros.

2.- Aportan con el informe, como documento nº 30 el contrato de uno de febrero de 2008 supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO y como documento 31 el finiquito y anexo de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008, de los que se desprende cuatro de los potenciales nuevos suministradores de Sky Global Solar son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star.

3.- Se aportan con dicho informe, como documento 29, las copias de las solicitudes de dichas transferencias al Banco de Sabadell en fecha 9 de octubre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, el 22 de octubre por importe de 3.000.000 de euros y en 23 de octubre de 2008 por importe de 4.290.000 de euros, acompañándose de las correspondientes facturas pro forma.

4.- Como documento nº 7 se acompañan al informe las 3 transferencias realizadas por Jaime como administrador de Sky Global Solar a favor de TTC2 por un importe total de 10.219.000 euros: dos por importe de 3.000.000 de euros de fechas 22 de septiembre de 2008 y 9 de octubre de 2008 y una por importe de 4.219.000 euros de 23 de octubre de 2009. En todas consta como beneficiaria TTC2 Spolecnost & Rucenim Omezenyh y se realizan a la misma cuenta NUM005 del Barclays Bank de Churchil Place en Londres, constando en todas ellas como concepto 'Pago s/pro forma invoice'.

5.- El documento nº 8 del informe contiene una información obtenida de la base de datos Dun & Bradstreet en la que aparece que TTC2 está domiciliada en Bratislava (Eslovenia) y que su objeto social es el asesoramiento empresarial en el ámbito del libre comercio, la organización de ferias y exposiciones y de actividades de capacitación y conferencias, actividades de comercialización, el procesamiento de proyectos para la transferencia de instrumentos en el ámbito del libre comercio, y técnico-arreglos de organización para la ejecución de los proyectos de transferencia y los instrumentos estructurales, sin ninguna referencia expresa por lo tanto a las energías renovables y parques fotovoltaicos o suministro de paneles solares.

6.- Según se expone en el informe, en la página 21 del mismo, en los dispositivos informáticos analizados se encontraron correos electrónicos de 2007, que se aportan como documentos 31, 32, 22 y 34 y en los que el remitente o destinatario es Fabio y de los que se desprende la existencia de relaciones comerciales entre SKY GLOBAL SOLAR SA y son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star con anterioridad a la supuesta intermediación de TTC2.

Análisis de documentos que permiten confirmar el uso de TTC2 para conseguir los recurrentes apropiarse del dinero

7.- 1.- Por otra parte se han encontrado también correos electrónicos que se acompañan como documento 35, posteriores a la compraventa de los parques fotovoltaicos, remitidos entre Jaime, Fabio, Maximiliano y Mateo así como con los representantes de Asesoría Ruiseñores, entre los que está Dionisio, y en los que se expone la necesidad de que se firmen unas cartas modelo antedatadas sobre la supuesta prestación de servicios de TTC2, siendo Maximiliano y Mateo quienes dan las instrucciones a Jaime para la elaboración y firma de esas cartas a fin de que el mismo se ponga en contacto con los representantes de dichas entidades para que se las firmen.

2.- De la lectura de dichos correos se desprende que los interlocutores admiten la posibilidad de que alguna de esas personas les pongan reparos para la firma, lo que no es lógico si lo que se dice en esas cartas respecto a la intermediación de TTC2 es real, y que se prevé incluso la posibilidad de sustituir en esas cartas a TTC2, por otra sociedad denominada Glittersun LLC lo que aporta también indicio de que no es real lo que en esos documentos se expone y que el contrato con TTC2 es puramente ficticio.

3.- Así en el documento 45 se incluye un correo de Maximiliano desde su dirección en Sky Global de 12 de septiembre de 2008, remitido a Jaime, Rosalia-CENSI- y Mateo también en su dirección de la sociedad adjuntando la carta en inglés que, con fecha anterior al 25 de agosto tiene que firmar Topsola, CEEG, Topco Scientificy y que el mismo modelo de carta pero únicamente con los dos primeros puntos deben firmársela a Jaime alguien de Suntech, Motech, Maxsolar y Wanxiang Group, aunque a uno de ellos o al que le ponga problemas de firmársela con fecha de hace más de un mes puede 'cogérsela' con fecha de después de 15 de septiembre, indicándole el párrafo que tiene que cambiar en ese caso y Maximiliano le señala cómo tiene que quedar y en el que se incluye como sociedad que hace la intermediación la compañía GLITTERSUN LLC, es decir una diferente de TTC2, advirtiéndole que observe que es el mismo párrafo que en las otras cartas pero introduciendo una sociedad distinta que, según Maximiliano 'luego puede ser muy útil'.

4.- Este correo es respuesta a uno que le ha enviado Jaime en el que le dice a Maximiliano que necesita que le envíe el contrato 'que hemos firmado allí en escaneado' y que 'Necesito repasar cual empresa debo firmar la carta. Tengo ya 5 Star y Topsolar en Marcha'.

5.- El documento nº 46 es un correo remitido el 19 de septiembre de 2008 por Jaime a Fabio en el que sin texto le reenvía el que él ha recibido el día anterior de Jesús Carlos de TTC2 con la factura proforma de 10 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros.

6.- En el documento 47 se encuentra un correo remitido por Fabio para David, de 8 de octubre de 2008 en el que le reenvía un correo que le ha remitido a él Felicisimo (el abogado suizo del que habla Rosalia en su declaración) ese mismo días adjuntándole, según lo acordado, una factura proforma que el día 3 de octubre de 2008 le ha remitido a él Jesús Carlos, enviándole un correo remitido por ese mismo día también a Jaime. Las facturas que se adjuntan son la de 1 de octubre de 2008 de TTC2 por importe también de 3.000.000 de euros y la de 13 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros.

7.- El documento 48 contiene un correo de Jaime de 24 de octubre de 2008 para Maximiliano y con copia para Mateo en el que se adjunta la comunicación de la empresa TTC2 en correo remitido por Jesús Carlos el 23 de octubre de 2008 en el que le hace una liquidación de intereses de las cantidades que constan en las facturas por los días que se han tardado en pagar por importe total de 23.935'03 euros.

8.- Como documentos 43 y 44 se aportan un escrito al Banco de Sabadell ( Prudencio) de fecha 18 de enero de 2008, sin firmar en el que se dice que se va a pedir al Banco un aval por estar próximos a suscribir un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministros y localización de nuevos proveedores con comisiones máximas en torno a los quince millones, y a fin de que por el Banco se les informe de la viabilidad del aval y las condiciones económicas del mismo, y otro escrito, supuestamente del Banco de Sabadell de fecha 28 de febrero de 2008, contestando que no se está en disposición de acceder a dicha petición.

Cálculo por los peritos sobre la distribución entre los recurrentes del dinero obtenido y valoración del tribunal.

Para los peritos el contrato con TTC2 no tiene sentido económico. Era una ficción al servicio del fraude.

8.- 1.- En el acto del juicio los peritos de KPMG que elaboran el informe de 13 de enero de 2020 aportan como documento nº 31 la referida carta de 18 de enero de 2008 y determinan las propiedades de ese documento afirmando y ratificando que el mismo fue creado el 23 de octubre de 2008 (pese a la fecha del documento muy anterior) a las 12'32 horas, siendo modificado 14 minutos después, y figurando como autor de dicho documento Mateo.

2.- Los peritos afirman además en el folio 21 del informe de 24 de abril de 2009 que han hallado una hoja de cálculo adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio el 2 de noviembre de 2008, que se aporta como documento 37 con el informe en el que el asunto es 'según mi ajuste', y en la que se realiza el cálculo de la repartición de los fondos transferidos a TTC2 ascendentes a 10.219.000 euros.

3.- De dicha cantidad, según ese documento, la comisión del intermediario, parece que TTC2, sería de 1.080.000 euros, el Grupo A recibiría 6.397.300 euros, esto es el 70% del total, de los cuales el 2%, es decir, 127.946 euros sería para Mateo, que se entiende que ese Mateo y del resto el Grupo A debería recibir 3.275.816 en la cuenta 1 y 2.993.538 euros en la cuenta 2 señalándose que deberían recibir estos datos. Por su parte el Grupo 2 percibiría un 30% esto es, 2.741.700 euros.

4.- El documento 49 acompañado al informe contiene un correo remitido por David a Jaime el 27 de octubre de 2008 que tiene como asunto 'Nuevo balances SKY a 30-09-08' y en el que David le remite las nuevas cuentas de la sociedad a 30 de septiembre habiendo quitado el gasto del primer pago a TTC2 de septiembre de 3 millones, advirtiéndole que los otros dos pagos de octubre no estaban incluidos explicándole a continuación que el resultado sube a 11 millones y que están trabajando en el análisis de los resultados, operación a operación, para llegar a esa cantidad, señalándole los puntos que, para ello hay que tener en cuenta. Le adjunta a ese correo la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación. Hay que tener en cuenta que, en la Junta de 21 de octubre de 2008 el administrador señaló que los beneficios por la venta de los parques era de 12 millones de euros aproximadamente por lo que parece que se están 'ajustando' las cuentas para que ofrezcan dicho resultado.

5.- En el informe los peritos concluyen que los supuestos servicios prestados por TTC2 son irreales, lo que ratifican en el acto del juicio oral, en el que comienzan recordando en relación con esta cuestión que el objeto de su informe era no sólo saber que había pasado con los fondos, sino buscar la razonabilidad económica de las operaciones con las que supuestamente se correspondía el traspaso de fondos. En cuanto a lo que se establecía en el contrato de TCC2 respecto a que era preciso encontrar nuevos proveedores para Sky Global Solar, afirman que lo que comprobaron en la evidencia digital es que respecto a los que aparecían en esos contratos Sky Global Solar ya había tenido una relación mercantil previa o había comunicación previa con ellos.

6.- En cuanto a las transferencias por más de 10 millones de euros a TTC2 por un supuesto contrato, en primer lugar se encontraron en los efectos informáticos intervenidas toda la información de dichas transferencias, pero no hallaron, sin embargo, evidencias de la prestación de los servicios a que se refieren dichas transferencias.

A los peritos no les parece razonable, económicamente ni el contrato ni el finiquito.

La primera finalidad del contrato era la reserva de las placas solares, y si bien es cierto que en ese momento, porque iba a cambiar la legislación, había una demanda de placas importantísima en el mercado y era necesario garantizar poder llegar a disponer de placas suficientes antes de la fecha en que se producía el cambio, entienden que la única manera que había para garantizar las placas era hacer un pedido en firme, pagando una cantidad.

7.- Consideran que en este contrato la otra parte no tiene contraprestación alguna y en cuanto a la comisión por intermediación para la localización de proveedores todos los que se presentan ya habían prestado servicio, de tres de ellos, al menos, aparecen en los ordenadores facturas proforma y comunicaciones de dichas entidades con Jaime y Fabio, por lo tanto no hay una aportación nueva.

8.- Además, según explican, de acuerdo con el contrato se pagan casi cinco millones de euros, y si el precio es 17 céntimos por cada vatio que se abona a cualquier distribuidor, el precio abonado supondría un suministro de 57 millones de vatios cuando la planta sólo tiene 20 millones, por lo que los peritos consideran que el contrato no tiene ningún sentido económico.

9.- En cuanto a la comisión de intermediación, de 3 céntimos, supondría que las placas compradas a esos proveedores saldrían muchísimo más caras que las que se piden a la sociedad de Marcelino, Sky Global Hong Kong Internacional y creen que no hay ninguna compañía en el mundo que hubiera firmado ese contrato, pues es antieconómico.

10.- Los peritos añaden que ese contrato se hace con TTC2 que, según las cuentas anuales auditadas de 2008 muestran que no tiene apenas actividad económica, tiene activos de muy pocos miles de euros, no tenía ni un solo euro de gasto de personal, y tenía pocos gastos que eran como 14 mil euros por lo que TTC2 no es una empresa o entidad de la que se pueda presumir que ha prestado un servicio de asesoramiento que le haga merecedor de una comisión de 10 millones de euros que además no es proporcional al precio recibido por la venta del parque.

11.- Exponen también que en los correos electrónicos encontrados vieron la intervención de diferentes personas, principalmente Maximiliano y Mateo junto con Jaime y apareciendo también en numerosas ocasiones Fabio, que entre ellos se intercambian para generar documentos relativos a esta transacción, con la finalidad de justificar la realidad de esas operaciones, pudiéndose comprobar, del tenor literal de los mismos que se intenta conseguir documentación de que los proveedores, pese a haber prestado servicios con anterioridad, se han conocido a través de la intermediación de TTC2, lo que al entender de los peritos es, evidentemente, una maniobra de justificación.

12.- Se recuerda que el contrato con TTC2 tiene fecha de uno de febrero de 2008 y en cambio se remite firmado en un correo posterior, de septiembre de 2008, además de que ya había operaciones con los mismos proveedores en su mayoría en 2007.

13.- En cuanto al documento 37 aportado con su informe, relativo al reparto de beneficios afirman que es una hoja de cálculo, adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio en el que la cifra principal es igual a la transferencia realizada a TTC2 y la participación equivalente a la de los socios en las participación de las acciones aunque consten como Grupo A y Grupo B, salvo el accionista del 46 por ciento de Sky Global Solar, que es el Sr. Marcelino, por lo que concluyen que ese dinero se lo repartieron entre Jaime, Fabio, el señor Maximiliano y los que se llevaron las comisiones.

14.- Respecto a si la intervención del Sr. Maximiliano en la operación con TTC2 y si la misma puede ser equiparable a la de Hugo respecto a Justo manifiestan que lo que se desprende de los correos es que el señor Maximiliano da instrucciones para firmar, muchos meses después a que se ha hecho la operación de compraventa, los contratos y la documentación que den soporte a las transferencias realizadas a TTC2, y que si mantienen en la página 25 de su informe que Maximiliano y Mateo participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados.

Para valorar la razonabilidad o no de la operación analizaron el contrato y la liquidación del mismo y consideran que en los correos lo que se intenta es justificar algo que no se tiene, pidiendo para ello cartas, y previendo modificar las mismas si el supuesto proveedor pone pegas, comprobándose que con dichos proveedores ya existían relaciones previas.

Se añade por el Sr. Maximiliano que, como consta en las actuaciones, se solicitó después de su informe la comisión rogatoria a la República Eslovaca la cual tuvo éxito y en la misma se comprueba que TTC2 carece de actividad. Aclara que ellos no viajaron a la República Eslovaca con anterioridad a que se librara la comisión rogatoria para comprobar los datos.

15.- Los contratos estaban antedatados. El contrato de servicio con TTC2 no tenía ningún sentido.

Por ello ratifican las conclusiones de su informe respecto a que se han encontrado evidencias suficientes de que los contratos se han antedatado y de que los cuatro proveedores ya lo eran con anterioridad al contrato, considerando que las evidencias halladas eran suficientes para hablar del sinsentido del servicio contratado. Insiste el perito que no tiene sentido pagar una comisión millonaria para encontrar un proveedor que ya lo era y con independencia de que se tuvieran o no problemas con las placas suministradas por el denunciante, el perito considera que es antieconómico pagar para que te presenten a un proveedor que ya es tu proveedor.

Informe emitido por los peritos de la guardia civil.

1.- En el informe emitido por los agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 y NUM007 que consta a los folios 3885 y ss de las actuaciones y que ratifican en el acto del juicio oral, se señalan también los documentos encontrados en los efectos intervenidos en relación con la operación realizada a través de TTC2.

2.- Así, especifican que en el ordenador de Fabio se encontró, en primer lugar, una cadena de correos electrónicos, a los que igualmente se refiere el informe de KPMG y que constan en las actuaciones, enviados entre el 4 y el 11 de septiembre de 2008 en los que se detalla la necesidad de que algunos fabricantes chinos de paneles fotovoltaicos firmen una carta modelo con el fin de certificar que Sky Global Solar SA ha sido presentado al fabricante chino con la intermediación de TTCS.

3.- Los agentes resaltan que se observa en uno de esos correos que Dionisio (en representación de Asesoría Ruiseñores) envía un correo a Maximiliano, con un fichero adjunto que es una carta tipo, en inglés, que certifica lo anterior, dejando en blanco los campos correspondientes a los representantes de los proveedores en blanco para poder ser cumplimentados según necesidades, indicándose en el correo 'necesitamos que estos fabricantes chinos nos firme esta carta. Es muy importante tienen que llamar personalmente con ellos'.

Del contenido de esos correos, que constan también en otros lugares de las actuaciones, se desprende que quien está encargado de ponerse en contacto con los proveedores para intentar que le firmen esas cartas tipo es Fabio.

4.- Igualmente indican los agentes en el informe que en el mismo ordenador de Fabio se encontró un correo de 11 de septiembre de 2008 en el que Maximiliano le envía a Jaime el contrato con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 y el finiquito y liquidación de 3 de septiembre de 2008 en los que se fija que el total a pagar a TTCS por los supuestos servicios es de 10.219.000 euros y un correo de 16 de septiembre de 2008 en el que Jaime le remite a Fabio dicha documentación.

5.- En el mismo ordenador de Fabio se encontraban, según señalan los agentes en su informe, una cadena de correos electrónicos enviados entre el 3 y el 8 de octubre de 2008 en los cuales se envían la segunda y tercera facturas pro forma emitidas por TTC2 señalando que en el correo electrónico de 3 de octubre de 2008, Jesús Carlos, representante de TTC2 le remite a Jaime así como a Felicisimo, empleado de un despacho fiduciario de nombre Entheus, con sede en Lugano (Suiza), así como que las facturas son también reenviadas a Fabio y por éste a David.

6.- También se encontraba en este ordenador de Fabio según informan los agentes el correo electrónico enviado por David el 27 de octubre de 2008 a Jaime y Fabio con las nuevas cuentas de Sky Global Solar SA a fecha 30 de septiembre de 2008 una vez eliminada la transferencia de TTC2 y de las que resulta un beneficio de 11 millones de euros.

7.- En cuanto al ordenador de David los peritos de la Guardia Civil indican en su informe los documentos que encontraron y les parecieron relevantes en relación con la operación efectuada con TTC2 señalando entre ellos la carta supuestamente enviada al Banco de Sabadell solicitando el aval y la contestación a la misma remitida presuntamente por el Banco de Sabadell fechada el 28 de febrero de 2008. No se ha practicado prueba con el Banco de Sabadell respecto de si efectivamente pudo solicitarse dicho aval pero no parece que ello fuera posible dado que, como se ha expuesto con anterioridad, consta que el documento en el que tal aval se solicita fue elaborado en fecha muy posterior a la supuesta respuesta del citado Banco.

8.- Especifican también los agentes los correos remitidos en los que se contienen las tres cartas tipo que debían conseguir que firmaran los proveedores y que se basan en la que Dionisio le remite a Maximiliano en un correo electrónico de fecha 4 de septiembre de 2008, enviándoselas después Maximiliano a Jaime y Mateo y por Jaime a Fabio. Los agentes diferencian que la carta tipo A tiene tres párrafos, es de fecha anterior al 25 de febrero de 2008 y tiene que ser firmada por las empresas Topsola, Ceeg y Topco Scientific, en la carta tipo B se elimina el tercer párrafo que hace referencia a que se ha producido una venta y tiene que ser firmada por las empresas Suntech, Motech Maxsolar y Wanxian Group, que nunca han sido proveedores de Saky Global Solar, y en la carta tipo C de fecha 15 de septiembre de 2008 se sustituye como empresa intermediaria a TTC2 por Glittersun, haciendo constar en los correos que ésta última está destinada a empresas suministradoras de paneles que han puesto algún problema con las fechas de las anteriores.

9.- Igualmente se señala en el informe como encontrado en el ordenador de David la orden de transferencia al Banco de Sabadell de fecha 22 de septiembre de 2008 a favor de TTCS por importe de 3.000.000 de euros y la factura proforma de fecha 1 de octubre de 2008 emitida por TTC2 a Sky Global Solar SA en concepto de primer pago de comisiones de acuerdo al contrato de intermediación de uno de septiembre de 2008 y finiquito de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008.

Valoración ante ambos informes y corroboración por las comisiones rogatorias.

1.- Como se comprueba del contenido de dicho informe ambas periciales corroboran el hallazgo en los ordenadores de toda la documentación que acredita la irrealidad del supuesto contrato con TTC2 y que dicha documentación se realiza exclusivamente para justificar la salida de los 10.219.000 euros de las cuentas de Sky Global Solar SA de los que se apropiaron indebidamente los acusados que intervinieron en ello.

2.- Lo anteriormente resulta confirmado también por el resultado de las comisiones rogatorias libradas a la República Eslovaca, e incluso Andorra.

3.- Así, consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6, traducida al castellano en los folios 2820 y ss del Tomo 7 el resultado de la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca en la que declararon como testigos la contable de la sociedad Leonor y Roman, el cual se dice que ejerce las funciones de suplente del administrador. Ambos habían sido propuestos para el acto del juicio oral como testigos y se intentó su citación, sin que pudiera constatarse el resultado de la misma, habiendo renunciado las partes a su declaración en el acto del juicio oral.

4.- Quien no compareció a la citación de las autoridades de la República Eslovaca fue Jesús Carlos, alegando al parecer que tenía domicilio en la República Checa, pese a que consta que es el administrador de TTC2 y que esta sociedad tenía su sede y domicilio social en la República Eslovaca a donde el citado administrador acudía con frecuencia, debiendo también recordarse que el perito Carlos Manuel afirma que Jesús Carlos estuvo en Madrid dando explicaciones a sus colaboradores con el acuerdo con Sky Global Solar SA.

5.- En todo caso de la documentación obtenida en dicha comisión rogatoria, entre la que se encuentra la declaración tributaria de TTCS SRO entre 2005 y 2008 y certificaciones de la Seguridad Social se desprende que dicha entidad no tenía gastos de personal, y no se hacía constar en dichas declaraciones tributarias el pago de 10.219.000 euros por parte de Sky Global Solar SA.

6.- Además Jesús Carlos, pese a no acudir a la citación de la Fiscalía de Bratislava, remitió un escrito en el que se hace constar que TTC2 SRO había sido invitada por la sociedad a la que parece que pertenece el Letrado que en el acto del juicio ejerce la defensa de los Sres. Íñigo Cipriano, para que proporcionara información acerca de las relaciones con Sky Global Solar.

7.- A tal fin y para intentar acreditar que TTC2 sí se dedica a las energías renovables y al suministro de placas solares, aportó un folleto o presentación de la sociedad, curiosamente en español, incluido el título de un apartado (el 7) que luego está desarrollado en alemán, y en el que dice que se dedica a esta actividad desde 2007, y entre los proyectos de referencia aparece el realizado en 2008 para Sky Global Solar, aunque también adjuntó un extracto de la inscripción en el Registro Mercantil de Bratislava en el que, entre el objeto social de TTC2 no se recoge ese tipo de actividades.

8.- Igualmente aportó Jesús Carlos, de la manera expuesta, un informe de una auditoría con las cuentas de la sociedad a 31 de diciembre de 2008 en la que no se refleja el capital recibido de Sky Global Solar SA a través de las transferencias, los contratos suscritos supuestamente con TTC2, tanto el de uno febrero de 2008 como el de finiquito de 3 de septiembre de 2008 y su liquidación, así como las facturas libradas en pago de las transferencias realizadas y los contratos supuestamente firmados por TTC2 con Sunnywatt y Mondo Clima para el suministro de paneles solares en fecha 6 de enero de 2008.

También aportó un escrito de Barclays Wealth de Bratislava, de 11 de junio de 2010 en el que se hace constar las transferencias que realizó Sky Global Solar SA Spain (sic) a las cuentas de TTC2 y que, sin embargo esta sociedad no ha hecho ningún pago a Sky Global (HK) International Ltd, Sky Global (HK) Development Ltd., Collado de Artaza Miguel Ángel, los hermanos Jaime, Rosalia, Mateo (escrito tal como es con 'ñ' pese a que el escrito se supone que está hecho en Bratislava), y Maximiliano.

9.- El resultado de dicha comisión corrobora, al entender de la Sala la existencia de los referidos contratos pero no la realidad de la actividad por la que los mismos se realizaron, y, aunque se incluya en el referido proyecto o presentación que pudiera tenerse o haberse realizado a estos efectos, los documentos oficiales de la sociedad no reflejan la realidad de la operación que sustentaba el pago de la importante cantidad de 10.219.000 euros.

En cuanto al supuesto escrito de Barclays podría haberse aportado uno de la entidad en España a los mismos efectos puesto que los pagos se realizaron no en la sucursal de Bratislava sino en una de Londres, no se recoge correctamente el nombre de Maximiliano y además es evidente que los pagos se pueden hacer a nombre de terceros, personas físicas o jurídicas distintos de los incluidos en esa relación.

Precisamente para intentar localizar si se habían producido pagos a los acusados de los importes transferidos a TTC2 se acordó librar comisiones a Reino Unido, que finalmente no se expidió, y a Andorra, ésta última como consecuencia del contenido de la conversación cuya grabación se aportó y a la que, a continuación se hará referencia.

Según consta a los folios 10.258 y ss del Tomo 12 de las actuaciones, la comisión librada a Andorra, que tenía por objeto obtener información bancaria, no fue diligenciada porque pese a que, como consta en el folio 10.291 el Ministerio Fiscal se mostró conforme con su cumplimentación, se personó en Andorra un Letrado en defensa de Maximiliano, oponiéndose por motivos tanto formales como de fondo a que se realizaran las diligencias interesadas lo que fue acogido en auto de 11 de febrero de 2016 de la autoridad judicial exhortada la cual acordó devolver la comisión rogatoria sin cumplimentarla. Lógicamente, no parece que fuera necesaria la personación en Andorra en representación de Maximiliano ni que dicha parte se opusiera a la práctica de las diligencias acordadas si pensara que el resultado de la misma no iba a perjudicarle.

10.- De todo lo expuesto, este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.

11.- De la simple lectura de los correos obrantes en las actuaciones no cabe sino confirmar el análisis que efectúan los peritos de KPMG respecto a que el contrato con TTC2 no responde a la realidad en primer lugar porque es antieconómico, compartiéndose la valoración que realizan los peritos respecto a que se abonan dos millones de euros por algo que Sky Global Solar realizaba de manera habitual como era procurarse el suministro de paneles solares, que tanto instalaba en los parques que construía como vendía a terceros y el resto por la supuesta localización de unos proveedores que ya lo han sido con anterioridad de Sky Global Solar como resulta acreditado con la documentación también encontrada en los efectos intervenidos.

12.- Rosalia explica respecto de Jaime que era una persona muy hábil, que conseguía todo lo que quería, no correspondiéndose esa manifestación con que a continuación afirme que tuvo que buscar la ayuda de Maximiliano y éste la de Dionisio y un abogado suizo ( Felicisimo) para que buscaran por todo el mundo algo que los hermanos Íñigo Cipriano recibían directamente desde China, principalmente a través de Marcelino, y también de otros proveedores con los que Fabio tenía frecuente y buena relación de acuerdo con el tenor de los correos que, a finales de noviembre de 2007 intercambiaba con dichos proveedores, algunos de los cuales aparecen en el famoso contrato con TTC2.

13.- De todo ello resulta acreditado que, no sólo se simularon los citados contratos sino que además se preparaban unas cartas que Maximiliano recibía de Dionisio y él y Mateo se las reenviaban a Jaime y Fabio para conseguir, de una manera similar a como lo intentaron con Espelsa, que los proveedores se las firmaran para simular nuevamente la intermediación de TTC2.

Del contenido de esos correos, contenidos en los informes periciales citados se desprende que en modo alguno está intentando Maximiliano conseguir reunir la documentación de una verdadera actividad de la empresa, ni en relación con garantías de paneles ni ninguna otra cuestión real, como pretende Rosalia, sino simplemente la que pudiera justificar las transferencias realizadas por unos servicios de los que no existe constancia alguna que se hayan realizado, que de haberlo hecho habrían sido absolutamente perjudiciales para la sociedad y que por lo tanto carecen de otro sentido que el fin ilícito que se imputa a los acusados.

Conclusión del tribunal de la prueba practicada.

CONCLUSIÓN CLAVE DE RELEVANCIA DE AUTORÍA:

En consecuencia y de todo lo expuesto se entiende por este Tribunal plenamente acreditado que del capital recibido en Sky Global Solar SA y mediante la elaboración de unos contratos falsos con TTC2, salió de las cuentas de Sky Global Solar la cantidad de 10.219.000 en cuya indebida apropiación participaron Fabio, Maximiliano y Mateo quienes con independencia de lo que pudiera luego corresponderles a cada uno de ellos en el reparto del capital sustraído conforme a lo que hubieran acordado, participaron conjuntamente en todas las actuaciones realizadas para conseguir el fin perseguido.

Se alega en el acto del juicio oral que la actuación de Maximiliano es equivalente a la que desempeña Hugo en la operación de Justo pero en cualquier caso, evidentemente, no procede en esta sentencia enjuiciar una conducta de una persona que no es parte en el procedimiento y contra la cual no se formula acusación.

Participación de los recurrentes.

1.- Respecto a Maximiliano lo que resulta acreditado es que organizó y planeó toda la actuación y que además su propósito, que efectivamente consiguió, era apoderarse de una importante parte del capital conseguido con ello y por lo tanto se considera acreditada su responsabilidad en los hechos.

2.- De igual forma resulta acreditada, con la misma finalidad ilícita, la actuación de Mateo quien colaboraba activamente en esta operación, siendo incluso autor de algunos de los documentos que se elaboraron a tal fin como la supuesta petición de un aval al Banco de Sabadell y quien controlaba que los hermanos Íñigo Cipriano siguieran las instrucciones de Maximiliano, constando incluso detallada en uno de los correos cuál era la 'comisión' que le correspondía.

3.- Lo mismo sucede respecto de Fabio el cual, como en la operación de Justo, tenía perfecto conocimiento de todo porque le enviaban o reenviaban los correos, su hermano le tenía al tanto de las gestiones y le informaba de las transferencias realizadas y de los beneficios que iban a obtener y además fue el encargado de intentar que los proveedores les firmaran unas cartas que Fabio, cuya actividad en la empresa estaba precisamente relacionada con los proveedores, sabía perfectamente que eran falsas, como también el supuesto contrato con TTC2.'

Existe, pues, prueba bastante de la responsabilidad del recurrente en orden a la prueba practicada y la que se ha valorado por el tribunal debidamente, y que acabamos de exponer sistematizada en orden a realizar un desarrollo exhaustivo de las pruebas que confluyen en entender la responsabilidad del recurrente en el concierto operativo dirigido al fraude con facturas falsas que se llevaban a cabo junto con otros documentos ya expuestos para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.

La conclusión del tribunal está basada en el cúmulo de indicios relacionados y en el acertado análisis de la pericial y documentos, lo que lleva a un enlace preciso y directo acerca de la conclusividad que las máximas de experiencia llevan al tribunal a la conclusión condenatoria. La empresa perjudicada no necesitaba estas contrataciones y su ejecución está basada en 'justificar' aparentemente el sustrato documental del fraude que llevan a cabo los recurrentes condenados.

Niega el recurrente la colaboración ideológica en el plan diseñado al efecto, pero las conclusiones en materia de prueba y valoración son concluyentes lejos de la exposición exculpatoria donde se alega inexistencia de prueba de cargo en base a:

1.- Análisis de documentos que permiten confirmar el uso de TTC2 para conseguir los recurrentes apropiarse del dinero. Participación colaborativa del recurrente.

2.- Análisis de la pruebas de los peritos de KPMG respecto a la intervención del recurrente.

3.- Se incluye en el informe la suma a percibir por el recurrente por su actuación que es colaborativa dentro del amplio espectro de la autoría del art. 28 CP y/o como cooperación necesaria según se ha explicado con motivo del anterior recurrente sin ser precisa la intervención como administrador de derecho.

4.- En los correos electrónicos encontrados vieron la intervención de diferentes personas, principalmente Maximiliano y Mateo junto con Jaime y apareciendo también en numerosas ocasiones Fabio, que entre ellos se intercambian para generar documentos relativos a esta transacción, con la finalidad de justificar la realidad de esas operaciones, pudiéndose comprobar, del tenor literal de los mismos que se intenta conseguir documentación de que los proveedores, pese a haber prestado servicios con anterioridad, se han conocido a través de la intermediación de TTC2, lo que al entender de los peritos es, evidentemente, una maniobra de justificación.

5.- Del informe se desprende que si los sres. Maximiliano y Mateo participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados.

6.- Se recoge que 'este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.'

7.- Expone también el tribunal que 'resulta acreditado que, no sólo se simularon los citados contratos sino que además se preparaban unas cartas que Maximiliano recibía de Dionisio y él y Mateo se las reenviaban a Jaime y Fabio para conseguir, de una manera similar a como lo intentaron con Espelsa, que los proveedores se las firmaran para simular nuevamente la intermediación de TTC2.'

8.- El tribunal concluye que 'con independencia de lo que pudiera luego corresponderles a cada uno de ellos en el reparto del capital sustraído conforme a lo que hubieran acordado, participaron conjuntamente en todas las actuaciones realizadas para conseguir el fin perseguido'

9.- Respecto del recurrente se expone que 'resulta acreditada, con la misma finalidad ilícita, la actuación de Mateo quien colaboraba activamente en esta operación, siendo incluso autor de algunos de los documentos que se elaboraron a tal fin como la supuesta petición de un aval al Banco de Sabadell y quien controlaba que los hermanos Íñigo Cipriano siguieran las instrucciones de Maximiliano, constando incluso detallada en uno de los correos cuál era la 'comisión' que le correspondía.'

Así, pese a que el recurrente niegue su participación, ésta es evidente, está probada, están relacionadas las pruebas que confluyen en esa participación , y esta prueba se ha considerado de cargo en base a lo que se ha expuesto, y en la misma línea participativa de los recurrentes que ya se ha explicado con motivo del primer recurrente.

La prueba indiciaria citada es plural y concluyente en orden a expresar la sentencia cuáles son los indicios que hemos sistematizado en la presente resolución, clarificando los indicios y la virtualidad de que su suma determine la condena por prueba de cargo suficiente y el enlace preciso, lógico y coherente que se deriva de esas pruebas que se han expuesto en la sentencia. El recurrente se queja de la virtualidad de los indicios existentes, pero los expuestos, y, sobre todo, los extraidos del informe pericial y documental evidencian que el recurrente tuvo participación activa en los hechos como se ha explicado, no pudiendo acudirse a cuestiones aisladas que hagan dudar de esa participación, ya que esta se deriva del conjunto de la pluralidad ya expresado. Y es esta pluralidad la que da lugar a la admisión de los indicios.

El recurrente cita una serie de documentos que entiende que hacen dudar la responsabilidad, pero no es esa la conclusión del tribunal que entiende que la pericial de la defensa no arroja luz en los términos expuestos por la defensa, decantándose de forma motivada por la pericial aportada que ha sido reseñada en la sistematización de la prueba valorada por el tribunal precedente y que concluye en la enervación de la presunción de inocencia. Ya se ha expuesto que la concurrencia de la prueba antes citada es suficiente para la condena por cumplirse los requisitos de la prueba indiciaria, su pluralidad, la interrelación de los indicios, su conclusividad y su reflejo en la sentencia de forma correlativa para dar cumplimiento a la doctrina de esta sala en materia de prueba indiciaria, pese a la oposición del recurrente. Y ello, aunque se decrete la nulidad de la grabación por existir prueba bastante, como se ha relatado, al igual que a la respuesta a este motivo referido en la fundamentación jurídica nº 4 relacionada con el primer recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.-3.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 109 y 110 de la LECrim en relación con el artículo 6, 1, 3º de la LEC.

Se cuestiona que la acusación particular tenga la necesaria capacidad jurídica y de obrar necesaria para ser parte en el procedimiento.

Esta cuestión ya fue resuelta por la sentencia en el trámite de las cuestiones previas, siendo resuelto en la sentencia en el FD nº 1 señalando que:

'Se plantea por la defensa de Mateo la falta de legitimación de la Acusación Particular para ejercer como tal en el presente procedimiento, por entender que la sociedad SWL Flash Bright Limited no sería la perjudicada por los hechos objeto de las actuaciones, manteniendo que no era esta sociedad sino el Sr. Marcelino el propietario de una parte de las acciones de Sky Global Solar al no constar en la causa la escritura pública de compraventa de las acciones entre la sociedad y el Sr. Marcelino, y que por lo tanto debería haber sido éste y no la sociedad quien ejerciera la acusación particular, interesando que se declare la nulidad de todas las actuaciones practicadas a instancia de la acusación particular.

A dicha alegación se adhiere el Letrado que defiende a los acusados Miguel Ángel y Fabio el cual añade que no sólo no consta la escritura pública de venta de acciones por parte del Sr. Marcelino a la sociedad SWL Flash Bright Limited sino que la misma tampoco aparece en el procedimiento concursal como acreedor por lo que no puede considerarse perjudicada por los hechos que se enjuician, solicitando, no la nulidad de las actuaciones, sino que la acusación particular sea expulsada del procedimiento sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal pueda defender los intereses del Sr. Marcelino como perjudicado.

En respuesta a lo anterior y tal como se avanzó en el acto del juicio oral, este Tribunal considera que no existe la falta de legitimación alegada, puesto que se entiende suficientemente acreditado que el Sr. Marcelino vendió su participación en Sky Global Solar a la entidad denunciante sociedad SWL Flash Bright Limited, la cual es también de su propiedad y que por lo tanto la perjudicada por los hechos enjuiciados es, en su caso, la sociedad denunciante como accionista de la entidad de la que salieron indebidamente los fondos y no Marcelino como persona física, siendo indiferente a los efectos del presente procedimiento las razones por las que se produjo esta venta.

Así es cierto que no consta en los autos la escritura pública de la referida venta de acciones pero está unida a las actuaciones, al folio 769, el acta de la Junta de Sky Global Solar SA celebrada el 21 de octubre de 2008 en la que comparecen los cuatro accionistas titulares del 100% del capital social, entre los que se encuentra no el Sr. Marcelino como se hacía constar en las anteriores Junta, sino la sociedad denunciante, representada por su administrador único Marcelino, afirmándose en dicho acta que la referida sociedad SWL Flash Bright Limited es titular de acciones que representan el 46% del capital social. El que ese acta sea firmada por el Sr. Marcelino no implica lo contrario puesto que la calidad con la que, según consta en el referido documento, comparece dicho señor a la Junta no es como socio a título personal sino como representante de la sociedad.

De igual manera en el informe de la administradora concursal de uno de febrero de 2010 que obra en el CD unido al folio 2968 de las actuaciones, y en concreto en el folio 6 de dicho informe se incluye a la sociedad denunciante como partícipe en un 46% del capital social por adquisición de títulos mediante compraventa privada de las participaciones de las que fue titular Marcelino, por lo que se entiende que es la sociedad denunciante la que resultaría perjudicada en su caso por los hechos denunciados, en su calidad de socia, no porque sea acreedora o no de la entidad posteriormente concursada, y que, en consecuencia, no concurre la falta de legitimación alegada ni debe procederse ni a la nulidad interesada ni a la expulsión del procedimiento de la sociedad que ejerce la acusación particular.'

También en el FD nº 5 de la sentencia del tribunal consta la referencia a esta legitimación en tanto en cuanto se recoge que:

'Es evidente al entender de la Sala que la sociedad perjudicada por los hechos es Sky Global Solar SA puesto que de dicho patrimonio salieron los fondos indebidamente apropiados, sin perjuicio de que la entidad denunciante, SWL Flash Bright Limited, resulte también perjudicada como accionista mayoritaria de la anterior, y por ello esté legitimada para ejercer la acusación. Pero su perjuicio material es indirecto, ya que a la misma no le correspondería en el importe por el que se fija la indemnización el porcentaje equivalente a su participación social sino, en su caso, en los beneficios sociales si los hubiera. El que la sociedad perjudicada se encuentre en situación de concurso no obsta para que sea a ella a quien le corresponda la indemnización que, de ser reintegrada, deberá ser aplicada, aún en el supuesto en el que se haya procedido a su liquidación, al pago en el seno del procedimiento concursal, los acreedores conforme a las normas de dicho procedimiento.'

En consecuencia, es evidente que, como apunta el tribunal, la legitimación de la sociedad denunciante como accionista de la entidad de la que salieron indebidamente los fondos y no Marcelino como persona física, siendo indiferente a los efectos del presente procedimiento las razones por las que se produjo esta venta. Y es concluyente la referencia al acta de la Junta de Sky Global Solar SA celebrada el 21 de octubre de 2008 en la que comparecen los cuatro accionistas titulares del 100% del capital social, entre los que se encuentra no el Sr. Marcelino como se hacía constar en las anteriores Junta, sino la sociedad denunciante, representada por su administrador único Marcelino, afirmándose en dicho acta que la referida sociedad SWL Flash Bright Limited es titular de acciones que representan el 46% del capital social. El que ese acta sea firmada por el Sr. Su no implica lo contrario puesto que la calidad con la que, según consta en el referido documento, comparece dicho señor a la Junta no es como socio a título personal sino como representante de la sociedad.

El recurrente entiende que 'no resultan acreditadas en las actuaciones la personalidad jurídica de la entidad SWL FLASH BRIGTH LIMITED, como tampoco resulta acreditada en Escritura pública la adquisición de las acciones propiedad de Marcelino, quien con omisión de los procedimientos legalmente establecidos para la transmisión de acciones, declaró que se las cedió a la querellante, quien en virtud de la cesión (desconocemos desde cuando y por qué título, oneroso o gratuito), adquirió según su entender la capacidad para ser parte en el presente procedimiento. Entendemos que no ha resultado acreditada la personalidad jurídica de la denunciante, lo que atañe a su propia capacidad de obrar, como tampoco ha sido acreditada su relación con el objeto dl proceso, en el que en cualquier caso será perjudicada la entidad Sky Global Solar, pero no sus socios.'

Debemos recordar que el fallo de la sentencia señala que ' Cipriano, esto es Fabio, deberá indemnizar a la sociedad Sky Global Solar SA en 19.781.713'48 euros y Maximiliano y Mateo en 10.219.000 euros de forma conjunta y solidaria entre sí y con Cipriano, esto es Fabio en cuanto a dicho importe. Dichas cantidades devengarán desde la fecha de esta sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC'.

Y ello nos lleva a tres cuestiones básicas:

1.- El Sr. Marcelino, antiguo accionista de SKY GLOBAL SOLAR, S.A. vendió su participación en ella a SWL FLASH BRIGHT LIMITED. Ello le convierte en la accionista de la entidad de la que salieron indebidamente los fondos y, en consecuencia, la perjudicada por la conducta de los condenados.

2.- SWL FLASH BRIGHT LIMITED es, en todo caso, socia, y, por ello, está facultada para actuar como acusación particular dado que es sujeto pasivo del delito -junto con SKY GLOBAL SOLAR, S.A.- por cuanto que las cantidades distraídas por los condenados perjudicaron el valor de la sociedad. Y es por ello, por lo que se perjudica a SWL FLASH BRIGHT LIMITED, por lo que es perjudicada.

3.- En cualquier caso, la responsabilidad civil derivada del delito, lógicamente se otorga a favor de la SKY GLOBAL SOLAR, S.A. pero ello no impide la legitimación activa de la sociedad reclamante a favor de la sociedad perjudicada de la que es socia.

Hay que recordar que el motivo se articula por la vía del art. 849.1LECRIM y en este caso deben respetarse los hechos probados y valorar el proceso de subsunción jurídica en cuanto a la legitimación de la perjudicada sociedad que actúa como acusación particular.

Y hay que señalar que en este punto los hechos probados señalan que:

'Su administrador desde su constitución era Íñigo, conocido como Jaime, quien tenía el 26% del capital social y respecto del cual no se dicta la presente resolución por encontrarse en ignorado paradero. Su hermano Cipriano, conocido como Fabio, ostentaba el 13% del capital social, participaba activamente en el desarrollo de la empresa y tenía, desde el 6 de agosto de 2007 hasta el 6 de abril de 2008, en que le fueron revocados, amplios poderes conferidos por el administrador.

La sociedad SWL Flash Bright Limited ostentaba el 46% del accionariado social, al habérselo transmitido su anterior propietario, Marcelino, quien es representante legal y propietario de SWL Flash Bright Limited. Finalmente el 15% restante del capital social era propiedad de Collado de Artaza SL, respecto de la cual figura como administradora Rosalia, aunque quien actuaba en relación con la misma en la actividad de Sky Global Solar SA eran Maximiliano y Mateo.'

Con ello, es evidente la legitimación de la acusación particular para reclamar, incluso, desde su posición de accionista mayoritario, y derivarse de la salida de fondos de la sociedad una importantísima cantidad de dinero que en el estado actual de la cuestión, dada la situación jurídica de la mercantil hacen más que evidente el perjuicio a la sociedad y el perjuicio que se irroga al socio mayoritario que, obviamente, reclama la devolución al patrimonio social, como sí es reconocido en sentencia, del importe distraído por los recurrentes.

No hay duda de que el concepto de perjudicado del art. 110LECRIM les permite esa personación en la causa en los términos indicados. Y no se puede negar por ello este carácter, como reconoce la sentencia a un socio mayoritario que comprueba la distracción del capital distraído en perjuicio de la sociedad y del propio socio, y ello aunque en el operativo intervengan otros socios o responsables cooperadores del sistema de distracción, y/o con más motivo, ya que si la apropiación se lleva a cabo por cosocios y sus actuantes en grado amplio de autoría ex art. 28 CP que alcanza la cooperación necesaria por el dominio del hecho demostrado y fijado con claridad en los hechos probados resulta más que evidente la naturaleza del concepto de perjudicado que debe interpretarse de forma extensiva en tanto aglutina la clarividencia de un perjuicio directo o indirecto y que no puede negarse a los socios de una mercantil, de la misma manera que en el ámbito societario se les reconoce capacidad y legitimación para actuar en beneficio del patrimonio social para tutelar el mismo, que a la postre es el de los propio socios que la integran.

Sobre el concepto de legitimación para ejercer la acusación particular debe postularse una tesis abierta y amplia en el sentido de reconocerla cuando se atisben elementos de perjuicio directo o indirecto al reclamante que postula la legitimación para ser parte acusadora y la naturaleza y razón del derecho que reclama, y cuya negativa constituye vulneración de la tutela judicial efectiva, que es lo que en este caso hubiera ocurrido si se hubiera negado esta legitimación al socio frente a la conducta de los demás. No olvidemos este importante matiz de relevancia procesal en orden a la legitimación.

En la sentencia del Tribunal Supremo 724/2015 de 17 Nov. 2015, Rec. 754/2015 se recuerda que:

'El respectivo apartamiento de su condición como acusación particular, integra denegación arbitraria de su derecho de acceso a la jurisdicción que le ha originado una obvia indefensión....

La STS 476/2007, de 3 de mayo, concluye que consiguientemente, existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se esgrime un obstáculo procesal inexistente y ello constituye un razonamiento influyente en la decisión.

Si bien, dicha doctrina, diferencia la cuestión relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. 'Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador'.

En el presente caso resulta evidente que tal cual está redactado el hecho probado existe legitimación en la sociedad socia, e implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. El socio no puede quedar perjudicado, y, por ello, la sociedad, por conductas de otros integrantes al no poder exigirse un acuerdo societario de la sociedad para reclamar contra otros socios o partícipes en cooperación o dominio del hecho, porque de admitirse esta imposibilidad del primero sería un abuso de derecho o fraude de ley que la sociedad no pudiera ejercitar por mayoría una acción de la que carece por dirigirse contra miembros de la misma.

Si existe perjuicio objetivable, y en este caso existe, como se desprende del relato de hechos probados, y de la fundamentación de la sentencia, existe legitimación para actuar como acusación particular.

La legitimación existirá tanto si el perjuicio es a la sociedad como a los socios como a un tercero del que la sociedad deba responder, o salir perjudicada, y en este caso el socio articula ese derecho porque tiene un perjuicio evidente que ha sido provocado, además, por el resto de los intervinientes en la sociedad perjudicada. Así consta en los hechos probados.

El perjuicio en los delitos de fraude interno, como ha ocurrido en este caso con apropiación indebida y falsedad de documento mercantil no puede quedar circunscrito tan solo a la sociedad, sino que puede extenderse materialmente si desea ejercitar una acción penal en defensa de la sociedad, como aquí ha ocurrido. Y no olvidemos que la sentencia reconoce que el importe a indemnizar lo es a la propia sociedad primeramente perjudicada, con independencia de que sea el socio el que detente la legitimación para actuar con el Ministerio Fiscal, y ello en base a la amplitud conceptual del art. 110LECRIM cuyo incumplimiento o inobservancia hubiera dado lugar a la vulneración de la tutela judicial efectiva del socio.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.-4.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringir la resolución recurrida las disposiciones contenidas en los artículos 252, 250.1.6, 390.1. 2º, 74 y 77 del Código Penal.

Se apunta que, en todo caso, los hechos 'fueron ejecutados de forma desleal por Jaime, amparado en su condición de administrador único de la citada sociedad. Así mismo, y para el caso de mantenerse la calificación delictiva en base en los preceptos antes invocados, se considera que los delitos de apropiación indebida y falsedad documental no se encontrarían en situación concurso medial, en los términos indicados en la Sentencia recurrida, sino que la falsedad quedaría englobada dentro de la apropiación indebida dentro de la fase de consumación de la misma.'

Se apunta por el recurrente que:

1.- La ausencia de participación de mi representado en los hechos declarados probados, al limitarse su intervención en los mismos como mandatario verbal de la entidad Collado de Artaza (sin facultades de representación sobre sus bienes y patrimonio), careciendo de facultades de representación sobre las sociedades Sky Global Solar y TTC2.

2.- No concurrir la conducta típica consistente en que hubiese incorporado al patrimonio de los acusados cantidad alguna de la dispuesta de los fondos de Sky Global Solar, SA, ni que estos participaran en la ejecución de los hechos de la forma que son declarados probados en la Sentencia objeto del presente recurso.

3.- El Sr. Mateo jamás ostentó cargo representativo, ni fue administrador de hecho o de derecho, ni siquiera apoderado de la sociedad SKY GLOBAL SOLAR, S.A., toda vez que en las actuaciones y hechos probados se describe como Jaime era el administrador único de la sociedad, y su hermano Fabio apoderado de la misma, hasta que sus poderes le fueron revocados.

Pues bien, sobre esta cuestión ya se ha dado el debido tratamiento en la sentencia en el FD nº 5 en cuanto a la apropiación indebida en cuanto al primer recurrente, y a lo que nos remitimos absolutamente, tanto en la referencia al relato de hechos probados (al argumentarse ex art. 849.1LECRIM), como a la prueba valorada por el tribunal respecto al dominio del hecho del recurrente y a su decisiva intervención en el operativo según resulta de la extensa argumentación que ya antes hemos sistematizado y en la que consta la intervención directa, participativa y responsable del recurrente.

Pues bien, al plantearse este motivo por infracción de ley debemos remitirnos a lo que consta en los hechos probados, a saber:

Actuación ilícita de Fabio, Maximiliano y Mateo respecto de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

1.- No obstante, y con la misma intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad, Fabio, Maximiliano y Mateo, se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

Metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión.

2.- Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.

3.- No ha resultado acreditado que Miguel Ángel participara en esta operación, tuviera conocimiento de ella o se beneficiara de la misma. '

Con ello, consta que el recurrente:

a.- Actuó con dolo de apropiación para beneficiarse económicamente de manera ilícita.

b.- Se ponen de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

c.- Fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros.

d.- Los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.

Por ello, articulándose el motivo por infracción de ley concurren los elementos del tipo penal, ya que queda acreditada la decisiva actuación del recurrente en la prueba practicada y es condenado como autor, ya lo sea en la modalidad estricta de autor o de cooperador necesario por la relevancia de su intervención. Existe una puesta en disposición de acuerdo de los tres para llevar a cabo el operativo para que mediante el fingimiento de un contrato con TTC2 aparentar una supuesta intermediación de esta para distraer el dinero de Sky globalm traspasarlo a unas cuentas para apropiárselo. La intermediación nunca fue realizada. El contrato resultó ser una 'tapadera' para poder llevar a cabo la distracción del dinero.

No es preciso que el recurrente sea, o no, administrador societario, sino que se pruebe que haya actuado en el operativo de distracción.

Además, hay que recordar que respecto a la distracción de dinero y su ubicación en el delito de apropiación indebida, se mantiene, incluso, tras la reforma por LO 1/2015, ya que, como hemos reseñado, se mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

Se ha argumentado de forma extensa en el FD nº 5 la concurrencia del proceso de subsunción en los hechos y su decisiva participación por su dominio del hecho colaborativo en los hechos derivado de una realidad de los hechos probados en donde consta, incluso, la recepción de los importes, pero aunque no sea así, el tipo penal surge incluso en beneficio de tercero.

Respecto al delito de falsedad documental se ha analizado este tema en el FD nº 7 de la sentencia al que nos remitimos.

Al articularse por la vía del art. 849.1LECRIM nos remitimos a los hechos probados para comprobar que:

'Metodología llevada a cabo fingiendo intermediación con una sociedad de actuación que nunca fue realizada con pago de tres transferencias desde las cuentas de Sky global por importe de 10.219.000 euros a la entidad con la que simulan el contrato TTC2 SRO que luego les abona la suma descontando su comisión.

14.- Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO'.

Existen documentos mercantiles creados ad hoc para el fin de apropiación indebida. Documentos falsos que permiten su incardinación en el tipo penal por el que ha sido condenado como se ha reflejado en el FD nº 7.

Además, la prueba valorada es concluyente:

El tribunal señala que existe en la operación con TTC2...

'Un contrato, un finiquito y documento de liquidación y tres facturas pro forma para la operación con TTC2, documentos todos ellos de indudable naturaleza mercantil de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta y a efectos de aplicación del art. 392 del C.P.

Se considera por este Tribunal además que se trata, respecto de ambas operaciones de un delito continuado de falsedad y que en consecuencia es de aplicación el art. 74 del C.P. Es cierto que, como se ha alegado por la defensa de los Sres. Qiu en el informe, la Jurisprudencia descarta en los delitos de falsedad la continuidad delictiva cuando se falsifican varios documentos en un único acto y para la consecución de un resultado final único. Pero esto no es lo que sucede en el presente caso.

...

Respecto a TTC2 se falsifican tres documentos, el contrato, el finiquito y la liquidación de intereses, y, de la misma forma y en fechas sucesivas las correspondientes facturas en tres ocasiones en las que, una vez cursada la correspondiente orden de transferencia, se procede a la sucesiva realización de las tres indicadas.

No se trata por lo tanto en ninguno de los dos casos de actos únicos de falsedad aunque los mismos se realicen sobre varios documentos, sino de una pluralidad de acciones realizadas en ejecución de un mismo plan pero en momentos diferentes por lo que, respecto de cada una de esas operaciones se habría cometido un delito de falsedad.

En consecuencia, Maximiliano, Mateo y Cipriano, conocido como Fabio son autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.1 2º y 74 del C.P., si bien, como en relación con el delito de apropiación indebida la continuidad delictiva de la que responde Fabio es doble puesto es responsable de las falsedades cometidas en relación con ambas operaciones, lo que igualmente se tendrá en cuenta a efectos de determinación de la pena.

Finalmente hay que decir que este Tribunal entiende que los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad de los que son responsables los acusados citados están en concurso medial del art. 77.1 del C.P. puesto que las conductas falsarias descritas se cometen, de manera indudable, como medio de conseguir la indebida apropiación que se persigue, considerando la Jurisprudencia en sentencias como la de STS 936/2016, de 15 de diciembre, entre otras que en estos casos entran en juego bienes jurídicos diferentes y que, en consecuencia, el desvalor total de la acción no puede abarcarse más que mediante la doble condena pero a través del concurso medial, dado el carácter instrumental de la falsedad.'

El recurrente niega su intervención en las falsificaciones, pero no es esto lo que consta en los hechos probados, y en la prueba que se refleja respecto de su participación en cuanto a que colaboró de forma decisiva, siendo estas falsificaciones el medio o instrumento causal para posibilitar las distracciones de dinero bajo la apariencia de actividades prestacionales inexistentes que permitieron que la sociedad pagara por algo que no se iba a hacer y no se hizo. La ideación del uso de las falsificaciones lo era en servicio del fraude interno, y, en realidad, en perjuicio del otro socio que quedaba fuera del operativo, y al que, obviamente, también se defrauda. La subsunción de los hechos probados en el delito de falsificación de documentos mercantiles es evidente y manifiesta y se ha reflejado en la sentencia la valoración al respecto que de la prueba ha efectuado el tribunal y que se refiere a la siguiente en cuanto al recurrente:

'Operación realizada con TTC2 SRO y apropiación de 10.219.000 euros de sky global.

ar.-En relación con la operación realizada con TTC2 SRO consta en las actuaciones un contrato fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares por la que se efectuaron desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, y las correspondientes órdenes bancarias para que dichas transferencias se realizaran, entendiendo este Tribunal acreditado a través de la prueba practicada que dicho contrato no era real y que la referida prestación nunca se efectuó, teniendo únicamente por objeto disponer por parte del administrador de la sociedad, junto con Fabio, Maximiliano y Mateo, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros.

La prueba acerca de la inexistencia de causa en el contrato y fin de apropiación en los recurrentes.

as.-El supuesto contrato de Sky Global Solar SA con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 consta unido a las actuaciones tanto por haber sido hallado en el disco duro del ordenador atribuido a David y que, al parecer también utilizaba Mateo, constando unido, entre otros al folio 39349 y ss del Tomo 9 de las actuaciones, en el informe pericial de la Guardia Civil y como documento 30 con el informe de KPMG como al ser intervenido en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca y que consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6 de las actuaciones, traducida a los folios 2820 y ss del Tomo 7.

Según dicho contrato la empresa TTC 2 SRO se dedica a la intermediación comercial y de paneles solares, así como cuanto equipamiento eléctrico, mecánico y electrónico es necesario para la puesta en marcha, mantenimiento y adecuado funcionamiento de huertos o plantas solares fotovoltaicas.

También se hace constar que Sky Global Solar, es propietaria de las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 SL y Sky Sierresita-Cortijo Viejo 2 SL las cuales están promoviendo la construcción llave en mano de los parques fotovoltaicos en Espejo (Córdoba) así como que tienen previsto suscribir con Espelsa un acuerdo sobre el suministro de paneles solares para la construcción de ambos huertos.

Se prevé en ese contrato, que Sky Global Solar SA no va a poder 'por una serie de razones' suministrarse en un plazo muy corto los paneles que necesita tanto para la comercialización como para que Espelsa pueda terminar la construcción de los dos parques fotovoltaicos de quien se dice en el contrato que es su único proveedor, Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Limited, haciendo referencia a la necesidad de que para acogerse a la tarifa primada las plantas tienen que estar conectadas e inscritas no más tarde del 28 de septiembre de 2008 y que por lo tanto la ejecución de obra debe estar finalizada antes del 15 de septiembre de 2008, y las placas deben ponerse a disposición de Sky Global Solar no más tarde del 30 de agosto de 2008.

Para todo ello, en teoría se suscribe entre Sky Global Solar SA y TTC 2 un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministro y localización y presentación de nuevos suministradores, en virtud del cual Sky Global Solar contrata los servicios de TTC2 consistentes en la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

Supuestamente conforme a lo acordado en ese contrato y en abono del precio pactado por los servicios contratados, Sky Global Solar SA realiza tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros lo que supone un total de 10.219.000 euros.

Consta también, en la documentación encontrada en los efectos intervenidos y en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca, a los folios 2425 y ss del Tomo 6 de las actuaciones un documento de fecha 3 de septiembre de 2008 de 'finiquito de relaciones comerciales' así como un anexo a dicho contrato para el cálculo de las comisiones que le corresponden supuestamente a TTC2.

Conclusión sobre la inexistencia de causa en el contrato y fin apropiativo y pruebas al respecto de esta conclusión.

at.-Este Tribunal considera sin embargo que, de la prueba practicada resulta acreditado que dicho contrato no es real sino simulado y que en consecuencia las referidas transferencias no tenían por objeto el pago de servicios, que nunca fueron prestados, sino el apropiarse indebidamente de los fondos de Sky Global Solar SA por parte de los acusados Fabio, Maximiliano y Mateo.

Razones de la inferencia:

1.- En primer lugar, ninguno de los tres acusados mantiene haber llevado a cabo ningún tipo de negociación con TTC 2 SRO en relación con ese contrato, negando Fabio, pese a ser quien en la empresa se encargaba del suministro de paneles, conocer a TTC2, lo que, de acuerdo con el objeto del contrato carece de toda lógica.

2.- Innecesariedad de esa intermediación:

Tampoco refiere el citado acusado que tuvieran problemas con el suministro de paneles y que por ello hubiera que buscar quien les facilitara dicho suministro.

Hay que tener en cuenta que de la prueba practicada se desprende que una de las principales actividades de Sky Solar Global SA era el suministro de paneles fotovoltaicos a otros clientes, explicando Fabio que con frecuencia tenía que ir a Valencia a recibir los barcos con los paneles para que luego a través de camiones fueran distribuidos por toda España, y que el principal, aunque no único como se dice en el contrato, proveedor de paneles solares para la sociedad era Marcelino a través de otra sociedad suya, sin que conste en modo alguno que en febrero de 2008, y pese a la intensa actividad que Fabio explica que desarrollaban, tuvieran problemas con el suministro de paneles que les pudieran impedir la venta de los mismos a sus clientes y la instalación en sus propios parques fotovoltaicos del Espejo de los necesarios para poner en marcha dichos parques en la fecha necesaria.

3.- No consta que se realizara petición o reclamación alguna al Sr. Marcelino por la carencia de paneles, existiendo una importante facturación por el suministro realizado tanto por el denunciante como por otras empresas, y lo que parece que se producían eran problemas por los defectos que presentaban los paneles que eran suministrados y las reclamaciones que por ello tenían de los clientes, refiriéndose el contrato al que se ha hecho referencia no a este tipo de problemas sino a una imposibilidad de recibir en tiempo los paneles que se necesitan. Para ello a lo que se compromete TTC2 en el contrato, por el que percibe más de 10 millones de euros es a la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

4.- Mateo tampoco refiere haber participado en la supuesta negociación con TTC2 ni tener conocimiento alguno de problemas con el suministro de paneles afirmando solamente que sabe que Jaime era un desastre y que Maximiliano tuvo que ayudarle a documentar las garantías de los paneles que se habían vendido por si luego había reclamaciones.

Sí hace referencia a estos problemas Rosalia en su declaración como testigo prestada en el acto del juicio oral, pareciendo que tenía más conocimiento del suministro de las placas solares que el propio Fabio que trabajaba a diario en la empresa y se dedicaba a ello además de ser hermano de Jaime y trabajar con él en la empresa todos los días.

Así relata la testigo que antes del verano hubo un problema por el que Jaime estaba muy presionado ya que tenían que llegar a tiempo las placas para poder cerrar el parque, y Jaime le dijo que tenía problemas con las placas y que había detectado una partida que no era de ellos pero que llevaba su pegatina por lo que creía que Su les 'hacía la cama'. Según mantiene Rosalia, ella le indicó que hablara con Felicisimo, un abogado suizo al que Maximiliano y ella conocían y gracias a eso llegaron las placas a tiempo y se pudo acabar el parque.

Afirma que cuando Jaime le contaba los problemas, ella se los transmitía a Maximiliano porque sabía que éste podía ayudarles, y les ponía en contacto. Además, según mantiene, existía un problema y es que Jaime no documentaba los negocios que hacía por lo que le dijo que se pusiera en contacto con Maximiliano para que le ayudara ya que tenía que tener documentado bien todo el expediente.

Respecto a qué placas suministró TTC2, afirma que las del puerto de Valencia, que antes de verano Jaime le comenta que Marcelino no le da las placas y ha visto una partida de sus placas que se van hacia otro lado por lo que van a tener un problema con el suministro de las placas y es entonces cuando ella le dice que contacte con el abogado suizo que ya ha solucionado algún grave problema a clientes suyos porque 'está por el mundo' y como sabía que Maximiliano le conocía le dijo a Jaime que hablara con Maximiliano para que contactara con él, desconociendo cuál es la relación entre Maximiliano y TTC2.

Rosalia niega que conociera la venta del parque a FCC antes de que se produjera, manteniendo, igual que Marcelino, que se enteró por los periódicos, pese a la buena relación que parece que tenía con Jaime, y explica que a la vuelta del verano viene a Madrid y Jaime se lo cuenta y de ahí surge la necesidad de tener las cosas documentadas en cuanto al suministro de las placas por TTC2 y que les ayudara Maximiliano para que se documentara quiénes eran los fabricantes, qué placas habían traído y a dónde habían ido por si en el futuro existía alguna reclamación. Manifiesta que ese contrato con TTC2 lo había hecho Jaime a principios de 2008 porque a finales de 2007 es cuando Jaime le cuenta que Marcelino le hace la cama en cuanto a las placas y necesita suministro de placas de otro sitio porque no se fiaba, aunque con anterioridad parece que sitúa esta supuesta conversación en 2008, 'antes del verano'.

Jaime llevaba la empresa, según la testigo, de una manera desorganizada y en 2007 habían ganado algo, pero en 2008 le dijo que si no vendía los parques tendrían unas pérdidas horribles, y que, gracias al suministro de placas a través de TTC2 se pudieron terminar los parques. No queda claro en la declaración de la testigo si la intervención de Maximiliano, y del llamado Felicisimo fue para encontrar a quien les suministrara placas para terminar los parques o para documentar la actividad que ya se había realizado a través de TTC2.

Los peritos de KPMG

1.- Así en su informe de 24 de abril de 2009 los peritos de KPMG señalan que se encontró en el ordenador de David documentación que acredita las relaciones entre Sky Global Solar y TTC2 y las tres transferencias realizadas por parte de la primera a la segunda por un importe total de 10.219.000 euros.

2.- Aportan con el informe, como documento nº 30 el contrato de uno de febrero de 2008 supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO y como documento 31 el finiquito y anexo de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008, de los que se desprende cuatro de los potenciales nuevos suministradores de Sky Global Solar son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star.

3.- Se aportan con dicho informe, como documento 29, las copias de las solicitudes de dichas transferencias al Banco de Sabadell en fecha 9 de octubre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, el 22 de octubre por importe de 3.000.000 de euros y en 23 de octubre de 2008 por importe de 4.290.000 de euros, acompañándose de las correspondientes facturas pro forma.

4.- Como documento nº 7 se acompañan al informe las 3 transferencias realizadas por Jaime como administrador de Sky Global Solar a favor de TTC2 por un importe total de 10.219.000 euros: dos por importe de 3.000.000 de euros de fechas 22 de septiembre de 2008 y 9 de octubre de 2008 y una por importe de 4.219.000 euros de 23 de octubre de 2009. En todas consta como beneficiaria TTC2 Spolecnost & Rucenim Omezenyh y se realizan a la misma cuenta NUM005 del Barclays Bank de Churchil Place en Londres, constando en todas ellas como concepto 'Pago s/pro forma invoice'.

5.- El documento nº 8 del informe contiene una información obtenida de la base de datos Dun & Bradstreet en la que aparece que TTC2 está domiciliada en Bratislava (Eslovenia) y que su objeto social es el asesoramiento empresarial en el ámbito del libre comercio, la organización de ferias y exposiciones y de actividades de capacitación y conferencias, actividades de comercialización, el procesamiento de proyectos para la transferencia de instrumentos en el ámbito del libre comercio, y técnico-arreglos de organización para la ejecución de los proyectos de transferencia y los instrumentos estructurales, sin ninguna referencia expresa por lo tanto a las energías renovables y parques fotovoltaicos o suministro de paneles solares.

6.- Según se expone en el informe, en la página 21 del mismo, en los dispositivos informáticos analizados se encontraron correos electrónicos de 2007, que se aportan como documentos 31, 32, 22 y 34 y en los que el remitente o destinatario es Fabio y de los que se desprende la existencia de relaciones comerciales entre SKY GLOBAL SOLAR SA y son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star con anterioridad a la supuesta intermediación de TTC2.

Análisis de documentos que permiten confirmar el uso de TTC2 para conseguir los recurrentes apropiarse del dinero

ay.- 1.- Por otra parte se han encontrado también correos electrónicos que se acompañan como documento 35, posteriores a la compraventa de los parques fotovoltaicos, remitidos entre Jaime, Fabio, Maximiliano y Mateo así como con los representantes de Asesoría Ruiseñores, entre los que está Dionisio, y en los que se expone la necesidad de que se firmen unas cartas modelo antedatadas sobre la supuesta prestación de servicios de TTC2, siendo Maximiliano y Mateo quienes dan las instrucciones a Jaime para la elaboración y firma de esas cartas a fin de que el mismo se ponga en contacto con los representantes de dichas entidades para que se las firmen.

2.- De la lectura de dichos correos se desprende que los interlocutores admiten la posibilidad de que alguna de esas personas les pongan reparos para la firma, lo que no es lógico si lo que se dice en esas cartas respecto a la intermediación de TTC2 es real, y que se prevé incluso la posibilidad de sustituir en esas cartas a TTC2, por otra sociedad denominada Glittersun LLC lo que aporta también indicio de que no es real lo que en esos documentos se expone y que el contrato con TTC2 es puramente ficticio.

3.- Así en el documento 45 se incluye un correo de Maximiliano desde su dirección en Sky Global de 12 de septiembre de 2008, remitido a Jaime, Rosalia-CENSI- y Mateo también en su dirección de la sociedad adjuntando la carta en inglés que, con fecha anterior al 25 de agosto tiene que firmar Topsola, CEEG, Topco Scientificy y que el mismo modelo de carta pero únicamente con los dos primeros puntos deben firmársela a Jaime alguien de Suntech, Motech, Maxsolar y Wanxiang Group, aunque a uno de ellos o al que le ponga problemas de firmársela con fecha de hace más de un mes puede 'cogérsela' con fecha de después de 15 de septiembre, indicándole el párrafo que tiene que cambiar en ese caso y Maximiliano le señala cómo tiene que quedar y en el que se incluye como sociedad que hace la intermediación la compañía GLITTERSUN LLC, es decir una diferente de TTC2, advirtiéndole que observe que es el mismo párrafo que en las otras cartas pero introduciendo una sociedad distinta que, según Maximiliano 'luego puede ser muy útil'.

4.- Este correo es respuesta a uno que le ha enviado Jaime en el que le dice a Maximiliano que necesita que le envíe el contrato 'que hemos firmado allí en escaneado' y que 'Necesito repasar cual empresa debo firmar la carta. Tengo ya 5 Star y Topsolar en Marcha'.

5.- El documento nº 46 es un correo remitido el 19 de septiembre de 2008 por Jaime a Fabio en el que sin texto le reenvía el que él ha recibido el día anterior de Jesús Carlos de TTC2 con la factura proforma de 10 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros.

6.- En el documento 47 se encuentra un correo remitido por Fabio para David, de 8 de octubre de 2008 en el que le reenvía un correo que le ha remitido a él Felicisimo (el abogado suizo del que habla Rosalia en su declaración) ese mismo días adjuntándole, según lo acordado, una factura proforma que el día 3 de octubre de 2008 le ha remitido a él Jesús Carlos, enviándole un correo remitido por ese mismo día también a Jaime. Las facturas que se adjuntan son la de 1 de octubre de 2008 de TTC2 por importe también de 3.000.000 de euros y la de 13 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros.

7.- El documento 48 contiene un correo de Jaime de 24 de octubre de 2008 para Maximiliano y con copia para Mateo en el que se adjunta la comunicación de la empresa TTC2 en correo remitido por Jesús Carlos el 23 de octubre de 2008 en el que le hace una liquidación de intereses de las cantidades que constan en las facturas por los días que se han tardado en pagar por importe total de 23.935'03 euros.

8.- Como documentos 43 y 44 se aportan un escrito al Banco de Sabadell ( Prudencio) de fecha 18 de enero de 2008, sin firmar en el que se dice que se va a pedir al Banco un aval por estar próximos a suscribir un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministros y localización de nuevos proveedores con comisiones máximas en torno a los quince millones, y a fin de que por el Banco se les informe de la viabilidad del aval y las condiciones económicas del mismo, y otro escrito, supuestamente del Banco de Sabadell de fecha 28 de febrero de 2008, contestando que no se está en disposición de acceder a dicha petición.

Cálculo por los peritos sobre la distribución entre los recurrentes del dinero obtenido y valoración del tribunal.

Para los peritos el contrato con TTC2 no tiene sentido económico. Era una ficción al servicio del fraude.

az.- 1.- En el acto del juicio los peritos de KPMG que elaboran el informe de 13 de enero de 2020 aportan como documento nº 31 la referida carta de 18 de enero de 2008 y determinan las propiedades de ese documento afirmando y ratificando que el mismo fue creado el 23 de octubre de 2008 (pese a la fecha del documento muy anterior) a las 12'32 horas, siendo modificado 14 minutos después, y figurando como autor de dicho documento Mateo.

2.- Los peritos afirman además en el folio 21 del informe de 24 de abril de 2009 que han hallado una hoja de cálculo adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio el 2 de noviembre de 2008, que se aporta como documento 37 con el informe en el que el asunto es 'según mi ajuste', y en la que se realiza el cálculo de la repartición de los fondos transferidos a TTC2 ascendentes a 10.219.000 euros.

3.- De dicha cantidad, según ese documento, la comisión del intermediario, parece que TTC2, sería de 1.080.000 euros, el Grupo A recibiría 6.397.300 euros, esto es el 70% del total, de los cuales el 2%, es decir, 127.946 euros sería para Mateo, que se entiende que ese Mateo y del resto el Grupo A debería recibir 3.275.816 en la cuenta 1 y 2.993.538 euros en la cuenta 2 señalándose que deberían recibir estos datos. Por su parte el Grupo 2 percibiría un 30% esto es, 2.741.700 euros.

4.- El documento 49 acompañado al informe contiene un correo remitido por David a Jaime el 27 de octubre de 2008 que tiene como asunto 'Nuevo balances SKY a 30-09-08' y en el que David le remite las nuevas cuentas de la sociedad a 30 de septiembre habiendo quitado el gasto del primer pago a TTC2 de septiembre de 3 millones, advirtiéndole que los otros dos pagos de octubre no estaban incluidos explicándole a continuación que el resultado sube a 11 millones y que están trabajando en el análisis de los resultados, operación a operación, para llegar a esa cantidad, señalándole los puntos que, para ello hay que tener en cuenta. Le adjunta a ese correo la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación. Hay que tener en cuenta que, en la Junta de 21 de octubre de 2008 el administrador señaló que los beneficios por la venta de los parques era de 12 millones de euros aproximadamente por lo que parece que se están 'ajustando' las cuentas para que ofrezcan dicho resultado.

5.- En el informe los peritos concluyen que los supuestos servicios prestados por TTC2 son irreales, lo que ratifican en el acto del juicio oral, en el que comienzan recordando en relación con esta cuestión que el objeto de su informe era no sólo saber que había pasado con los fondos, sino buscar la razonabilidad económica de las operaciones con las que supuestamente se correspondía el traspaso de fondos. En cuanto a lo que se establecía en el contrato de TCC2 respecto a que era preciso encontrar nuevos proveedores para Sky Global Solar, afirman que lo que comprobaron en la evidencia digital es que respecto a los que aparecían en esos contratos Sky Global Solar ya había tenido una relación mercantil previa o había comunicación previa con ellos.

6.- En cuanto a las transferencias por más de 10 millones de euros a TTC2 por un supuesto contrato, en primer lugar se encontraron en los efectos informáticos intervenidas toda la información de dichas transferencias, pero no hallaron, sin embargo, evidencias de la prestación de los servicios a que se refieren dichas transferencias.

A los peritos no les parece razonable, económicamente ni el contrato ni el finiquito.

La primera finalidad del contrato era la reserva de las placas solares, y si bien es cierto que en ese momento, porque iba a cambiar la legislación, había una demanda de placas importantísima en el mercado y era necesario garantizar poder llegar a disponer de placas suficientes antes de la fecha en que se producía el cambio, entienden que la única manera que había para garantizar las placas era hacer un pedido en firme, pagando una cantidad.

7.- Consideran que en este contrato la otra parte no tiene contraprestación alguna y en cuanto a la comisión por intermediación para la localización de proveedores todos los que se presentan ya habían prestado servicio, de tres de ellos, al menos, aparecen en los ordenadores facturas proforma y comunicaciones de dichas entidades con Jaime y Fabio, por lo tanto no hay una aportación nueva.

8.- Además, según explican, de acuerdo con el contrato se pagan casi cinco millones de euros, y si el precio es 17 céntimos por cada vatio que se abona a cualquier distribuidor, el precio abonado supondría un suministro de 57 millones de vatios cuando la planta sólo tiene 20 millones, por lo que los peritos consideran que el contrato no tiene ningún sentido económico.

9.- En cuanto a la comisión de intermediación, de 3 céntimos, supondría que las placas compradas a esos proveedores saldrían muchísimo más caras que las que se piden a la sociedad de Marcelino, Sky Global Hong Kong Internacional y creen que no hay ninguna compañía en el mundo que hubiera firmado ese contrato, pues es antieconómico.

10.- Los peritos añaden que ese contrato se hace con TTC2 que, según las cuentas anuales auditadas de 2008 muestran que no tiene apenas actividad económica, tiene activos de muy pocos miles de euros, no tenía ni un solo euro de gasto de personal, y tenía pocos gastos que eran como 14 mil euros por lo que TTC2 no es una empresa o entidad de la que se pueda presumir que ha prestado un servicio de asesoramiento que le haga merecedor de una comisión de 10 millones de euros que además no es proporcional al precio recibido por la venta del parque.

11.- Exponen también que en los correos electrónicos encontrados vieron la intervención de diferentes personas, principalmente Maximiliano y Mateo junto con Jaime y apareciendo también en numerosas ocasiones Fabio, que entre ellos se intercambian para generar documentos relativos a esta transacción, con la finalidad de justificar la realidad de esas operaciones, pudiéndose comprobar, del tenor literal de los mismos que se intenta conseguir documentación de que los proveedores, pese a haber prestado servicios con anterioridad, se han conocido a través de la intermediación de TTC2, lo que al entender de los peritos es, evidentemente, una maniobra de justificación.

12.- Se recuerda que el contrato con TTC2 tiene fecha de uno de febrero de 2008 y en cambio se remite firmado en un correo posterior, de septiembre de 2008, además de que ya había operaciones con los mismos proveedores en su mayoría en 2007.

13.- En cuanto al documento 37 aportado con su informe, relativo al reparto de beneficios afirman que es una hoja de cálculo, adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio en el que la cifra principal es igual a la transferencia realizada a TTC2 y la participación equivalente a la de los socios en las participación de las acciones aunque consten como Grupo A y Grupo B, salvo el accionista del 46 por ciento de Sky Global Solar, que es el Sr. Marcelino, por lo que concluyen que ese dinero se lo repartieron entre Jaime, Fabio, el señor Maximiliano y los que se llevaron las comisiones.

14.- Respecto a si la intervención del Sr. Maximiliano en la operación con TTC2 y si la misma puede ser equiparable a la de Hugo respecto a Justo manifiestan que lo que se desprende de los correos es que el señor Maximiliano da instrucciones para firmar, muchos meses después a que se ha hecho la operación de compraventa, los contratos y la documentación que den soporte a las transferencias realizadas a TTC2, y que si mantienen en la página 25 de su informe que Maximiliano y Muniesa participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados.

Para valorar la razonabilidad o no de la operación analizaron el contrato y la liquidación del mismo y consideran que en los correos lo que se intenta es justificar algo que no se tiene, pidiendo para ello cartas, y previendo modificar las mismas si el supuesto proveedor pone pegas, comprobándose que con dichos proveedores ya existían relaciones previas.

Se añade por el Sr. Maximiliano que, como consta en las actuaciones, se solicitó después de su informe la comisión rogatoria a la República Eslovaca la cual tuvo éxito y en la misma se comprueba que TTC2 carece de actividad. Aclara que ellos no viajaron a la República Eslovaca con anterioridad a que se librara la comisión rogatoria para comprobar los datos.

15.- Los contratos estaban antedatados. El contrato de servicio con TTC2 no tenía ningún sentido.

Por ello ratifican las conclusiones de su informe respecto a que se han encontrado evidencias suficientes de que los contratos se han antedatado y de que los cuatro proveedores ya lo eran con anterioridad al contrato, considerando que las evidencias halladas eran suficientes para hablar del sinsentido del servicio contratado. Insiste el perito que no tiene sentido pagar una comisión millonaria para encontrar un proveedor que ya lo era y con independencia de que se tuvieran o no problemas con las placas suministradas por el denunciante, el perito considera que es antieconómico pagar para que te presenten a un proveedor que ya es tu proveedor.

Informe emitido por los peritos de la guardia civil.

1.- En el informe emitido por los agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 y NUM007 que consta a los folios 3885 y ss de las actuaciones y que ratifican en el acto del juicio oral, se señalan también los documentos encontrados en los efectos intervenidos en relación con la operación realizada a través de TTC2.

2.- Así, especifican que en el ordenador de Fabio se encontró, en primer lugar, una cadena de correos electrónicos, a los que igualmente se refiere el informe de KPMG y que constan en las actuaciones, enviados entre el 4 y el 11 de septiembre de 2008 en los que se detalla la necesidad de que algunos fabricantes chinos de paneles fotovoltaicos firmen una carta modelo con el fin de certificar que Sky Global Solar SA ha sido presentado al fabricante chino con la intermediación de TTCS.

3.- Los agentes resaltan que se observa en uno de esos correos que Dionisio (en representación de Asesoría Ruiseñores) envía un correo a Maximiliano, con un fichero adjunto que es una carta tipo, en inglés, que certifica lo anterior, dejando en blanco los campos correspondientes a los representantes de los proveedores en blanco para poder ser cumplimentados según necesidades, indicándose en el correo 'necesitamos que estos fabricantes chinos nos firme esta carta. Es muy importante tienen que llamar personalmente con ellos'.

Del contenido de esos correos, que constan también en otros lugares de las actuaciones, se desprende que quien está encargado de ponerse en contacto con los proveedores para intentar que le firmen esas cartas tipo es Fabio.

4.- Igualmente indican los agentes en el informe que en el mismo ordenador de Fabio se encontró un correo de 11 de septiembre de 2008 en el que Maximiliano le envía a Jaime el contrato con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 y el finiquito y liquidación de 3 de septiembre de 2008 en los que se fija que el total a pagar a TTCS por los supuestos servicios es de 10.219.000 euros y un correo de 16 de septiembre de 2008 en el que Jaime le remite a Fabio dicha documentación.

5.- En el mismo ordenador de Fabio se encontraban, según señalan los agentes en su informe, una cadena de correos electrónicos enviados entre el 3 y el 8 de octubre de 2008 en los cuales se envían la segunda y tercera facturas pro forma emitidas por TTC2 señalando que en el correo electrónico de 3 de octubre de 2008, Jesús Carlos, representante de TTC2 le remite a Jaime así como a Felicisimo, empleado de un despacho fiduciario de nombre Entheus, con sede en Lugano (Suiza), así como que las facturas son también reenviadas a Fabio y por éste a David.

6.- También se encontraba en este ordenador de Fabio según informan los agentes el correo electrónico enviado por David el 27 de octubre de 2008 a Jaime y Fabio con las nuevas cuentas de Sky Global Solar SA a fecha 30 de septiembre de 2008 una vez eliminada la transferencia de TTC2 y de las que resulta un beneficio de 11 millones de euros.

7.- En cuanto al ordenador de David los peritos de la Guardia Civil indican en su informe los documentos que encontraron y les parecieron relevantes en relación con la operación efectuada con TTC2 señalando entre ellos la carta supuestamente enviada al Banco de Sabadell solicitando el aval y la contestación a la misma remitida presuntamente por el Banco de Sabadell fechada el 28 de febrero de 2008. No se ha practicado prueba con el Banco de Sabadell respecto de si efectivamente pudo solicitarse dicho aval pero no parece que ello fuera posible dado que, como se ha expuesto con anterioridad, consta que el documento en el que tal aval se solicita fue elaborado en fecha muy posterior a la supuesta respuesta del citado Banco.

8.- Especifican también los agentes los correos remitidos en los que se contienen las tres cartas tipo que debían conseguir que firmaran los proveedores y que se basan en la que Dionisio le remite a Maximiliano en un correo electrónico de fecha 4 de septiembre de 2008, enviándoselas después Maximiliano a Jaime y Mateo y por Jaime a Fabio. Los agentes diferencian que la carta tipo A tiene tres párrafos, es de fecha anterior al 25 de febrero de 2008 y tiene que ser firmada por las empresas Topsola, Ceeg y Topco Scientific, en la carta tipo B se elimina el tercer párrafo que hace referencia a que se ha producido una venta y tiene que ser firmada por las empresas Suntech, Motech Maxsolar y Wanxian Group, que nunca han sido proveedores de Saky Global Solar, y en la carta tipo C de fecha 15 de septiembre de 2008 se sustituye como empresa intermediaria a TTC2 por Glittersun, haciendo constar en los correos que ésta última está destinada a empresas suministradoras de paneles que han puesto algún problema con las fechas de las anteriores.

9.- Igualmente se señala en el informe como encontrado en el ordenador de David la orden de transferencia al Banco de Sabadell de fecha 22 de septiembre de 2008 a favor de TTCS por importe de 3.000.000 de euros y la factura proforma de fecha 1 de octubre de 2008 emitida por TTC2 a Sky Global Solar SA en concepto de primer pago de comisiones de acuerdo al contrato de intermediación de uno de septiembre de 2008 y finiquito de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008.

Valoración ante ambos informes y corroboración por las comisiones rogatorias.

1.- Como se comprueba del contenido de dicho informe ambas periciales corroboran el hallazgo en los ordenadores de toda la documentación que acredita la irrealidad del supuesto contrato con TTC2 y que dicha documentación se realiza exclusivamente para justificar la salida de los 10.219.000 euros de las cuentas de Sky Global Solar SA de los que se apropiaron indebidamente los acusados que intervinieron en ello.

2.- Lo anteriormente resulta confirmado también por el resultado de las comisiones rogatorias libradas a la República Eslovaca, e incluso Andorra.

3.- Así, consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6, traducida al castellano en los folios 2820 y ss del Tomo 7 el resultado de la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca en la que declararon como testigos la contable de la sociedad Leonor y Roman, el cual se dice que ejerce las funciones de suplente del administrador. Ambos habían sido propuestos para el acto del juicio oral como testigos y se intentó su citación, sin que pudiera constatarse el resultado de la misma, habiendo renunciado las partes a su declaración en el acto del juicio oral.

4.- Quien no compareció a la citación de las autoridades de la República Eslovaca fue Jesús Carlos, alegando al parecer que tenía domicilio en la República Checa, pese a que consta que es el administrador de TTC2 y que esta sociedad tenía su sede y domicilio social en la República Eslovaca a donde el citado administrador acudía con frecuencia, debiendo también recordarse que el perito Carlos Manuel afirma que Jesús Carlos estuvo en Madrid dando explicaciones a sus colaboradores con el acuerdo con Sky Global Solar SA.

5.- En todo caso de la documentación obtenida en dicha comisión rogatoria, entre la que se encuentra la declaración tributaria de TTCS SRO entre 2005 y 2008 y certificaciones de la Seguridad Social se desprende que dicha entidad no tenía gastos de personal, y no se hacía constar en dichas declaraciones tributarias el pago de 10.219.000 euros por parte de Sky Global Solar SA.

6.- Además Jesús Carlos, pese a no acudir a la citación de la Fiscalía de Bratislava, remitió un escrito en el que se hace constar que TTC2 SRO había sido invitada por la sociedad a la que parece que pertenece el Letrado que en el acto del juicio ejerce la defensa de los Sres. Íñigo Cipriano, para que proporcionara información acerca de las relaciones con Sky Global Solar.

7.- A tal fin y para intentar acreditar que TTC2 sí se dedica a las energías renovables y al suministro de placas solares, aportó un folleto o presentación de la sociedad, curiosamente en español, incluido el título de un apartado (el 7) que luego está desarrollado en alemán, y en el que dice que se dedica a esta actividad desde 2007, y entre los proyectos de referencia aparece el realizado en 2008 para Sky Global Solar, aunque también adjuntó un extracto de la inscripción en el Registro Mercantil de Bratislava en el que, entre el objeto social de TTC2 no se recoge ese tipo de actividades.

8.- Igualmente aportó Jesús Carlos, de la manera expuesta, un informe de una auditoría con las cuentas de la sociedad a 31 de diciembre de 2008 en la que no se refleja el capital recibido de Sky Global Solar SA a través de las transferencias, los contratos suscritos supuestamente con TTC2, tanto el de uno febrero de 2008 como el de finiquito de 3 de septiembre de 2008 y su liquidación, así como las facturas libradas en pago de las transferencias realizadas y los contratos supuestamente firmados por TTC2 con Sunnywatt y Mondo Clima para el suministro de paneles solares en fecha 6 de enero de 2008.

También aportó un escrito de Barclays Wealth de Bratislava, de 11 de junio de 2010 en el que se hace constar las transferencias que realizó Sky Global Solar SA Spain (sic) a las cuentas de TTC2 y que, sin embargo esta sociedad no ha hecho ningún pago a Sky Global (HK) International Ltd, Sky Global (HK) Development Ltd., Collado de Artaza Miguel Ángel, los hermanos Jaime, Rosalia, Mateo (escrito tal como es con 'ñ' pese a que el escrito se supone que está hecho en Bratislava), y Maximiliano.

9.- El resultado de dicha comisión corrobora, al entender de la Sala la existencia de los referidos contratos pero no la realidad de la actividad por la que los mismos se realizaron, y, aunque se incluya en el referido proyecto o presentación que pudiera tenerse o haberse realizado a estos efectos, los documentos oficiales de la sociedad no reflejan la realidad de la operación que sustentaba el pago de la importante cantidad de 10.219.000 euros.

En cuanto al supuesto escrito de Barclays podría haberse aportado uno de la entidad en España a los mismos efectos puesto que los pagos se realizaron no en la sucursal de Bratislava sino en una de Londres, no se recoge correctamente el nombre de Maximiliano y además es evidente que los pagos se pueden hacer a nombre de terceros, personas físicas o jurídicas distintos de los incluidos en esa relación.

Precisamente para intentar localizar si se habían producido pagos a los acusados de los importes transferidos a TTC2 se acordó librar comisiones a Reino Unido, que finalmente no se expidió, y a Andorra, ésta última como consecuencia del contenido de la conversación cuya grabación se aportó y a la que, a continuación se hará referencia.

Según consta a los folios 10.258 y ss del Tomo 12 de las actuaciones, la comisión librada a Andorra, que tenía por objeto obtener información bancaria, no fue diligenciada porque pese a que, como consta en el folio 10.291 el Ministerio Fiscal se mostró conforme con su cumplimentación, se personó en Andorra un Letrado en defensa de Maximiliano, oponiéndose por motivos tanto formales como de fondo a que se realizaran las diligencias interesadas lo que fue acogido en auto de 11 de febrero de 2016 de la autoridad judicial exhortada la cual acordó devolver la comisión rogatoria sin cumplimentarla. Lógicamente, no parece que fuera necesaria la personación en Andorra en representación de Maximiliano ni que dicha parte se opusiera a la práctica de las diligencias acordadas si pensara que el resultado de la misma no iba a perjudicarle.

10.- De todo lo expuesto, este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.

11.- De la simple lectura de los correos obrantes en las actuaciones no cabe sino confirmar el análisis que efectúan los peritos de KPMG respecto a que el contrato con TTC2 no responde a la realidad en primer lugar porque es antieconómico, compartiéndose la valoración que realizan los peritos respecto a que se abonan dos millones de euros por algo que Sky Global Solar realizaba de manera habitual como era procurarse el suministro de paneles solares, que tanto instalaba en los parques que construía como vendía a terceros y el resto por la supuesta localización de unos proveedores que ya lo han sido con anterioridad de Sky Global Solar como resulta acreditado con la documentación también encontrada en los efectos intervenidos.

12.- Rosalia explica respecto de Jaime que era una persona muy hábil, que conseguía todo lo que quería, no correspondiéndose esa manifestación con que a continuación afirme que tuvo que buscar la ayuda de Maximiliano y éste la de Dionisio y un abogado suizo ( Felicisimo) para que buscaran por todo el mundo algo que los hermanos Íñigo Cipriano recibían directamente desde China, principalmente a través de Marcelino, y también de otros proveedores con los que Fabio tenía frecuente y buena relación de acuerdo con el tenor de los correos que, a finales de noviembre de 2007 intercambiaba con dichos proveedores, algunos de los cuales aparecen en el famoso contrato con TTC2.

13.- De todo ello resulta acreditado que, no sólo se simularon los citados contratos sino que además se preparaban unas cartas que Maximiliano recibía de Dionisio y él y Mateo se las reenviaban a Jaime y Fabio para conseguir, de una manera similar a como lo intentaron con Espelsa, que los proveedores se las firmaran para simular nuevamente la intermediación de TTC2.

Del contenido de esos correos, contenidos en los informes periciales citados se desprende que en modo alguno está intentando Maximiliano conseguir reunir la documentación de una verdadera actividad de la empresa, ni en relación con garantías de paneles ni ninguna otra cuestión real, como pretende Rosalia, sino simplemente la que pudiera justificar las transferencias realizadas por unos servicios de los que no existe constancia alguna que se hayan realizado, que de haberlo hecho habrían sido absolutamente perjudiciales para la sociedad y que por lo tanto carecen de otro sentido que el fin ilícito que se imputa a los acusados.

Conclusión del tribunal de la prueba practicada.

CONCLUSIÓN CLAVE DE RELEVANCIA DE AUTORÍA:

En consecuencia y de todo lo expuesto se entiende por este Tribunal plenamente acreditado que del capital recibido en Sky Global Solar SA y mediante la elaboración de unos contratos falsos con TTC2, salió de las cuentas de Sky Global Solar la cantidad de 10.219.000 en cuya indebida apropiación participaron Fabio, Maximiliano y Mateo quienes con independencia de lo que pudiera luego corresponderles a cada uno de ellos en el reparto del capital sustraído conforme a lo que hubieran acordado, participaron conjuntamente en todas las actuaciones realizadas para conseguir el fin perseguido.

Se alega en el acto del juicio oral que la actuación de Maximiliano es equivalente a la que desempeña Hugo en la operación de Justo pero en cualquier caso, evidentemente, no procede en esta sentencia enjuiciar una conducta de una persona que no es parte en el procedimiento y contra la cual no se formula acusación.

Participación de los recurrentes.

1.- Respecto a Maximiliano lo que resulta acreditado es que organizó y planeó toda la actuación y que además su propósito, que efectivamente consiguió, era apoderarse de una importante parte del capital conseguido con ello y por lo tanto se considera acreditada su responsabilidad en los hechos.

2.- De igual forma resulta acreditada, con la misma finalidad ilícita, la actuación de Mateo quien colaboraba activamente en esta operación, siendo incluso autor de algunos de los documentos que se elaboraron a tal fin como la supuesta petición de un aval al Banco de Sabadell y quien controlaba que los hermanos Íñigo Cipriano siguieran las instrucciones de Maximiliano, constando incluso detallada en uno de los correos cuál era la 'comisión' que le correspondía.

3.- Lo mismo sucede respecto de Fabio el cual, como en la operación de Justo, tenía perfecto conocimiento de todo porque le enviaban o reenviaban los correos, su hermano le tenía al tanto de las gestiones y le informaba de las transferencias realizadas y de los beneficios que iban a obtener y además fue el encargado de intentar que los proveedores les firmaran unas cartas que Fabio, cuya actividad en la empresa estaba precisamente relacionada con los proveedores, sabía perfectamente que eran falsas, como también el supuesto contrato con TTC2.'

Con ello, resulta evidente su colaboración en el delito de falsificación de documentos mercantiles. La subsunción es palmaria.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.-5.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este tema respecto a la vía del art. 849.2LECRIM ya ha sido analizado en el FD nº 2 de la presente resolución en orden a entender que no se trata de que se citen documentos, sino que se hace una extensa exposición y cita de un conjunto heterogéneo de documentos con la finalidad de acreditar el error de valoración de la prueba por el Tribunal por esta vía, pero que no tiene la extensión que propugna el recurrente ante el carácter restrictivo de la valoración de la prueba, que tiene una única sede en este art. 849.2LECRIM pero con los límites que la doctrina de esta Sala ha venido fijando, y, sobre todo, que los documentos, que deben ser literosuficientes, alteran el objetivo probatorio que pretende el recurrente, porque no se trata de ofrecer una valoración de los documentos que cita, sino que exista una incorrecta valoración de los tenidos en cuenta por el Tribunal en base a su cita, lo que no es el caso, ya que la exigencia de los citados es que no estén contradichos por otros elementos de prueba, que a tenor de la exposición argumental antes expuesta y llevada a cabo por el Tribunal, resulta evidente que se consigue en la relación y redacción que ofrece el Tribunal, pues las pruebas de naturaleza personal a las que se refiere como tales, están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe.

Los documentos que se citan deben analizarse en conjunto con el resto de la prueba valorada por el tribunal, y es desde este escenario desde donde se vislumbra este motivo, entendiendo que la prueba analizada, sobre todo documental y pericial es correcta y está debidamente motivada en los términos de extensión y suficiencia. El recurrente pretende dar a los documentos que cita otro valor distinto, y llevar a cabo una nueva valoración de la prueba en su conjunto mediante la invocación genérica de una pluralidad de documentos. Incluso, algunos de ellos se tratan de resoluciones judiciales, comparecencias personales, acta notarial (respecto de la que ya hemos reflejado la inviabilidad), etc. El extenso relato que alberga el motivo queda contradicho por la prueba practicada y valorada debidamente por el tribunal, que es lo que supone el objeto de la revisión ex presunción de inocencia y sustento de prueba bastante debidamente analizada por el tribunal y que contradice las conclusiones valorativas del recurrente basada en los documentos que cita.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.-6.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la LECrim, al haberse denegado diligencia de prueba, consistente en declaración testifical del ciudadano chino Justino que, propuesta en tiempo y forma por esta parte en su escrito de defensa, fue denegada su admisión y practica en el Juicio Oral, que se considera pertinente.

Se plantea que 'se denegó de forma indebida, la prueba propuesta en el escrito de defensa de Mi representado, consistente en la declaración testifical del ciudadano chino Justino, persona que supuestamente recibió la grabación que figura en las actuaciones'.

Sin embargo, al haber sido anulada la grabación resulta improcedente e inviable el motivo expuesto.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Cipriano ( Fabio)

DÉCIMO SÉPTIMO.-1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim. y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de tutela judicial efectiva y, particularmente, a la presunción de inocencia.

Señala el recurrente que 'se le ha condenado sin que haya existido en el juicio prueba de cargo -directa o indiciaria- suficiente de los hechos que se le imputan'.

Sin embargo, hay que recordar que el recurrente, hermano del administrador huido de la sociedad Sky Global Solar, S.A, ha participado en las dos operaciones en las que se produjo el apoderamiento del beneficio obtenido por esa sociedad, y que se han declarado probadas. Su responsabilidad y la prueba en que se basa el tribunal está absolutamente reflejada y fijada en la sentencia, sin que exista la contradicción que se alega. Existe todavía una responsabilidad mayor que con respecto a los dos recurrentes anteriores, ya que participa en todo el operativo desplegado en los hechos probados y la prueba es abundante y sólida.

Pese a la impugnación del recurrente en relación a que no hay prueba de cargo, o que no existen indicios plurales que habilitan la condena, hay que recordar que la prueba respecto del mismo es concluyente.

Consta en primer lugar en los hechos probados que:

Actuaciones respecto al operativo con Justo.

'...Con intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad y Cipriano, conocido como Fabio, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y fingiendo la celebración con la entidad Justo BV, domiciliada en Holanda, de un contrato de intermediación y asesoramiento de fecha 4 de marzo de 2008, realizaron cuatro transferencias desde la cuenta NUM000 en el BSCH de Sky Global Solar SA a la cuenta NUM001 de la sociedad Ard Chille BV, con fechas 29 de agosto de 2008, 3 de septiembre de 2008, 19 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, para el abono de cuatro facturas derivadas de dicho contrato, extendiéndose a tal efecto las correspondientes órdenes, siendo el importe de cada una de ellas ascendente a 2.390.678'37 euros, lo que supone un total de 9.562.713'48 euros que de esta forma salieron de manera ilícita de la sociedad Sky Global Solar SA.

De manera inmediata, y conforme a lo acordado con el administrador de la sociedad y Fabio, la entidad Justo BV transfirió el 99% de la cantidad recibida mediante cuatro transferencias a favor de los mismos, cada una de ellas por importe de 2.366.771'59 euros, realizando:

-dos transferencias, en fechas 29 de agosto de 2008 y 1 de octubre de 2008 a una cuenta de la que es titular la entidad Sky Global (HK) International Limited, sociedad domiciliada en Hong Kong, constituida el 28 de noviembre de 2007 y en la que desde esa fecha figura como director Miguel Ángel y a partir del 25 de agosto de 2008 también Fabio el cual estaba autorizado para disponer en la cuenta de dicha sociedad, y

-las otras dos en fecha 4 de septiembre de 2008 y 19 de septiembre de 2008 a dos cuentas en China en las que figura como titular Miguel Ángel, una en el Industrial and Commercial Bank of China y otra en el Agricultural Bank of China y en la primera de las cuales, desde el 15 de abril de 2008 fue autorizado el administrador de Sky Global Solar SA.'

Respecto al operativo con TTC2:

'No obstante, y con la misma intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad, Fabio, Maximiliano y Mateo, se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO'.

Como prueba a tener en cuenta se cita la siguiente que sistematizamos para una mejor secuencia de la prueba de cargo que existe y la indiciaria plural concurrente que cuestiona el recurrente, pero que existe con claridad en la sentencia y con gran claridad en cuanto a la conducta 'intervencionista' del recurrente en un operativo claramente dirigido a distraer los importes fijados en los hechos probados con claro perjuicio societario y del socio denunciante.

' Fabio tenía una actividad fundamental en la sociedad encargándose como refiere de la parte logística de la empresa, principalmente de algo tan fundamental para la misma como el suministro de paneles.

Resulta una gran participación y conocimiento por parte de Fabio del funcionamiento y desarrollo de Sky Global Solar.

Salida de fondos de Sky Global

Salieron de la sociedad, a través de las dos ficticias operaciones realizadas con Ard Choille BV y con TTC2 SRO, las cantidades de 9.562.713'48 euros y 10.219.000 euros respectivamente de las que se apropiaron indebidamente.

1.- En relación con lo anteriormente expuesto hay que decir que pese a lo que se afirmara en esa Junta de 21 de octubre de 2008 por el administrador de Sky Global resulta acreditado que de los 29.596.531 euros que se habían ingresado en Sky Global Solar SA por la venta de los parques fotovoltaicos, casi a continuación salieron de la sociedad, a través de las dos ficticias operaciones realizadas con Ard Choille BV y con TTC2 SRO, las cantidades de 9.562.713'48 euros y 10.29.000 euros respectivamente de las que se apropiaron indebidamente, entendiendo este Tribunal que se trata de dos operaciones diferenciadas, en la primera de las cuales, según resulta de la prueba practicada, intervinieron el administrador de la sociedad y el acusado Fabio el cual se habría beneficiado en consecuencia de dicho importe, y en la segunda, con la entidad TTC2, tuvieron intervención los hermanos Íñigo Cipriano y Maximiliano y Mateo, habiéndose beneficiado conjuntamente los mismos de esos importes en consecuencia de manera ilícita.

Operación realizada con Ard Choille BV. No se trató de ninguna financiación. Pruebas al respecto.

2.- En primer lugar y en relación con la operación realizada con Ard Choille BV de la prueba practicada se desprende, claramente al entender de la Sala, que la misma no responde a ninguna financiación, como mantiene Rosalia que le dijo Jaime que era su objeto, ni a ninguna intermediación para la venta de los parques fotovoltaicos como se hace constar en el supuesto contrato firmado con Justo, intermediación que no existió en modo alguno.

Se considera probado por el contrario que se trata de justificar la salida del importe de 9.562.713'48 euros para, a través de las cuentas de dicha entidad en Holanda, remitir luego a China, a cuentas en las que figura como titular Miguel Ángel o una sociedad de la que supuestamente el mismo es representante, cuentas a las que los hermanos Íñigo Cipriano pueden tener acceso sin consentimiento o conocimiento incluso de su padre lo que les ha permitido disponer de dicho importe.

Así, en primer lugar, el propio Fabio reconoce que no conoce la sociedad Justo, pese a que afirma que sabía de la venta de los parques fotovoltaicos e incluso que estuvo en reuniones mantenidas con los compradores para ello, lo que también refiere Alfonso.

El contrato con Justo o 'acuerdo de servicios de asesoramiento e intermediación' suscrito supuestamente entre Sky Global Solar y Ard Choille el 4 de marzo de 2008 consta como documento nº 14 acompañado con el informe de KPMG de 24 de abril de 2009, fue hallado en el ordenador atribuido a David y su existencia se corrobora con el resultado de la comisión rogatoria librada a Holanda en la que, en la entrada y registro practicada en la sede de Ard Choille también fue encontrado dicho documento, según consta al 9529 del Tomo 11 y, traducido en el folio 9913 del Tomo 12.

En dicho documento se hace referencia a una supuesta intermediación para la venta de los parques fotovoltaicos, la cual es absolutamente inexistente porque dicha compraventa se realizó directamente con la sociedad que estaba construyendo dichos parques, lo que implica que la relación entre la sociedad compradora y la vendedora era directa y existente con carácter previo a la compraventa y por lo tanto no precisaba de intermediarios.

Así lo exponen en el acto del juicio, al que comparecen como testigos Alfonso y Segundo, quienes además explican que, meses después de haberse realizado la compraventa, el administrador de Sky Global Solar SA pretendía que ellos firmaran una 'carta' para acreditar la existencia de tal intermediación por parte de Justo a lo que no sólo se negaron sino que además lo denunciaron ante la Guardia Civil acompañando copia del escrito que se pretendía que firmaran y que consta al folio 166 del Tomo 1 de las actuaciones.

En el acto del juicio oral Segundo manifiesta que trabajaba para la sociedad ESPELSA, como subdirector de la misma en la fecha en que se produjeron estos hechos, llevando las obras que realizaban. Recuerda que esta era una obra importante, y que tenía un punto crítico que era la fecha de entrega, por la problemática que había por la bonificación del treinta y tantos por ciento, por lo que la ejecución fue tremenda. Afirma que su interlocutor en la empresa era Jaime con quien tenía un trato normal de cliente-contratista y que también conoció a Fabio, pero sobre todo como familiar de Jaime así como que a quien no conoce es al Sr. Marcelino.

Se le exhibe el documento que obra al folio 166 del Tomo 1 de las actuaciones que es una supuesta carta que remite presuntamente por Espelsa a Sky Global Solar SA, en concreto al Sr. Jaime fechada el 20 de marzo de 2008 y en la que en la que se expone que han tenido conocimiento de la venta de los proyectos fotovoltaicos que Espelsa estaba construyendo en la modalidad de llave en mano en Espejo (Córdoba), que estaban interesados en estudiar la posible adquisición de dichos parques, según la información que le había sido comunicada por la sociedad Justo BV, que entienden que actúa por cuenta de Sky Global Solar, y se ofrecen a celebrar una reunión y declara que recibió una llamada de Jaime citándole en una cafetería de Plaza de Castilla, y Jaime le enseñó ese documento que de entrada le sorprendió porque lo llevaba ya con el membrete de su empresa y sólo pendiente de firma pese a que se supone que eran ellos quienes la redactaban.

Segundo explica que le dijo a Jaime que él no la podía firmar y que no sabía si era verdad o no lo que en esa carta se decía por lo que se la presentaría al director si era urgente. El testigo no recuerda en qué fecha sucedió esto pero cree que cerca de la Navidad de 2008. Añade que llevó la carta a la oficina y allí se la presentaron a los abogados de Cuatrecasas quienes les dijeron que lo que aparecía en ese documento no tenía sentido y después fueron a declarar sobre ello a la Guardia Civil.

También declaró como testigo en el acto del juicio oral Valentín quien en la fecha en que se produjeron estos hechos era director general de Espelsa, empresa perteneciente al grupo FCC, la cual, a través de la sociedad ELCEN, participada al 100% por Espelsa, y por lo tanto también por FCC, adquirió el parque, asegurando el testigo que no existió ningún intermediario en dicha operación, que llevaron directamente él y Fabio, con el asesoramiento al parecer, según consta en la documentación de los despachos de abogados Cuatrecasas y Gómez-Acebo&Pombo negando tajantemente que intermediara la entidad Ard Choille.

En cuanto al referido documento que aparece al folio 166 de las actuaciones manifiesta que lo recuerda perfectamente asegura que esa carta no pertenece a Espelsa, y mucho menos el texto. Explica que Jaime citó al subdirector de su empresa, Segundo, en una cafetería, tal como narra el mismo y le dio ese documento para que lo firmara pero Orejón le dijo que él no tenía capacidad para hacerlo, por lo que fue a la oficina y se la entregó al testigo el cual se la dio a los abogados de Cuatrecasas, al Letrado que ejerce en el juicio la acusación particular, siendo llamado luego a testificar por la Guardia Civil.

Respecto a las fechas en las que esto ocurrió mantiene que aunque la carta está fechada el 20 de marzo de 2008 no se la dieron en esa fecha sino a finales de 2008, no recordando cuándo exactamente y que el parque fotovoltaico construido lo entregaron en fecha, en julio de 2008 y a continuación se inició la negociación para la compra del mismo así como que lo sucedido con este documento se produjo después de la liquidación de la compraventa.

El testigo explica que el contrato de ejecución de la obra del parque fotovoltaico también lo negoció exclusivamente con Jaime sin que interviniera nadie más, primero contrataron la construcción del parque y luego también el suministro de paneles por lo que al final el precio total del parque fue de 110 millones de euros.

Evidentemente la anterior testifical acredita la irrealidad de mediación alguna para la venta de los parques solares y además que para justificar la salida de fondos a través de Justo se intentaba conseguir una documentación falsa que acreditara una intermediación que no se ha producido y por la que supuestamente se habían abonado más de 9 millones de euros.

En cuanto a la documentación relativa a esta operación la misma fue aportada por el propio Fabio con un escrito en el que unía a las actuaciones documentos que, al parecer le había hecho llegar su hermano para acreditar la falsedad de la operación con Justo entre los que se encuentran los correos mantenidos entre Fabio, Hugo y los representantes de Justo así como las facturas emitidas por esta entidad por los supuestos servicios prestados, y las órdenes de transferencia realizadas al BSCH y Banco de Sabadell para que con cargo a las cuentas de Sky Global Solar SA se abonaran dichas facturas.

Esa documentación fue igualmente encontrada en los discos duros de los ordenadores intervenidos respecto lo cual se emitió por KPMG el informe de 24 de abril de 2009 en la que también se hallaron correos que acreditan que Gines conocía la operación, y en las comisiones rogatorias libradas a Holanda, que consta a los folios 9388 y ss del Tomo 11, traducida en los folios 9841 y ss del Tomo 12 de las actuaciones y a China que consta a los folios 2808 y ss del Tomo 7 de las actuaciones traducida en los folios 4023 y ss del Tomo 9 de la causa.

En el informe emitido por KPMG el 24 de abril de 2009 los peritos detallan y analizan toda la documentación encontrada respecto a las dos operaciones objeto de las actuaciones, ratificando dicho informe en el acto del juicio oral.

En concreto en relación con la operación con Ard Choille se hace referencia a la documentación obtenida de los ordenadores atribuidos a Fabio y David de la que se desprende la emisión por Justo de cuatro facturas a Sky Global Solar por importe total de 9.562.713'48 euros por servicios de asesoramiento e intermediación de acuerdo con el contrato suscrito entre Sky Global Solar y Ard Choille el 4 de marzo de 2008 aportándose el referido contrato como documento 14 con el informe y las transferencias como documento 15, todo lo cual, como se ha expuesto también consta en las comisiones rogatorias libradas a Holanda y a China, de fecha posterior al citado informe pericial, y que corroboran la realidad de los documentos hallados en los ordenadores intervenidos y por lo tanto el análisis efectuado por los peritos el cual, a la vista de los referidos documentos, este Tribunal comparte puesto que no puede llegarse a una conclusión diferente.

Se señala en el informe que existen correos electrónicos ente Jaime, Hugo y representantes de Ard Choille, apareciendo en la mayoría en copia Fabio, y en los que se trata de la elaboración de un contrato con una empresa holandesa sobre la intermediación en la venta de Sierresitas, por una cantidad de 9.562.713'48 euros. Sin embargo dichos correos son posteriores a la fecha del contrato, 4 de marzo de 2008, lo que se considera incoherente. Dichos correos se aportan con el informe como documentos 16, 17 y 18.

El documento 16 es un correo remitido el 14 de julio de 2008 por Jaime a Hugo, en el que aparece en copia Fabio y en el que el asunto es 'confidencial'. Jaime le dice a Hugo que ha hecho un cálculo de la operación y que necesita que lo mire y que lo comenten. Como documentos adjuntos se acompaña un documento llamado 'confidencial Holanda' que comienza con el título 'Operación de Holandés' y a continuación un cuadro en el que se refleja que el total de 140.000.000 de euros y que el 'coste de éxito de financiación es de 9.562.713'48 euros para dos plantas, siendo la base de financiación de 106.252.373,00 euros.

Del texto de ese documento se desprende claramente, al entender de los peritos y en una conclusión absolutamente lógica, que, a fecha 14 de julio de 2008 el contrato con la sociedad holandesa, Justo, supuestamente de 4 de marzo de 2008, no está firmado, porque se dice que lo deberían firmar 4 días después de la firma del contrato de EPC y que le pasará el contrato a sus socios.

Como documento 17 se acompaña al informe un correo remitido el 21 de agosto de 2008 por Jaime a Fabio en el que le reenvía el que a él le ha mandado Hugo el día anterior. El asunto es 'Bank account details Justo BV' y Hugo le indica a Jaime que es la factura proforma de Holanda y que mire si está bien, reenviándole unos correos anteriores, en inglés, entre Hugo y el personal de Justo preparando las facturas y las transferencias, adjuntándose una carta a la que se acompaña la factura proforma, todo ello entre el 19 y 20 de agosto de 2008.

Y como documento 18 consta un correo remitido el 21 de julio de 2008 por Jaime a Hugo, con copia para Fabio en el que Jaime le remite a Hugo documentos de Sky Global HK diciendo que han creado hace poco esas sociedades y que necesita que le rellene la hoja y él firma lo que Hugo le diga. En ese correo Jaime da respuesta a otro que le reenvía Hugo y que le ha remitido el 16 de julio de 2008 Justo a Hugo, en inglés, reclamándole documentación como una carta de Sky Global solicitando los servicios de Ard Choilled, la confirmación de que la estructura es sostenible y defendible desde el punto de vista fiscal en España, y detalles del registro de la Compañía en Hong Kong y de la cuenta de dicha compañía. Se adjuntan a dichos correos el certificado de incorporación de Sky Global (H.K.) International Limited en Hong Kong, en fecha 28 de noviembre de 2007, en inglés y chino, otros documentos relacionados con el registro de dicha compañía, de 3 de diciembre de 2007, en los que se indica que el director es el acusado Miguel Ángel, y documentos de la cuenta en HSBC aportándose una copia del pasaporte de Miguel Ángel, que caduca el 29 de abril de 2004.

En el informe los peritos hacen constar que no han encontrado en los ordenadores analizados correos electrónicos o documentos con fechas anteriores a la que aparece en el contrato entre SKy Global Solar y Justo en los que se trate de la elaboración o firma de dicho contrato ni en los que se haga mención a la existencia de intermediación.

Además se refiere que en el ordenador de David se encontró un documento con el título 'TO DO'S' que se acompaña como documento 19 y que David reconoce en el acto del juicio como elaborado por él, manifestando que se trata de unas notas de agenda.

En dicho documento, se exponen como 'cuestiones pendientes' las siguientes:

1.- Modificaciones a Contrato Justo,

2.- Elaborar anexo a 1ª factura explicando el devengo de la comisión,

3.- Carta a presentar a FCC justificando mediación Justo (que parece que es la que se le presentó a Segundo en la cafetería y que se negaron a firmar tanto él como Alfonso),

4.- Cartas respuesta de los posibles inversores/financiadores contactados por Justo (lo que acredita que no son ellos quienes redactan dichas cartas sino David),

5.- Facturas de gasto de Justo,

6.- Informe profesores Universidad sobre la oportunidad y razonabilidad del coste del servicio de Justo y

7.- Modificación del acta en la que se aprueba pedir el referido informe a los profesores, el acuerdo con la oportunidad de dicho gasto y que se acuerda pagar a AC, de lo que se desprende un posible cambio de un acta de una junta para aparentar que se ha aprobado esta intermediación.

Confección de documentos el 4-12-08 para justificar un contrato hecho en Marzo de 2008.

Se hace constar por los peritos que este documento fue creado el 4 de diciembre de 2008 de lo que se desprende que, en esa fecha tenían que prepararse documentos para justificar y acreditar un supuesto contrato celebrado, presuntamente, en marzo de ese año.

En el folio 15 del informe los peritos, en sus conclusiones cuestionan por lo expuesto la supuesta contratación con Justo en marzo de 2008 ya que los documentos que la justifican se encuentran en correos posteriores a esa fecha.

Análisis pericial acerca de documentos en dispositivos analizados con respecto a la transferencia de Justo.

3.- Igualmente se analizan por los peritos de KPMG los documentos encontrados en los dispositivos analizados y relacionados con una posible transferencia realizada por Ard Choille a una cuenta en Hong Kong.

Correos electrónicos en el ordenador de Fabio.

Para ello se analizan en el informe dos correos electrónicos encontrados en el ordenador de Fabio como son el documento 18 en el que se facilitan los datos de la sociedad SKY Global (HK) International Ltd de la que supuestamente es director Miguel Ángel y el documento 25 que es un correo remitido el 25 de agosto de 2008 por Jaime a Hugo con copia para Fabio y en el que se dice que el documento adjunto es la segunda factura que van a hacer, con fecha 29 de agosto, que quiere que le llegue directamente a China y que la gente de Holanda le envíe la segunda factura. En el documento adjunto consta una factura proforma supuestamente emitida por Ard Choille con fecha 29 de agosto de 2008 y por importe de 2.366.771'59 euros y en la que en la parte inferior, en la forma de pago aparece que el mismo se hace por transferencia a una cuenta del Banco China Industrial and Commercial Bank, figurando como beneficiario Miguel Ángel.

Dinero que sale de las cuentas de Sky Global a Ard Choille y de esta a otra cuenta.

Además, se adjuntan al informe, como documento 26 los correos electrónicos aportados con el escrito de 22 de enero de 2009 por la defensa de Jaime y que se intercambia el mismo con Hugo y con representantes de Justo, que constan en las actuaciones a los folios 570 y ss de las actuaciones, de fecha uno de septiembre de 2008 y en los que Jaime indica que se realice una transferencia desde Justo a una cuenta en Hong Kong por un importe equivalente al 99% de los fondos previamente transferidos por SKY GLOBAL SOLAR SA a Ard Choille, solicitando el representante de esta entidad que Hugo le confirme si hace dicha transferencia a la misma cuenta de la semana anterior en Hong Kong de lo que se desprende que se ha producido una primera transferencia a esa cuenta.

Se incluye en la página 17 del informe un cuadro con el flujo de fondos desde las cuentas en el BSCH y Sabadell de SKy Global Solar, mediante cuatro transferencias, dos de cada Banco, y por importe de cada una de ellas de 2.390.678'37 euros, lo que hace un total de 9.562.713'48 euros hasta la cuenta en ING de Ard Choille y que de lo anterior se desprende que el 99% de un de estas transferencias, lo que suponen 2.366.771'59 euros se transfieren a la cuenta en un Banco de Hong Kong.

Continúan los peritos analizando los documentos para concluir que una transferencia se hace a la cuenta en el Commercial and Industrial Bank of China en la que es beneficiario Miguel Ángel.

Así en el documento 25 se incluye, como se ha dicho, una factura proforma supuestamente emitida por Ard Choille con fecha 29 de agosto de 2008 y por importe de 2.366.771'59 euros y en la que en la parte inferior, en la forma de pago aparece que el mismo se hace por transferencia a una cuenta del Banco China Industrial and Commercial Bank, figurando como beneficiario Miguel Ángel.

El concepto de esa factura, según explican los peritos, es igual al incluido en las facturas emitidas por Ard Choille a Sky Global Solar y en los documentos relativos a la sociedad Sky Global (HK) International Ltd aparece Miguel Ángel como director, constando en los datos del Registro Mercantil de Hong Kong que el 25 de agosto de 2008 Fabio pasa a ser director adjunto de esta sociedad. Se aportan como documento 27 correos, en chino, de 27 de agosto entre Jaime, Fabio, y la sociedad KrisAsia Offshore Limited, que asesora a los Íñigo Cipriano para la constitución de Sky Global (HK) International Ltd en los que se dice que se gestiona el proceso para que Fabio tenga con su padre poderes sobre la cuenta bancaria de la sociedad. Esto último se desprende del último de los documentos incluidos en esos correos que está en inglés y del que se concluye que desde el 25 de agosto de 2008 Fabio figura como director con su padre de la referida entidad.

Además como documento 28 se acompañan documentos en chino sobre la sociedad Sky Global (HK) International Ltd, constituida el 2 de enero de 2009 en Hong Kong, con un capital social de 4.000.000 de euros y en la que el director Miguel Ángel que según el informe de los peritos se encontraban en los soportes informáticos.

Por todo lo anterior en la página 19 del informe se vuelve a realizar un cuadro de los flujos de fondos desde SKY GLOBAL SOLAR SA que pasan por Justo haciendo constar que una de las transferencias ordenadas por esta entidad tiene como destino la cuenta en Hong Kong de la que es titular Miguel Ángel en el China Industrial and Commercial Bank.

En el acto del juicio oral comparecen los peritos Luis María, Luis Carlos y Gines que realizaron el referido informe y se ratifican en el contenido del mismo, explicando que KPMG recibió el encargo en diciembre de 2008 o enero de 2009.

Fuentes de la información: Volcado de ordenadores con intervención judicial y corrección del operativo llevado a cabo.

4.- Las fuentes de información son principalmente la evidencia digital que obtuvieron del volcado de los ordenadores intervenidos en los que estuvo presente Gines y que se efectuó el día 11 de marzo de 2009 en el Juzgado de Instrucción, en presencia del Secretario Judicial, los agentes de la Guardia Civil que trajeron los ordenadores precintados, y los Abogados de las partes que constan en el acta. Explica Gines que, para hacer el volcado, se desprecintaron los equipos en presencia de todos y se desmontaron los discos duros que había en el interior de los ordenadores.

Clonado de los discos duros.

5.- A continuación, mediante herramientas forenses específicas para el tratamiento de evidencias digitales, realizaron el clonado de los 3 discos duros. Les aportaron también dos pen-drives y una tarjeta de memoria para cuyo volcado se empleó otra herramienta forense y se levantó el correspondiente acta al inicio del proceso y al final.

Gines aclara que, aunque se habla de copia, lo que se obtiene en el clonado son imágenes exactas del contenido de los equipos y que para la obtención de los documentos analizados se usan palabras claves, y que no se puede alterar con este proceso el contenido de las imágenes previamente obtenidas porque lo primero que ellos hacen es obtener una copia idéntica y trabajan sobre esta, no sobre la imagen inicial que conservan tal como se obtuvo.

Atribución de los contenidos de los ordenadores a personas concretas.

6.- Manifiestan que en el informe atribuyen a determinadas personas los ordenadores por el contenido de los discos duros y por las cuentas de los usuarios registrados en los ordenadores, figurando en los folios 8, 9 y 10 del anexo VIII los ordenadores que se atribuyen a Gines, Jaime y David.

Respecto al borrado masivo de archivos afirman que es un análisis que suelen realizar en este tipo de pericias y explican que, mediante herramientas de análisis forense identifican todos los archivos eliminados y los ordenan por fecha. Luego analizan y hacen las gráficas que constan en el informe sobre los momentos en los que se producen los borrados masivos, considerando que en este caso hay uno o dos picos significativos de elementos eliminados y por eso lo resaltan.

Objeto de la pericia: ¿Qué es lo que paso con el dinero cuando Sky global lo cobra de Espelsa?

7.- Exponen los peritos que el objeto de su pericia era determinar qué es lo que había sucedido con los fondos una vez que se habían pagado por Espelsa a Sky Global Solar SA. Por ello, con la evidencia digital que obtenían de los ordenadores, se buscó el destino de esos fondos y las causas, es decir, si había una razón económica detrás de esos movimientos.

Respecto al documento que acompañan como nº 19 al informe y en el que David bajo el epígrafe TO DO'S hace una relación de 'cuestiones pendientes' respecto a Justo, manifiestan que lo obtienen del ordenador de David y tiene fecha de 4 de diciembre de 2008 y que en ese documento se describe literalmente lo que se produjo.

Se trató de un contrato antedatado.

8.- En cuanto a la tercera conclusión que hacen constar en el folio 15 de su informe en relación con las facturas emitidas por Justo, respecto a que son facturas vinculadas al contrato de 4 de marzo de 2008 que realmente fue ideado a mediados de julio y parece haber sido firmado en agosto del mismo año explican que en los correos de julio y agosto se puede ver cómo hablan hacia el futuro para firmar o modificar el contrato, y por lo tanto lo que se deduce es que es un contrato antedatado.

Suficiencia de los documentos obtenidos por los peritos para llevar a cabo su informe.

9.- Explican los peritos que con los documentos hallados en las evidencias digitales han encontrado toda la información de facturas y transferencias sin tener que acudir a las entidades bancarias, y que luego dicha información se ha confirmado con las comisiones rogatorias.

No han existido servicios que justifiquen la salida de fondos de Sky global y los pagos realizados.

10.- También concluyen en su informe que no se ha acreditado la prestación de los servicios a que se refieren las facturas y transferencias, y que de la literalidad de los correos se desprende que no hay un servicio detrás sino que lo que se quiere es desviar esos fondos.

No hay razón para la intervención de Justo

11.- La financiación del proyecto no tiene nada que ver con las cantidades que luego se abonan a Justo, y en cuanto a la razonabilidad económica consideran que, una vez que se ha visto cómo se vende el parque no parece razonable que intervenga Justo como intermediario cuando se está vendiendo al constructor del mismo, recordando que Espelsa niega la intermediación y sus representantes explican que los acusados han intentado que firmen un documento justificando una intermediación inexistente, por lo que los peritos consideran que lo razonable es entender que esos servicios no son reales.

Inmediatez de la salida del dinero de Justo una vez lo recibe e intervención de Fabio

12.- Se señala por los peritos que, como reflejan en la página 24 de su informe, después de que Sky Global Solar SA haya hecho una transferencia a Ard Choille, el 99% de dicho importe se transfiere a una cuenta en Hong Kong que previamente Jaime les ha indicado cuál es, según se desprende de los correos electrónicos.

Igualmente exponen que se comprueba con los documentos encontrados que las cantidades se envían desde Ard Choille a una sociedad en Hong Kong (Sky Global (HK) International Ltd.) que es receptora de la cantidad de dos millones y pico de euros, equivalente al 99% de la transferencia previa realizada a Justo, apareciendo en los correos que hay otra transferencia previa a ésta, también del 99% del importe previamente transferido a Ard Choille, a una cuenta de la que es beneficiario Miguel Ángel. Esos datos se obtienen del documento 27 en el que aparece el nombre de Fabio como director de la referida sociedad. Efectivamente al folio 18 del informe aparece que han encontrado varios correos en chino entre Jaime, Fabio y los representantes de la sociedad KrisAsia Offshore Limited, empresa que asesora a los señores Íñigo Cipriano para la constitución de esa sociedad, y en los que se gestiona el proceso para que Fabio junto con Miguel Ángel tenga poderes sobre la cuenta bancaria de Sky Global (HK) International Limited. Entre los documentos adjuntos a esos correos se encuentra, en último lugar, uno el que aparece una declaración del director de esa sociedad en el sentido, entre otras cosas de que también es director de la misma Cipriano, esto es Fabio, desde el 25 de agosto de 2008.

Informe de la guardia civil. Mismas conclusiones de KPMG.

13.- También se elaboró, por los agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 y NUM007 un informe pericial sobre el contenido de los discos duros y efectos informáticos intervenidos en la diligencia de entrada y registro que consta a los folios 3886 y ss de la causa y en el que llegan a las mismas conclusiones que los peritos de KPMG, siendo ratificado el mismo por los agentes en el acto del juicio oral.

En el informe consta que los agentes examinaron el contenido de los discos duros clonados de los que contenían los ordenadores que se atribuían a David, Jaime y Fabio y que fueron intervenidos en la entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid en el presente procedimiento.

El objeto del informe, según consta en el mismo era determinar la estructura de ficheros y contenidos de dichos discos duros y realizar la selección de archivos y sus carpetas contenedoras que puedan incluir información de relevancia para la causa.

Los peritos explican en su informe el método empleado y que tuvieron en cuenta también el informe de KPMG, señalando en primer lugar, tal como se indicaba en el mismo, que en el ordenador que se había atribuido a Jaime no se había encontrado información. Manifiestan que ellos buscaron lo que les indicó el Juzgado de Instrucción, no fue una búsqueda dirigida por nadie, aunque el informe de KPMG les sirvió de guía.

Exponen también en el informe los documentos encontrados en el ordenador de Fabio y David relacionados con los hechos objeto de las actuaciones, los cuales se adjuntan como documentos al informe si bien, según explican en el juicio, parece que existe en el informe un error en cuanto a la relación de los documentos acompañados.

Del examen y lectura de dichos documentos se desprende, indudablemente que los mismos se encuentran entre los que igualmente se señalan en el informe elaborado por KPMG como hallados en los ordenadores intervenidos y relativos a los hechos enjuiciados.

En el informe se detalla también, en un cuadro explicativo que obra en las páginas 8 y 9 del mismo, si los archivos extraídos de los soportes informáticos se encontraban o no borrados así como la ubicación exacta de cada uno de ellos, y por último se hace un cuadro con los flujos de capital que se derivan de dichos documentos.

En relación no sólo con la venta de las Sierresitas sino también, en particular con la operación con Ard Choille BV se encuentran abundantes documentos en ambos ordenadores, señalándose por los agentes los mismos, que se recogen en el informe pericial de KPMG y que se han expuesto.

Como los agentes detallan en su informe en qué dispositivo encuentran cada uno de los documentos es de reseñar que en la página 4 refieren que en el ordenador de Fabio encontraron una cadena de correos electrónicos enviados entre el 15 y el 21 de julio de 2008 a los que se adjuntan documentos sobre la sociedad Sky Global (Hong Kong) Internacional LTD, y así el 15 de julio de 2008 Hugo envía un correo a Jaap Brothers de Ard Choille para informarle de la confección de un nuevo contrato con ellos y la documentación que es necesaria aportar al respecto y al día siguiente el remitente recibe la contestación con la información mercantil y bancaria que necesita para que Justo pueda llevar a cabo las operaciones con la sociedad de Hong Kong.

El día 21 de julio de 2008 Hugo reenvía un correo a Jaime, el cual le responde con copia para Fabio, adjuntándole el certificado de registro de la sociedad referida en el registro mercantil de Hong Kong con efecto de 28 de noviembre de 2007 y en el que consta Miguel Ángel como único director de la sociedad, recibo de pago de la tasas por el registro de la sociedad, un folio del banco HSBC con la información relativa a una cuenta existente en Hong Kong a nombre de dicha sociedad, un justificante de haber sido ingresados en esa cuenta la cantidad de 500 euros y la copia del pasaporte caducado de Miguel Ángel. Según consta al folio 8 del informe en la tarjeta de memoria de Fabio se encontró, únicamente al parecer, un pdf con dichos documentos, que habían sido borrados y tuvieron que ser recuperados.

Perito propuesto por la defensa y rechazo por el tribunal de sus conclusiones exoneratorias.

14.- Finalmente comparece como perito en relación con esta cuestión en el acto del juicio oral, a propuesta de la defensa de los Sres. Jaime, Baldomero quien explica que fue abogado de la sociedad Sky Global Solar SA en el concurso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

El citado perito ha elaborado dos informes que constan en las actuaciones, de los cuales el primero obra al folio 8705 y ss de las actuaciones que se refería a las posibles infracciones tributarias cometidas por Sky Global SA en el ejercicio 2008. Dicha pericial fue aportada por dicha defensa en un momento en el que se había imputado a Fabio y Jaime por la posible comisión de delitos contra la Hacienda Pública sin que finalmente se siguiera el procedimiento ni se formuló acusación ni se abrió el juicio oral, por lo que en el acto del juicio a esos efectos el referido informe carece de relevancia como tampoco lo tiene, por los mismos motivos el elaborado por el Inspector de la Agencia Tributaria. Edemiro que consta a los folios 3331 y ss del Tomo 8 y la posterior ampliación del mismo obrante a los folios 9348 y ss del Tomo 11 de la causa.

No obstante hay que resaltar que con ese informe elaborado por el Sr. Baldomero y que obra a los folios 8700 y ss se acompañaba, como anexo, un informe que obra a los folios 8740 y ss, elaborado por tres profesores de la Universidad Rey Juan Carlos, no propuestos como peritos para el plenario y en el que los mismos mantienen la realidad y necesidad de la intermediación financiera de Justo en la venta por Sky Global Solar de los parques fotovoltaicos, en contra de todo lo anteriormente expuesto.

Se reitera que dichos peritos no han sido propuestos para el plenario y es evidente que no puede introducirse su pericia a través de la del Sr. Baldomero, pero dicho informe, en el que no consta la fecha curiosamente, coincide, en cuanto a su objeto, con el que según el documento encontrado en el ordenador de David con el título 'TO DO'S', elaborado en diciembre de 2008 se recogía, dentro de las 'cuestiones pendientes' como un 'Informe profesores Universidad sobre la oportunidad y razonabilidad del coste del servicio de Ard Choille'.

En segundo lugar se aporta por la misma parte, en el acto del juicio oral otro informe elaborado también por el Sr. Baldomero relativo supuestamente a la actividad y flujos económicos de Sky Gobal Solar durante los ejercicios 2007, 2008 y 2009 pero en el que el perito lo que hace es analizar si 'existía una práctica concertada o acuerdo entre los socios de Sky Global en virtud del cual se incrementaban artificialmente los gastos de la sociedad, vía pagos por supuestas compras de placas con sobreprecio y prestaciones de servicios a entidades vinculadas o empleadas por los socios hasta anular el beneficio de la sociedad y, consecuentemente, conseguir una nula tributación en sede de la sociedad, y por ende de los socios' lo que evidentemente no es objeto del presente procedimiento, salvo porque el perito incluye entre esos servicios fingidos los que aparecen como prestados por Ard Choille.

En el acto del juicio el perito, en una caótica explicación de sus conclusiones, mantiene que la intermediación de Ard Choille era absolutamente fingida pero insiste en que ello fue fruto de un acuerdo entre Marcelino y Jaime, quien ya se lo propusieron a él en 2006, antes incluso por lo tanto de la construcción de los parques, cuando era abogado de la compañía con anterioridad a que contrataran a Gómez-Acebo &Pombo, momento en el que el perito refiere que él les indicó que eso era irregular y cree que por eso le dejaron de llamar.

En el juicio oral el perito reconoce que no ha hecho cálculos sobre el total de la cantidad abonada a Justo sino sólo sobre 3.851.406'30 euros porque el resto 'no lo ha podido cuadrar', se refiere a un contrato con Justo de uno de febrero de 2008 que dice que si no está acompañado a su informe es por error y en el que, claramente confunde la fecha con la del contrato supuestamente firmado con TTC2, y a un contrato supuestamente suscrito entre Sky Global Solar, Ard Choille y TTC2 en fecha uno de febrero de 2008, lo que reconoce que puede ser un error también, y realiza un análisis de la situación de la empresa teniendo en cuenta solamente a Marcelino y a Jaime por entender que tanto Jaime como Collado de Artaza SL son meros testaferros.

Reconoce además el perito que ha analizado facturas de compras de paneles entre 2007 y 2009 pero manifiesta que no todas, sino que ha realizado un ejercicio parcial, para que cuadren las cuentas, siendo por lo tanto un cálculo ilustrativo, no global ni estadístico sino realizado 'con el ánimo de ejemplificar'.

En cuanto a los datos del supuesto contrato con Ard Choille al que se refiere en su informe, y que no coinciden con los del que aparece a los folios 9913 y ss del Tomo 12 en donde se encuentra el contrato encontrado en la entrada y registro practicada en Ard Choille, manifiesta que efectivamente puede tener un contrato distinto, comprobándose que, como advierte la Acusación Particular, el perito para hacer su análisis toma los datos del contrato con TTC2 y no con Ard Choille, por todo lo cual dicha pericial carece de fiabilidad y no puede ser tenida en cuenta para la valoración de los hechos enjuiciados.

Conclusividad acerca del resultado del análisis de las periciales en base a la documentación analizada

Corroboración con las comisiones rogatorias.

15.- Toda la documentación encontrada en los ordenadores intervenidos y analizada por los peritos de KPMG y de la Guardia Civil, cuyas conclusiones no cabe sino compartir, ha sido corroborada por el resultado de las comisiones rogatorias remitidas a las autoridades holandesas y chinas cuyo resultado consta a los folios 9388 y ss del Tomo 11 en relación con la comisión librada a Holanda, y que se encuentra traducida a los folios 9842 y ss del Tomo 12, y en los folios 28028 y ss del Tomo 7, traducida en los folios 4022 y ss del Tomo 9 respecto a la comisión librada a China.

En la comisión rogatoria librada a Holanda se realizó una entrada y registro en la sede de Ard Choille en la que se encontró en el interior de una carpeta negra, la documentación relativa al supuesto contrato entre Ard Choille y Sky Global y se constató la documentación bancaria con la que se acreditaba la existencia de las transferencias.

Las transferencias no lo fueron en pago de ningún servicio o acto sino para enriquecimiento.

16.- La prueba de que las mismas no eran en pago de ningún servicio de intermediación realizado realmente por Ard Choille, por el que se habría abonado un precio absolutamente increíble de más de 9 millones de euros es que nada más recibir las transferencias, según resulta plenamente acreditado, Ard Choille realizaba otras transferencias descontando un 1% que era, evidentemente su retribución, a las cuentas en China y Hong Kong que les eran indicadas desde España y que según se acredita por la comisión rogatoria remitida a China no tenían como destinatario a nadie que pudiera haber intervenido en la venta de los paneles de una u otra forma sino a cuentas en las que figuraba como titular Miguel Ángel, padre de Jaime y Fabio, o una sociedad en la que éste figuraba como director.

Finalmente la irrealidad de la operación con Ard Choille y por tanto que el contrato firmado con dicha entidad era absolutamente simulado y el pago de las transferencias realizadas a dicha entidad no tenían más finalidad que el distraer los fondos de Sky Global en favor de, en este caso Fabio, resulta también corroborado por la declaración de Hugo, el cual comparece como testigo en el acto del juicio oral y quien, como se desprende de la lectura de los correos electrónicos, actuó como intermediario en toda la operación con Justo, indicando a los hermanos Íñigo Cipriano los pasos que tenían que dar según les iban indicando las personas de esta sociedad holandesa.

Hugo declara que trabajó para Sky Global Solar como abogado a través del despacho de Gómez Acebo & Pombo, interviniendo en el desarrollo del parque solar y su posterior venta, explicando que con quien trataba de la compañía era con Jaime y en la operación de venta también con los representantes de los vendedores. Fabio estaba en las oficinas y le veía de vez en cuando, pero con quien trataba era con Jaime que era quien tenía los poderes de la compañía. Afirma que trabajaron en esto durante un año aproximadamente y que su equipo se encargó de la compraventa.

Declara que el objeto de la compraventa era un parque solar, que era un proyecto de envergadura y había varios inversores interesados porque era un buen activo, el proceso de negociación de la venta fue normal, largo y que intervinieron otros abogados especialistas sin que le suene entre ellos el nombre de Antonio. No sabe cómo se financió el proyecto de construcción del parque aunque en esa época lo normal era la financiación bancaria.

Afirma el testigo que a Marcelino no le conocía, sabía que era socio de la compañía pero nunca tuvo contacto con él y David le suena de la sociedad pero no recuerda en qué ámbito trabajaba.

En cuanto a la sociedad Ard Choille mantiene que Jaime le dijo que había que retribuir unos servicios de intermediación a una persona que estaba en China y que, por motivos fiscales, era necesario hacer ese flujo de dinero a través de Holanda por lo que prepararon un contrato de intermediación. En cuanto a la sociedad holandesa Ard Choille el testigo dice que supone que preguntaría en el despacho por alguna y se la darían.

Sin embargo el testigo reconoce que después, cuando se interpuso la denuncia se le reconoció que ese dinero no era para ninguna intermediación sino para un reparto entre socios.

Hugo declara que se reúne con Jaime y los sres. Maximiliano y Mateo y le señalan que hubo un reparto entre socios no consentido y el sr. Marcelino quedó fuera y no tenía conocimiento de ello.

17.- Al tener conocimiento de que había un procedimiento penal, según afirma tuvo una reunión con Jaime y lo que denomina el 'Grupo Mur' que eran Maximiliano y Mateo en su despacho y cuando les preguntó qué pasaba y por qué le había llegado una citación del Juzgado le dijeron que habían realizado un reparto entre socios que no era claro ni consentido y del que el Sr. Marcelino no tenía conocimiento, por lo que el problema lo tenían con él. Mantiene que sus interlocutores en esa reunión le dijeron expresamente que no se incluyó al Sr. Marcelino en el reparto entre los socios.

Esa reunión, según afirma, fue poco después de interponer la denuncia y él no sabía que Maximiliano y Mateo, que acudieron a la misma, no habían sido todavía denunciados, sí conocía que se había realizado una entrada y registro en la sociedad y parece que estaban preocupados por algo. Afirma que esa fue la primera vez que vio a Maximiliano, a Mateo le había visto antes en la sociedad porque él iba con frecuencia por Sky Global Solar. Explica que tuvo la sensación de que ellos fueron para controlar qué pasaba, para no tener explicaciones distintas, sino la misma línea de actuación y que en ese momento Maximiliano y Mateo no le dijeron si eran o no denunciados.

El testigo declara que les recomendó que devolvieran el dinero y les preguntó que si habían utilizado esa operativa en alguna otra ocasión, y le reconocieron que sí, con una sociedad de Centroeuropa, para canalizar fondos fuera de España.

En cuanto a los correos electrónicos que obran en las actuaciones a los folios 594 y 612 a 615 de las actuaciones que aparecen enviados por él, dice que efectivamente parecen remitidos por él y reconoce los anexos de los mismos. En el correo obrante al folio 606, de uno de septiembre de 2008, se hace constar un número de cuenta en el que el beneficiario es Miguel Ángel y dice que esos datos se los dio Jaime y que no se le ocurrió que el beneficiario tuviera relación con Jaime pese a tener el mismo apellido, porque no conocía al padre del señor Cipriano.

Explica que Jaime no sabía inglés por lo que le ayudaron en todo lo que tenía que ver con la operación de venta y él siempre pensó que esto era para remitir dinero a alguien en China que facilitaba la operación de venta de los parques, negociando el precio de los paneles y consiguiendo inversores y que él siempre le insistió a Jaime de los problemas fiscales que esto podía suponer porque ellos no asesoraban fiscalmente a Sky Global.

En cuanto a Justo afirma que la idea inicial era que prestara servicios de intermediación a Sky Global y por eso se preparó la documentación pero parece que no fue así. Sin embargo reconoce que lo que le pidió Jaime es que le buscara una sociedad holandesa para enviar, a través de ella, fondos a China y que ellos se pondrían en contacto con un despacho de abogados en Holanda que se la facilitaría.

El testigo refiere que él no sabía a qué se dedicaba Justo ni lo preguntó, se limitaba a hacer lo que le había pedido el cliente, y que a él le parecía algo accesorio en relación con la operación para la que habían sido contratados, destacando que él no es fiscalista. En todo caso insiste en que le preguntó a Jaime si habían consultado con sus asesores el alcance fiscal de esta cuestión.

En relación con los correos que obran a los folios 3899 y 3900 del Tomo 9 y que también constan en el documento 16 del anexo del informe emitido por KPMG y en concreto respecto a un correo que le remitió Jaime el 14 de julio de 2008 y en el que pone que es confidencial, apareciendo el documento 'operación holandés' en el que Jaime dice que ha hecho el cálculo sobre la operación pendiente, afirma que hace doce años de esto pero que entiende que se refiere al contrato de intermediación con la sociedad holandesa.

Como documento adjunto a ese correo hay un cuadro en el que aparece el precio total de compraventa y reconoce que son los 140 millones que era el precio de la venta del parque, pero insiste en que en ese momento él no sabía qué iba a hacer la sociedad y que la idea que le transmitió Jaime es que había alguien trabajando detrás de la sociedad para que la operación saliera adelante, nunca pensó que ese dinero sería para Jaime. No preguntó por ello que a quién se le enviaba el dinero, qué transferencias se hacían porque siempre pensó que había que retribuir a quienes desde China intervenían en la operación.

Conclusión del tribunal: Ard Choille no realizó ninguna intermediación para la venta de los parques fotovoltaicos, y que el dinero que se le transfería no era para tal sociedad sino para que, a su vez, la misma directamente transfiriera los fondos descontando su comisión

18.- De la declaración del testigo, y con independencia de la valoración que pudiera realizarse manteniendo las defensas de los acusados que Hugo debería haber sido imputado en el procedimiento, lo que se desprende meridianamente es que Justo no realizó ninguna intermediación para la venta de los parques fotovoltaicos, y que el dinero que se le transfería no era para tal sociedad sino para que, a su vez, la misma directamente transfiriera los fondos descontando su comisión. El testigo mantiene que él creyó que el objeto era abonar una financiación que alguien había realizado en China pero lógicamente eso, salvo que se quiera eludir el pago de impuestos, no requiere un contrato de intermediación falso ni que el capital previamente pase por Holanda, para llegar a cuentas y sociedades a nombre del padre de quien lo envía, sin que exista prueba alguna de que el mismo haya financiado en absoluto los parques fotovoltaicos. En todo caso no se sigue este procedimiento ni por un delito fiscal ni contra Hugo y su declaración corrobora todo el resto de la prueba y es suficientemente elocuente de la actitud de los acusados al saber que habían sido denunciados.

Ard Choille transfiere de inmediato el dinero nada más recibirlo

19.- A través de las comisiones rogatorias remitidas a Holanda y China se ha podido comprobar que, tras recibir las transferencias de Sky Global Solar y descontar su comisión, Ard Choille realiza, de manera casi inmediata dos transferencias, en fechas 29 de agosto de 2008 y 1 de octubre de 2008 a una cuenta de la que es titular la entidad Sky Global (HK) International Limited, sociedad domiciliada en Hong Kong y constituida el 28 de noviembre de 2007 y en la que desde esa fecha figura como director Miguel Ángel y a partir del 25 de agosto de 2008 también Fabio el cual estaba autorizado para disponer en la cuenta de dicha sociedad, y otras dos en fecha 4 de septiembre de 2008 y 19 de septiembre de 2008 a dos cuentas en China en las que figura como titular Miguel Ángel, una en el Industrial and Commercial Bank of China y otra en el Agricultural Bank of China y en la primera de las cuales, desde el 15 de abril de 2008 fue autorizado el administrador de Sky Global Solar SA.

Conclusión del tribunal acerca de la prueba analizada respecto a la intervención de ard choille.

20.- De todo lo anterior y en consecuencia este Tribunal entiende plenamente acreditado que el contrato de intermediación con Ard Choille era absolutamente simulado, que dicha intermediación no existió y que el acuerdo con dicha entidad consistía simplemente en transferir desde las cuentas de Sky Global la cantidad de 9.562.713'48 euros, procedentes de la venta de los parques fotovoltaicos, a las cuentas en Holanda de Ard Choille para que a continuación dicha entidad ingresara en las cuentas que les indicaban el 99% de dicho importe lo que ascendía a un total de 9.467.086'36 euros, quedándose el resto como comisión por su intermediación.

En cuanto a quiénes de los acusados se considera que participan en dichos hechos, hay que decir que este Tribunal no tiene duda de la participación de Fabio, tal como se ha expuesto, puesto que, pese a lo que el acusado mantiene en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa:

1.- El mismo está presente en toda la correspondencia electrónica que mantienen su hermano y Hugo para preparar la operación.

2.- Participa también directamente en esa correspondencia intercambiando correos con su hermano para preparar los documentos.

3.- Era en su ordenador y tarjeta de memoria en donde se encontraron esos correos y documentación, entre la cual está la de las cuentas a las que se transfieren las cantidades por Ard Choille y la de la sociedad creada en Hong Kong, Sky Global (HK) International Limited, en la que si bien figura como director en principio su padre, se le agrega a él a partir de agosto de 2008, justo antes de realizarse la primera de las transferencias, lo que, sin duda le posibilita para poder reintegrar el dinero de las cuentas de las mismas, efectuándose a dichas cuentas dos transferencias en total de las que, por ello el acusado pudo disponer.

4.- No se considera acreditada la participación de Maximiliano y Mateo en esta operación realizada a través de Justo ni que los mismos se hayan beneficiado del capital que de esa forma sale de Sky Global Solar en perjuicio de la misma, sin perjuicio de que ambos acusados, con posterioridad, hayan podido tener conocimiento de la misma.

5.- Así hay que tener en cuenta que, de la prueba expuesta, se desprende que la operación realizada con Justo empezó a prepararse en julio de 2008, momento en el que ya existen correos entre Hugo y Jaime con copia para Jaime, y que Hugo declara que quien le pidió su ayuda para, supuestamente remitir dinero a China para un supuesto financiador fue Jaime, no aludiendo a Maximiliano y Mateo hasta la reunión celebrada con ellos y Jaime una vez que ya se había interpuesto la denuncia.

6.- Toda la tramitación y gestión de la operación se realiza sin que quede acreditada participación de Maximiliano y Mateo, muy al contrario de lo que sucede con la operación de TTC2 en la que ambos dirigen la misma, y lo que resulta probado es que el dinero que se extrae de Sky Global Solar a través de Justo va a parar a cuentas en China y Hong Kong a las que tienen acceso los hermanos Íñigo Cipriano, no Maximiliano y Mateo.

Con ello, existe prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia. Se han numerado los indicios plurales existentes que desvirtúan el alegato de insuficiencia expuesto por el recurrente, y existe una nitidez en su conducta ilícita. Se ha valorado la prueba de descargo existente en cuanto a la pericial que no desvirtúa la tenida en cuenta en la sentencia.

El poder de intervención es mayor que el de los anteriores recurrentes por su capacidad representativa superior, e interviene en las dos operaciones, a diferencia de los anteriores recurrentes que solo lo hacen en la segunda, como se ha expuesto.

No existe la alegada ambigüedad que refleja el recurrente en su recurso con respecto al expositivo argumental de la sentencia. El recurrente expone una valoración distinta de la que ya se ha reflejado, pero ello no supone que no exista prueba de cargo, sino que el recurrente discrepa de la extensa exposición realizada por la sentencia, no obstante lo cual se han reflejado con claridad los elementos de prueba que se han tenido en cuenta en relación a las salidas de fondos de la sociedad y la decisiva participación en ello del recurrente.

Prueba existente y valorada con respecto al operativo en relación a TTC' y la distracción de dinero en la que participa el recurrente.

En relación con la segunda operación con TTC2 se recoge como prueba de cargo que:

'Operación realizada con TTC2 SRO y apropiación de 10.219.000 euros de sky global.

1.-En relación con la operación realizada con TTC2 SRO consta en las actuaciones un contrato fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares por la que se efectuaron desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, y las correspondientes órdenes bancarias para que dichas transferencias se realizaran, entendiendo este Tribunal acreditado a través de la prueba practicada que dicho contrato no era real y que la referida prestación nunca se efectuó, teniendo únicamente por objeto disponer por parte del administrador de la sociedad, junto con Fabio, Maximiliano y Mateo, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros.

La prueba acerca de la inexistencia de causa en el contrato y fin de apropiación en los recurrentes.

2.-El supuesto contrato de Sky Global Solar SA con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 consta unido a las actuaciones tanto por haber sido hallado en el disco duro del ordenador atribuido a David y que, al parecer también utilizaba Mateo, constando unido, entre otros al folio 39349 y ss del Tomo 9 de las actuaciones, en el informe pericial de la Guardia Civil y como documento 30 con el informe de KPMG como al ser intervenido en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca y que consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6 de las actuaciones, traducida a los folios 2820 y ss del Tomo 7.

Según dicho contrato la empresa TTC 2 SRO se dedica a la intermediación comercial y de paneles solares, así como cuanto equipamiento eléctrico, mecánico y electrónico es necesario para la puesta en marcha, mantenimiento y adecuado funcionamiento de huertos o plantas solares fotovoltaicas.

También se hace constar que Sky Global Solar, es propietaria de las sociedades Sky Sierresita-Cortijo Viejo 1 SL y Sky Sierresita-Cortijo Viejo 2 SL las cuales están promoviendo la construcción llave en mano de los parques fotovoltaicos en Espejo (Córdoba) así como que tienen previsto suscribir con Espelsa un acuerdo sobre el suministro de paneles solares para la construcción de ambos huertos.

Se prevé en ese contrato, que Sky Global Solar SA no va a poder 'por una serie de razones' suministrarse en un plazo muy corto los paneles que necesita tanto para la comercialización como para que Espelsa pueda terminar la construcción de los dos parques fotovoltaicos de quien se dice en el contrato que es su único proveedor, Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Limited, haciendo referencia a la necesidad de que para acogerse a la tarifa primada las plantas tienen que estar conectadas e inscritas no más tarde del 28 de septiembre de 2008 y que por lo tanto la ejecución de obra debe estar finalizada antes del 15 de septiembre de 2008, y las placas deben ponerse a disposición de Sky Global Solar no más tarde del 30 de agosto de 2008.

Para todo ello, en teoría se suscribe entre Sky Global Solar SA y TTC 2 un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministro y localización y presentación de nuevos suministradores, en virtud del cual Sky Global Solar contrata los servicios de TTC2 consistentes en la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

Supuestamente conforme a lo acordado en ese contrato y en abono del precio pactado por los servicios contratados, Sky Global Solar SA realiza tres transferencias a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros lo que supone un total de 10.219.000 euros.

Consta también, en la documentación encontrada en los efectos intervenidos y en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca, a los folios 2425 y ss del Tomo 6 de las actuaciones un documento de fecha 3 de septiembre de 2008 de 'finiquito de relaciones comerciales' así como un anexo a dicho contrato para el cálculo de las comisiones que le corresponden supuestamente a TTC2.

Conclusión sobre la inexistencia de causa en el contrato y fin apropiativo y pruebas al respecto de esta conclusión.

3.-Este Tribunal considera sin embargo que, de la prueba practicada resulta acreditado que dicho contrato no es real sino simulado y que en consecuencia las referidas transferencias no tenían por objeto el pago de servicios, que nunca fueron prestados, sino el apropiarse indebidamente de los fondos de Sky Global Solar SA por parte de los acusados Fabio, Maximiliano y Mateo.

Razones de la inferencia:

1.- En primer lugar, ninguno de los tres acusados mantiene haber llevado a cabo ningún tipo de negociación con TTC 2 SRO en relación con ese contrato, negando Fabio, pese a ser quien en la empresa se encargaba del suministro de paneles, conocer a TTC2, lo que, de acuerdo con el objeto del contrato carece de toda lógica.

2.- Innecesariedad de esa intermediación:

Tampoco refiere el citado acusado que tuvieran problemas con el suministro de paneles y que por ello hubiera que buscar quien les facilitara dicho suministro.

Hay que tener en cuenta que de la prueba practicada se desprende que una de las principales actividades de Sky Solar Global SA era el suministro de paneles fotovoltaicos a otros clientes, explicando Fabio que con frecuencia tenía que ir a Valencia a recibir los barcos con los paneles para que luego a través de camiones fueran distribuidos por toda España, y que el principal, aunque no único como se dice en el contrato, proveedor de paneles solares para la sociedad era Marcelino a través de otra sociedad suya, sin que conste en modo alguno que en febrero de 2008, y pese a la intensa actividad que Fabio explica que desarrollaban, tuvieran problemas con el suministro de paneles que les pudieran impedir la venta de los mismos a sus clientes y la instalación en sus propios parques fotovoltaicos del Espejo de los necesarios para poner en marcha dichos parques en la fecha necesaria.

3.- No consta que se realizara petición o reclamación alguna al Sr. Marcelino por la carencia de paneles, existiendo una importante facturación por el suministro realizado tanto por el denunciante como por otras empresas, y lo que parece que se producían eran problemas por los defectos que presentaban los paneles que eran suministrados y las reclamaciones que por ello tenían de los clientes, refiriéndose el contrato al que se ha hecho referencia no a este tipo de problemas sino a una imposibilidad de recibir en tiempo los paneles que se necesitan. Para ello a lo que se compromete TTC2 en el contrato, por el que percibe más de 10 millones de euros es a la intermediación en la compra de paneles fotovoltaicos hasta un máximo de módulos de 20 megawatios y la localización y presentación a Sky Global Solar SA de 6 potenciales nuevos suministradores.

4.- Mateo tampoco refiere haber participado en la supuesta negociación con TTC2 ni tener conocimiento alguno de problemas con el suministro de paneles afirmando solamente que sabe que Jaime era un desastre y que Maximiliano tuvo que ayudarle a documentar las garantías de los paneles que se habían vendido por si luego había reclamaciones.

Sí hace referencia a estos problemas Rosalia en su declaración como testigo prestada en el acto del juicio oral, pareciendo que tenía más conocimiento del suministro de las placas solares que el propio Fabio que trabajaba a diario en la empresa y se dedicaba a ello además de ser hermano de Jaime y trabajar con él en la empresa todos los días.

Así relata la testigo que antes del verano hubo un problema por el que Jaime estaba muy presionado ya que tenían que llegar a tiempo las placas para poder cerrar el parque, y Jaime le dijo que tenía problemas con las placas y que había detectado una partida que no era de ellos pero que llevaba su pegatina por lo que creía que Marcelino les 'hacía la cama'. Según mantiene Rosalia, ella le indicó que hablara con Felicisimo, un abogado suizo al que Maximiliano y ella conocían y gracias a eso llegaron las placas a tiempo y se pudo acabar el parque.

Afirma que cuando Jaime le contaba los problemas, ella se los transmitía a Maximiliano porque sabía que éste podía ayudarles, y les ponía en contacto. Además, según mantiene, existía un problema y es que Jaime no documentaba los negocios que hacía por lo que le dijo que se pusiera en contacto con Maximiliano para que le ayudara ya que tenía que tener documentado bien todo el expediente.

Respecto a qué placas suministró TTC2, afirma que las del puerto de Valencia, que antes de verano Jaime le comenta que Marcelino no le da las placas y ha visto una partida de sus placas que se van hacia otro lado por lo que van a tener un problema con el suministro de las placas y es entonces cuando ella le dice que contacte con el abogado suizo que ya ha solucionado algún grave problema a clientes suyos porque 'está por el mundo' y como sabía que Maximiliano le conocía le dijo a Jaime que hablara con Maximiliano para que contactara con él, desconociendo cuál es la relación entre Maximiliano y TTC2.

Rosalia niega que conociera la venta del parque a FCC antes de que se produjera, manteniendo, igual que Marcelino, que se enteró por los periódicos, pese a la buena relación que parece que tenía con Jaime, y explica que a la vuelta del verano viene a Madrid y Jaime se lo cuenta y de ahí surge la necesidad de tener las cosas documentadas en cuanto al suministro de las placas por TTC2 y que les ayudara Maximiliano para que se documentara quiénes eran los fabricantes, qué placas habían traído y a dónde habían ido por si en el futuro existía alguna reclamación. Manifiesta que ese contrato con TTC2 lo había hecho Jaime a principios de 2008 porque a finales de 2007 es cuando Jaime le cuenta que Marcelino le hace la cama en cuanto a las placas y necesita suministro de placas de otro sitio porque no se fiaba, aunque con anterioridad parece que sitúa esta supuesta conversación en 2008, 'antes del verano'.

Jaime llevaba la empresa, según la testigo, de una manera desorganizada y en 2007 habían ganado algo, pero en 2008 le dijo que si no vendía los parques tendrían unas pérdidas horribles, y que, gracias al suministro de placas a través de TTC2 se pudieron terminar los parques. No queda claro en la declaración de la testigo si la intervención de Maximiliano, y del llamado Felicisimo fue para encontrar a quien les suministrara placas para terminar los parques o para documentar la actividad que ya se había realizado a través de TTC2.

Informe pericial de la defensa de los sres. Maximiliano y Mateo.

4.-Se aportó en el presente procedimiento por la representación, entonces, de Maximiliano y Mateo, un informe pericial elaborado por la firma Moore Stephens Ibérica de Auditoría SL que consta a los folios 2489 y ss de las actuaciones y que en el acto del juicio oral ratifica el perito D. Carlos Manuel que fue quien lo elaboró, aclarando, como según manifiesta lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, que hay un cuadro al folio 26, apartado b).4, que está equivocado y que debería ser igual al que aparece en la página 15 del informe.

En dicho informe se hace constar la documentación que se relaciona en el mismo, una parte de la cual consta en las actuaciones y otra se afirma que se ha recibido de TTC2 a solicitud del perito. En el informe se señala además por el perito que han mantenido una entrevista personal con Jesús Carlos, director de TTC2 con el fin de aclarar estas cuestiones y que el mismo le ha remitido la copia de la documentación que se aporta.

Se analizan en el referido informe el contrato supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO el 1 de febrero de 2008, los precios pactados por cada uno de los servicios contratados en el mencionado contrato y se hace un análisis de la razonabilidad de los servicios prestados y los importes pagados por los mismos, llegando el perito a la conclusión de la efectiva prestación de los servicios contratados y la razonabilidad de su prestación y los importes pagados finalmente, contradiciendo las conclusiones a las que llegan los peritos de KPMG en su informe de 24 de abril de 2009 en sentido absolutamente contrario respecto al contrato con TTC2 y a las que a continuación se hará referencia.

Carlos Manuel explica en el acto del juicio que el objeto de su informe era en primer lugar exponer con claridad los servicios que se contratan con TTC2 y el importe que se cobra por cada servicio contratado y además analizar la razonabilidad económica de dichos servicios y que para ello tuvo en cuenta la contabilidad de SKY GLOBAL SOLAR SA, los documentos societarios y la documentación que solicitaron a Jesús Carlos, director de TTC2. El perito reconoce en el acto del juicio oral que comparte marca con Dionisio pero asegura que no trabajan en el mismo despacho.

Mantiene el perito que a la vista de todo ello no comparte la conclusión de KPMG respecto de que el Sr. Maximiliano está en los correos obrantes en las actuaciones redactando contratos antedatados, sino que lo que hace, a su entender, es conseguir unas cartas en las que los proveedores manifestaran que habían contratado determinadas operaciones o que habían servido determinados productos, hay que entender que a posteriori, resultando inexplicable para este Tribunal y en consecuencia increíble que, si se paga a una sociedad más de 10 millones de euros por la intermediación en un servicio no sólo los supuestos proveedores no hayan facilitado la documentación de los mismos en el momento en el que se prestan sino que la sociedad que ha 'intermediado' para ello no posea la documentación que justifique sus servicios y sea el cliente el que, a fecha posterior, tenga que buscarla para acreditar tal prestación, cuando además no se le ha solicitado por nadie dicha acreditación.

No obstante el perito insiste en la razonabilidad de los servicios prestados, y para ello dice que analizó los contratos en relación con TTC2, puesto que además del supuesto contrato de uno de febrero de 2008, constan también el finiquito, las facturas, las transferencias y después contaron con algo más de información societaria, actas y tuvieron acceso a la contabilidad y le pidieron a TTC2 que les mandaran documentación afirmando que mantuvieron en Madrid una entrevista con Jesús Carlos, para que les aclarara las posibles incongruencias, aunque reconoce que él personalmente no estuvo en la misma, sin que sin embargo el Sr. Jesús Carlos compareciera nunca ante el Juzgado de Instrucción a hacer dichas manifestaciones.

Afirma el perito que en base a lo anterior concluyeron que los servicios pudieron haberse prestado y que había aprovisionamientos por los proveedores que se citaban en el contrato que justificaban las comisiones por entender que se habían hecho gestiones por TTC2 para que operasen o siguieran operando con Sky Global Solar SA.

Rechazo del tribunal acerca de la viabilidad de la pericial de la defensa para desvirtuar la prueba aportada por la acusación.

5.- Respecto a la razonabilidad económica, asegura que ha analizado toda la contabilidad, todas las facturas de compras y ventas de placas solares y explica que del acta de la Junta de 21 de octubre de 2008 se desprende que existía en la sociedad una tensión muy grande por conseguir placas solares y una preocupación por la garantía de las placas. Indica que la sensación que les quedo después de todo ese trabajo es que había una inquietud importante por conseguir proveedores alternativos al que lo había sido en exclusiva hasta entonces porque los precios del mismo eran muy altos, estaban por encima de los precios de mercado y, en segundo lugar, porque había la sensación de que las placas no tenían la calidad adecuada e iban a producir muchas reclamaciones y no había ninguna garantía, por lo que consideraron lógico se intentase conseguir que otros proveedores suministrasen las placas.

Hay que tener en cuenta sin embargo que esa Junta se celebra una vez que ya se han construido los parques solares, se han vendido, y se supone que TTC2 habría finalizado sus servicios, teniendo el finiquito fecha de 3 de septiembre de 2008 y ya se habían realizado dos transferencias a TTC2 por importe que sumaban 6 millones de euros, realizándose la siguiente por el resto dos días después de la Junta. Ante ello habría que decir que el perito debería haberse planteado cómo era posible que siguiera habiendo los problemas con las placas solares que dice que se advierte de la lectura del acta del 21 de octubre de 2008, si ya se había producido la intermediación de TTC2 desde febrero de 2008, con supuesto éxito en cuanto a la contratación de nuevos proveedores y por la que la citada entidad había cobrado más de 10 millones de euros.

El perito mantiene no obstante que considera que la comisión de 10 millones de euros era rentable económicamente y además los proveedores que se estaban contactando sí tenían garantías habiendo aportado con el informe una auditoría con valoración en el 2010 y en la que se advierten que había demandas por defectos en las placas.

Declara que a la entidad Shanghay Topsolar Green Energy Co Ltd se le dejó de comprar en noviembre de 2007 pese a que había sido proveedor y a que su precio, aunque elevado, era inferior al de Sky Solar (Hong Kong) Internacional Co Ltd. y a través de la intermediación de TTC2 se consiguió reanudar el contrato con esta sociedad, lo que en su informe explica que conoce porque así se lo manifestó Jesús Carlos.

En cuanto a estos proveedores que ya habían trabajado con Sky Global Solar SA mantiene el perito que se trata en realidad de un aseguramiento de placas incluido también en el contrato y que a partir de la intermediación de TTC2 estos proveedores servían los productos a precios más bajos y con garantía.

El perito recoge en el folio 23 de las actuaciones un cuadro en el que mantiene que la comisión de intermediación a cobrar por TTC2 debería de haber sido de 3.835.150'68 euros pero que la pactada asciende a 3.725.000 euros porque se negoció a la baja y se concluye que los precios pactados por Sky Global Solar son razonables.

En el acto del juicio explica que esa es la cantidad que se hubiese cobrado si se hubiese aplicado la comisión sobre la totalidad de los paneles adquiridos pero que se cobraron por este concepto 3.725.000 euros, 2 millones por las reservas de los paneles, y el millón y pico por la comisión de intermediación y que el resto se corresponde con la presentación de los nuevos proveedores.

Pese a las relaciones que ha tenido, según explica con TTC2 para hacer el informe, cuando se le indica al perito por el Ministerio Fiscal los datos que aparece en las declaraciones tributarias de dicha sociedad, de acuerdo con la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca de lo que se desprende, como también del informe de la Seguridad Social una muy escasa actividad social de la misma y que no tiene ningún gasto de personal y se le pregunta si de conocer esos datos tendría dudas sobre sus conclusiones, el perito manifiesta que no lo puede decir, que es complicado ponerse en el acto del juicio en esa situación, si bien lógicamente y a través de la parte que lo propone el perito podía y debía haber tenido acceso a esa información.

Se le indica igualmente que en la declaración de la sociedad no constan los más de 10 millones recibidos y afirma que no sabe si eso cambia algo puesto que sí constan los certificados de que el dinero ha sido ingresado en el banco.

En el folio 9 del informe se hace referencia a unos contratos de servicios de reserva de paneles que se dice que TTC2 firmó con Sunnywatt y con Mondoclima para asegurar el suministro de paneles a Sky Global Solar, cobrando y facturando por ello TTC2 la cantidad de 2 millones de euros, pero cuando se le pregunta al perito por qué esos contratos tienen fecha de 6 de enero de 2008, anterior por lo tanto a la firma del contrato entre TTC2 y Sky Global Solar contesta que no tiene ni idea y que no sabe si es normal pagar esa cantidad por algo que Sky Global Solar obtiene, habitualmente de forma gratuita.

Reconoce que para los cálculos que hace para comparar los precios de los paneles suministrados no recoge todas las facturas de los proveedores sino (en los folios 17, 18 y 19 de su informe) una muestra que dice que es muy representativa pero que no hace la media de todas, señalándose por los peritos de KPMG en relación con esta cuestión que el Sr. Carlos Manuel ha recogido las facturas de mayor precio y que se incluye para el cálculo de la comisión incluso todo lo que ha facturado Sky Solar (Hong Kong) Internacional, esto es la sociedad proveedora que pertenece a Marcelino.

Razonamiento de la carencia de credibilidad de la pericial de la defensa dadas las respuestas a las dudas que le fueron planteadas en el plenario.

6.-Del resultado de dicha pericia se desprende, evidentemente, que la misma carece de credibilidad puesto que:

1.- Además de las contradicciones expuestas, se basa supuestamente en las manifestaciones realizadas por el Sr. Jesús Carlos, director de TTC2, el cual no ha sido propuesto como testigo al acto del juicio oral y quien, además, cuando se intentó su citación en la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca no se consiguió que acudiera a declarar aludiendo a que su domicilio estaba en la República Checa, por lo que no cabe valorar a través del perito lo que el mismo dice que Jesús Carlos les ha manifestado, reconociendo además que no a él directamente sino a algún colaborador suyo.

2.- Por otra parte el perito realiza su informe sin tener datos relevantes con los que podría contrastar la información facilitada supuestamente por dicho señor, mantiene que a través de TTC2 se han conseguido unos contratos con proveedores que ya lo eran con anterioridad a la fecha del acuerdo con Sky Global Solar SA o calcula la comisión incluyendo los paneles suministrados por quien ya era el principal proveedor de la entidad, la sociedad de Marcelino.

3.- Los anteriores datos por el contrario corroboran la irrealidad del contrato con TTC2 que resulta acreditada por el resto de la prueba practicada, por las otras periciales realizadas al respecto y por la documental obrante en las actuaciones.

4.- Así en primer lugar la representación de Fabio aportó con el escrito de 22 de enero de 2009 obrante a los folios 510 y ss Tomo 1 de las actuaciones, abundante documentación obrante a los folios 617 a 642 de las actuaciones entre la que se incluyen numerosos correos entre Jaime y Maximiliano el cual tenía como dirección de correo DIRECCION002 y en los cuales éste le indica a aquél la forma en que deben firmarle las entidades Topsola, CEEG, Topco scientific y 5star así como Suntech, Motech, Maxsolar y Wanxiang Group una serie de cartas que tienen que 'recopilar', con formato y fechas diferentes para las cuatro primeras de las cuatro últimas. También se acompañan copias de la documentación de las transferencias realizadas desde la cuenta de Sky Global a TTC2 en una cuenta de Barclays Bank en Londres y de las facturas emitidas por dicha sociedad supuestamente por los servicios de intermediación prestados.

5.- Esta misma documentación, entre otra más abundante en relación con la operación con TTC2, se encontró en los discos duros intervenidos en la entrada y registro practicada por el Juzgado de Instrucción y ha sido analizada tanto por los peritos de KPMG como por los agentes de la Guardia Civil en los informes que emitieron al respecto.

Los peritos de KPMG

1.- Así en su informe de 24 de abril de 2009 los peritos de KPMG señalan que se encontró en el ordenador de David documentación que acredita las relaciones entre Sky Global Solar y TTC2 y las tres transferencias realizadas por parte de la primera a la segunda por un importe total de 10.219.000 euros.

2.- Aportan con el informe, como documento nº 30 el contrato de uno de febrero de 2008 supuestamente suscrito entre Sky Global Solar SA y TTC2 SRO y como documento 31 el finiquito y anexo de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008, de los que se desprende cuatro de los potenciales nuevos suministradores de Sky Global Solar son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star.

3.- Se aportan con dicho informe, como documento 29, las copias de las solicitudes de dichas transferencias al Banco de Sabadell en fecha 9 de octubre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, el 22 de octubre por importe de 3.000.000 de euros y en 23 de octubre de 2008 por importe de 4.290.000 de euros, acompañándose de las correspondientes facturas pro forma.

4.- Como documento nº 7 se acompañan al informe las 3 transferencias realizadas por Jaime como administrador de Sky Global Solar a favor de TTC2 por un importe total de 10.219.000 euros: dos por importe de 3.000.000 de euros de fechas 22 de septiembre de 2008 y 9 de octubre de 2008 y una por importe de 4.219.000 euros de 23 de octubre de 2009. En todas consta como beneficiaria TTC2 Spolecnost & Rucenim Omezenyh y se realizan a la misma cuenta NUM005 del Barclays Bank de Churchil Place en Londres, constando en todas ellas como concepto 'Pago s/pro forma invoice'.

5.- El documento nº 8 del informe contiene una información obtenida de la base de datos Dun & Bradstreet en la que aparece que TTC2 está domiciliada en Bratislava (Eslovenia) y que su objeto social es el asesoramiento empresarial en el ámbito del libre comercio, la organización de ferias y exposiciones y de actividades de capacitación y conferencias, actividades de comercialización, el procesamiento de proyectos para la transferencia de instrumentos en el ámbito del libre comercio, y técnico-arreglos de organización para la ejecución de los proyectos de transferencia y los instrumentos estructurales, sin ninguna referencia expresa por lo tanto a las energías renovables y parques fotovoltaicos o suministro de paneles solares.

6.- Según se expone en el informe, en la página 21 del mismo, en los dispositivos informáticos analizados se encontraron correos electrónicos de 2007, que se aportan como documentos 31, 32, 22 y 34 y en los que el remitente o destinatario es Fabio y de los que se desprende la existencia de relaciones comerciales entre SKY GLOBAL SOLAR SA y son Topsola, CEEG, Topco Scientfic Co. Ltd y 5 Star con anterioridad a la supuesta intermediación de TTC2.

Análisis de documentos que permiten confirmar el uso de TTC2 para conseguir los recurrentes apropiarse del dinero

7.- 1.- Por otra parte se han encontrado también correos electrónicos que se acompañan como documento 35, posteriores a la compraventa de los parques fotovoltaicos, remitidos entre Jaime, Fabio, Maximiliano y Mateo así como con los representantes de Asesoría Ruiseñores, entre los que está Dionisio, y en los que se expone la necesidad de que se firmen unas cartas modelo antedatadas sobre la supuesta prestación de servicios de TTC2, siendo Maximiliano y Mateo quienes dan las instrucciones a Jaime para la elaboración y firma de esas cartas a fin de que el mismo se ponga en contacto con los representantes de dichas entidades para que se las firmen.

2.- De la lectura de dichos correos se desprende que los interlocutores admiten la posibilidad de que alguna de esas personas les pongan reparos para la firma, lo que no es lógico si lo que se dice en esas cartas respecto a la intermediación de TTC2 es real, y que se prevé incluso la posibilidad de sustituir en esas cartas a TTC2, por otra sociedad denominada Glittersun LLC lo que aporta también indicio de que no es real lo que en esos documentos se expone y que el contrato con TTC2 es puramente ficticio.

3.- Así en el documento 45 se incluye un correo de Maximiliano desde su dirección en Sky Global de 12 de septiembre de 2008, remitido a Jaime, Rosalia-CENSI- y Mateo también en su dirección de la sociedad adjuntando la carta en inglés que, con fecha anterior al 25 de agosto tiene que firmar Topsola, CEEG, Topco Scientificy y que el mismo modelo de carta pero únicamente con los dos primeros puntos deben firmársela a Jaime alguien de Suntech, Motech, Maxsolar y Wanxiang Group, aunque a uno de ellos o al que le ponga problemas de firmársela con fecha de hace más de un mes puede 'cogérsela' con fecha de después de 15 de septiembre, indicándole el párrafo que tiene que cambiar en ese caso y Maximiliano le señala cómo tiene que quedar y en el que se incluye como sociedad que hace la intermediación la compañía GLITTERSUN LLC, es decir una diferente de TTC2, advirtiéndole que observe que es el mismo párrafo que en las otras cartas pero introduciendo una sociedad distinta que, según Maximiliano 'luego puede ser muy útil'.

4.- Este correo es respuesta a uno que le ha enviado Jaime en el que le dice a Maximiliano que necesita que le envíe el contrato 'que hemos firmado allí en escaneado' y que 'Necesito repasar cual empresa debo firmar la carta. Tengo ya 5 Star y Topsolar en Marcha'.

5.- El documento nº 46 es un correo remitido el 19 de septiembre de 2008 por Jaime a Fabio en el que sin texto le reenvía el que él ha recibido el día anterior de Jesús Carlos de TTC2 con la factura proforma de 10 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros.

6.- En el documento 47 se encuentra un correo remitido por Fabio para David, de 8 de octubre de 2008 en el que le reenvía un correo que le ha remitido a él Felicisimo (el abogado suizo del que habla Rosalia en su declaración) ese mismo días adjuntándole, según lo acordado, una factura proforma que el día 3 de octubre de 2008 le ha remitido a él Jesús Carlos, enviándole un correo remitido por ese mismo día también a Jaime. Las facturas que se adjuntan son la de 1 de octubre de 2008 de TTC2 por importe también de 3.000.000 de euros y la de 13 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros.

7.- El documento 48 contiene un correo de Jaime de 24 de octubre de 2008 para Maximiliano y con copia para Mateo en el que se adjunta la comunicación de la empresa TTC2 en correo remitido por Jesús Carlos el 23 de octubre de 2008 en el que le hace una liquidación de intereses de las cantidades que constan en las facturas por los días que se han tardado en pagar por importe total de 23.935'03 euros.

8.- Como documentos 43 y 44 se aportan un escrito al Banco de Sabadell ( Prudencio) de fecha 18 de enero de 2008, sin firmar en el que se dice que se va a pedir al Banco un aval por estar próximos a suscribir un contrato de intermediación para el aseguramiento de suministros y localización de nuevos proveedores con comisiones máximas en torno a los quince millones, y a fin de que por el Banco se les informe de la viabilidad del aval y las condiciones económicas del mismo, y otro escrito, supuestamente del Banco de Sabadell de fecha 28 de febrero de 2008, contestando que no se está en disposición de acceder a dicha petición.

Cálculo por los peritos sobre la distribución entre los recurrentes del dinero obtenido y valoración del tribunal.

Para los peritos el contrato con TTC2 no tiene sentido económico. Era una ficción al servicio del fraude.

8.- 1.- En el acto del juicio los peritos de KPMG que elaboran el informe de 13 de enero de 2020 aportan como documento nº 31 la referida carta de 18 de enero de 2008 y determinan las propiedades de ese documento afirmando y ratificando que el mismo fue creado el 23 de octubre de 2008 (pese a la fecha del documento muy anterior) a las 12'32 horas, siendo modificado 14 minutos después, y figurando como autor de dicho documento Mateo.

2.- Los peritos afirman además en el folio 21 del informe de 24 de abril de 2009 que han hallado una hoja de cálculo adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio el 2 de noviembre de 2008, que se aporta como documento 37 con el informe en el que el asunto es 'según mi ajuste', y en la que se realiza el cálculo de la repartición de los fondos transferidos a TTC2 ascendentes a 10.219.000 euros.

3.- De dicha cantidad, según ese documento, la comisión del intermediario, parece que TTC2, sería de 1.080.000 euros, el Grupo A recibiría 6.397.300 euros, esto es el 70% del total, de los cuales el 2%, es decir, 127.946 euros sería para Mateo, que se entiende que ese Mateo y del resto el Grupo A debería recibir 3.275.816 en la cuenta 1 y 2.993.538 euros en la cuenta 2 señalándose que deberían recibir estos datos. Por su parte el Grupo 2 percibiría un 30% esto es, 2.741.700 euros.

4.- El documento 49 acompañado al informe contiene un correo remitido por David a Jaime el 27 de octubre de 2008 que tiene como asunto 'Nuevo balances SKY a 30-09-08' y en el que David le remite las nuevas cuentas de la sociedad a 30 de septiembre habiendo quitado el gasto del primer pago a TTC2 de septiembre de 3 millones, advirtiéndole que los otros dos pagos de octubre no estaban incluidos explicándole a continuación que el resultado sube a 11 millones y que están trabajando en el análisis de los resultados, operación a operación, para llegar a esa cantidad, señalándole los puntos que, para ello hay que tener en cuenta. Le adjunta a ese correo la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación. Hay que tener en cuenta que, en la Junta de 21 de octubre de 2008 el administrador señaló que los beneficios por la venta de los parques era de 12 millones de euros aproximadamente por lo que parece que se están 'ajustando' las cuentas para que ofrezcan dicho resultado.

5.- En el informe los peritos concluyen que los supuestos servicios prestados por TTC2 son irreales, lo que ratifican en el acto del juicio oral, en el que comienzan recordando en relación con esta cuestión que el objeto de su informe era no sólo saber que había pasado con los fondos, sino buscar la razonabilidad económica de las operaciones con las que supuestamente se correspondía el traspaso de fondos. En cuanto a lo que se establecía en el contrato de TCC2 respecto a que era preciso encontrar nuevos proveedores para Sky Global Solar, afirman que lo que comprobaron en la evidencia digital es que respecto a los que aparecían en esos contratos Sky Global Solar ya había tenido una relación mercantil previa o había comunicación previa con ellos.

6.- En cuanto a las transferencias por más de 10 millones de euros a TTC2 por un supuesto contrato, en primer lugar se encontraron en los efectos informáticos intervenidas toda la información de dichas transferencias, pero no hallaron, sin embargo, evidencias de la prestación de los servicios a que se refieren dichas transferencias.

A los peritos no les parece razonable, económicamente ni el contrato ni el finiquito.

La primera finalidad del contrato era la reserva de las placas solares, y si bien es cierto que en ese momento, porque iba a cambiar la legislación, había una demanda de placas importantísima en el mercado y era necesario garantizar poder llegar a disponer de placas suficientes antes de la fecha en que se producía el cambio, entienden que la única manera que había para garantizar las placas era hacer un pedido en firme, pagando una cantidad.

7.- Consideran que en este contrato la otra parte no tiene contraprestación alguna y en cuanto a la comisión por intermediación para la localización de proveedores todos los que se presentan ya habían prestado servicio, de tres de ellos, al menos, aparecen en los ordenadores facturas proforma y comunicaciones de dichas entidades con Jaime y Fabio, por lo tanto no hay una aportación nueva.

8.- Además, según explican, de acuerdo con el contrato se pagan casi cinco millones de euros, y si el precio es 17 céntimos por cada vatio que se abona a cualquier distribuidor, el precio abonado supondría un suministro de 57 millones de vatios cuando la planta sólo tiene 20 millones, por lo que los peritos consideran que el contrato no tiene ningún sentido económico.

9.- En cuanto a la comisión de intermediación, de 3 céntimos, supondría que las placas compradas a esos proveedores saldrían muchísimo más caras que las que se piden a la sociedad de Marcelino, Sky Global Hong Kong Internacional y creen que no hay ninguna compañía en el mundo que hubiera firmado ese contrato, pues es antieconómico.

10.- Los peritos añaden que ese contrato se hace con TTC2 que, según las cuentas anuales auditadas de 2008 muestran que no tiene apenas actividad económica, tiene activos de muy pocos miles de euros, no tenía ni un solo euro de gasto de personal, y tenía pocos gastos que eran como 14 mil euros por lo que TTC2 no es una empresa o entidad de la que se pueda presumir que ha prestado un servicio de asesoramiento que le haga merecedor de una comisión de 10 millones de euros que además no es proporcional al precio recibido por la venta del parque.

11.- Exponen también que en los correos electrónicos encontrados vieron la intervención de diferentes personas, principalmente Maximiliano y Mateo junto con Jaime y apareciendo también en numerosas ocasiones Fabio, que entre ellos se intercambian para generar documentos relativos a esta transacción, con la finalidad de justificar la realidad de esas operaciones, pudiéndose comprobar, del tenor literal de los mismos que se intenta conseguir documentación de que los proveedores, pese a haber prestado servicios con anterioridad, se han conocido a través de la intermediación de TTC2, lo que al entender de los peritos es, evidentemente, una maniobra de justificación.

12.- Se recuerda que el contrato con TTC2 tiene fecha de uno de febrero de 2008 y en cambio se remite firmado en un correo posterior, de septiembre de 2008, además de que ya había operaciones con los mismos proveedores en su mayoría en 2007.

13.- En cuanto al documento 37 aportado con su informe, relativo al reparto de beneficios afirman que es una hoja de cálculo, adjunta a un correo enviado por Jaime a Fabio en el que la cifra principal es igual a la transferencia realizada a TTC2 y la participación equivalente a la de los socios en las participación de las acciones aunque consten como Grupo A y Grupo B, salvo el accionista del 46 por ciento de Sky Global Solar, que es el Sr. Marcelino, por lo que concluyen que ese dinero se lo repartieron entre Jaime, Fabio, el señor Maximiliano y los que se llevaron las comisiones.

14.- Respecto a si la intervención del Sr. Maximiliano en la operación con TTC2 y si la misma puede ser equiparable a la de Hugo respecto a Justo manifiestan que lo que se desprende de los correos es que el señor Maximiliano da instrucciones para firmar, muchos meses después a que se ha hecho la operación de compraventa, los contratos y la documentación que den soporte a las transferencias realizadas a TTC2, y que si mantienen en la página 25 de su informe que Maximiliano y Mateo participan en esta operación es porque han comprobado por los correos que dan instrucciones precisas de cómo firmar contratos antedatados.

Para valorar la razonabilidad o no de la operación analizaron el contrato y la liquidación del mismo y consideran que en los correos lo que se intenta es justificar algo que no se tiene, pidiendo para ello cartas, y previendo modificar las mismas si el supuesto proveedor pone pegas, comprobándose que con dichos proveedores ya existían relaciones previas.

Se añade por el Sr. Maximiliano que, como consta en las actuaciones, se solicitó después de su informe la comisión rogatoria a la República Eslovaca la cual tuvo éxito y en la misma se comprueba que TTC2 carece de actividad. Aclara que ellos no viajaron a la República Eslovaca con anterioridad a que se librara la comisión rogatoria para comprobar los datos.

15.- Los contratos estaban antedatados. El contrato de servicio con TTC2 no tenía ningún sentido.

Por ello ratifican las conclusiones de su informe respecto a que se han encontrado evidencias suficientes de que los contratos se han antedatado y de que los cuatro proveedores ya lo eran con anterioridad al contrato, considerando que las evidencias halladas eran suficientes para hablar del sinsentido del servicio contratado. Insiste el perito que no tiene sentido pagar una comisión millonaria para encontrar un proveedor que ya lo era y con independencia de que se tuvieran o no problemas con las placas suministradas por el denunciante, el perito considera que es antieconómico pagar para que te presenten a un proveedor que ya es tu proveedor.

Informe emitido por los peritos de la guardia civil.

1.- En el informe emitido por los agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 y NUM007 que consta a los folios 3885 y ss de las actuaciones y que ratifican en el acto del juicio oral, se señalan también los documentos encontrados en los efectos intervenidos en relación con la operación realizada a través de TTC2.

2.- Así, especifican que en el ordenador de Fabio se encontró, en primer lugar, una cadena de correos electrónicos, a los que igualmente se refiere el informe de KPMG y que constan en las actuaciones, enviados entre el 4 y el 11 de septiembre de 2008 en los que se detalla la necesidad de que algunos fabricantes chinos de paneles fotovoltaicos firmen una carta modelo con el fin de certificar que Sky Global Solar SA ha sido presentado al fabricante chino con la intermediación de TTCS.

3.- Los agentes resaltan que se observa en uno de esos correos que Dionisio (en representación de Asesoría Ruiseñores) envía un correo a Maximiliano, con un fichero adjunto que es una carta tipo, en inglés, que certifica lo anterior, dejando en blanco los campos correspondientes a los representantes de los proveedores en blanco para poder ser cumplimentados según necesidades, indicándose en el correo 'necesitamos que estos fabricantes chinos nos firme esta carta. Es muy importante tienen que llamar personalmente con ellos'.

Del contenido de esos correos, que constan también en otros lugares de las actuaciones, se desprende que quien está encargado de ponerse en contacto con los proveedores para intentar que le firmen esas cartas tipo es Fabio.

4.- Igualmente indican los agentes en el informe que en el mismo ordenador de Fabio se encontró un correo de 11 de septiembre de 2008 en el que Maximiliano le envía a Jaime el contrato con TTC2 de fecha uno de febrero de 2008 y el finiquito y liquidación de 3 de septiembre de 2008 en los que se fija que el total a pagar a TTCS por los supuestos servicios es de 10.219.000 euros y un correo de 16 de septiembre de 2008 en el que Jaime le remite a Fabio dicha documentación.

5.- En el mismo ordenador de Fabio se encontraban, según señalan los agentes en su informe, una cadena de correos electrónicos enviados entre el 3 y el 8 de octubre de 2008 en los cuales se envían la segunda y tercera facturas pro forma emitidas por TTC2 señalando que en el correo electrónico de 3 de octubre de 2008, Jesús Carlos, representante de TTC2 le remite a Jaime así como a Felicisimo, empleado de un despacho fiduciario de nombre Entheus, con sede en Lugano (Suiza), así como que las facturas son también reenviadas a Fabio y por éste a David.

6.- También se encontraba en este ordenador de Fabio según informan los agentes el correo electrónico enviado por David el 27 de octubre de 2008 a Jaime y Fabio con las nuevas cuentas de Sky Global Solar SA a fecha 30 de septiembre de 2008 una vez eliminada la transferencia de TTC2 y de las que resulta un beneficio de 11 millones de euros.

7.- En cuanto al ordenador de David los peritos de la Guardia Civil indican en su informe los documentos que encontraron y les parecieron relevantes en relación con la operación efectuada con TTC2 señalando entre ellos la carta supuestamente enviada al Banco de Sabadell solicitando el aval y la contestación a la misma remitida presuntamente por el Banco de Sabadell fechada el 28 de febrero de 2008. No se ha practicado prueba con el Banco de Sabadell respecto de si efectivamente pudo solicitarse dicho aval pero no parece que ello fuera posible dado que, como se ha expuesto con anterioridad, consta que el documento en el que tal aval se solicita fue elaborado en fecha muy posterior a la supuesta respuesta del citado Banco.

8.- Especifican también los agentes los correos remitidos en los que se contienen las tres cartas tipo que debían conseguir que firmaran los proveedores y que se basan en la que Dionisio le remite a Maximiliano en un correo electrónico de fecha 4 de septiembre de 2008, enviándoselas después Maximiliano a Jaime y Mateo y por Jaime a Fabio. Los agentes diferencian que la carta tipo A tiene tres párrafos, es de fecha anterior al 25 de febrero de 2008 y tiene que ser firmada por las empresas Topsola, Ceeg y Topco Scientific, en la carta tipo B se elimina el tercer párrafo que hace referencia a que se ha producido una venta y tiene que ser firmada por las empresas Suntech, Motech Maxsolar y Wanxian Group, que nunca han sido proveedores de Saky Global Solar, y en la carta tipo C de fecha 15 de septiembre de 2008 se sustituye como empresa intermediaria a TTC2 por Glittersun, haciendo constar en los correos que ésta última está destinada a empresas suministradoras de paneles que han puesto algún problema con las fechas de las anteriores.

9.- Igualmente se señala en el informe como encontrado en el ordenador de David la orden de transferencia al Banco de Sabadell de fecha 22 de septiembre de 2008 a favor de TTCS por importe de 3.000.000 de euros y la factura proforma de fecha 1 de octubre de 2008 emitida por TTC2 a Sky Global Solar SA en concepto de primer pago de comisiones de acuerdo al contrato de intermediación de uno de septiembre de 2008 y finiquito de relaciones comerciales de 3 de septiembre de 2008.

Valoración ante ambos informes y corroboración por las comisiones rogatorias.

1.- Como se comprueba del contenido de dicho informe ambas periciales corroboran el hallazgo en los ordenadores de toda la documentación que acredita la irrealidad del supuesto contrato con TTC2 y que dicha documentación se realiza exclusivamente para justificar la salida de los 10.219.000 euros de las cuentas de Sky Global Solar SA de los que se apropiaron indebidamente los acusados que intervinieron en ello.

2.- Lo anteriormente resulta confirmado también por el resultado de las comisiones rogatorias libradas a la República Eslovaca, e incluso Andorra.

3.- Así, consta a los folios 2260 y ss del Tomo 6, traducida al castellano en los folios 2820 y ss del Tomo 7 el resultado de la comisión rogatoria librada a la República Eslovaca en la que declararon como testigos la contable de la sociedad Leonor y Roman, el cual se dice que ejerce las funciones de suplente del administrador. Ambos habían sido propuestos para el acto del juicio oral como testigos y se intentó su citación, sin que pudiera constatarse el resultado de la misma, habiendo renunciado las partes a su declaración en el acto del juicio oral.

4.- Quien no compareció a la citación de las autoridades de la República Eslovaca fue Jesús Carlos, alegando al parecer que tenía domicilio en la República Checa, pese a que consta que es el administrador de TTC2 y que esta sociedad tenía su sede y domicilio social en la República Eslovaca a donde el citado administrador acudía con frecuencia, debiendo también recordarse que el perito Carlos Manuel afirma que Jesús Carlos estuvo en Madrid dando explicaciones a sus colaboradores con el acuerdo con Sky Global Solar SA.

5.- En todo caso de la documentación obtenida en dicha comisión rogatoria, entre la que se encuentra la declaración tributaria de TTCS SRO entre 2005 y 2008 y certificaciones de la Seguridad Social se desprende que dicha entidad no tenía gastos de personal, y no se hacía constar en dichas declaraciones tributarias el pago de 10.219.000 euros por parte de Sky Global Solar SA.

6.- Además Jesús Carlos, pese a no acudir a la citación de la Fiscalía de Bratislava, remitió un escrito en el que se hace constar que TTC2 SRO había sido invitada por la sociedad a la que parece que pertenece el Letrado que en el acto del juicio ejerce la defensa de los Sres. Íñigo Cipriano, para que proporcionara información acerca de las relaciones con Sky Global Solar.

7.- A tal fin y para intentar acreditar que TTC2 sí se dedica a las energías renovables y al suministro de placas solares, aportó un folleto o presentación de la sociedad, curiosamente en español, incluido el título de un apartado (el 7) que luego está desarrollado en alemán, y en el que dice que se dedica a esta actividad desde 2007, y entre los proyectos de referencia aparece el realizado en 2008 para Sky Global Solar, aunque también adjuntó un extracto de la inscripción en el Registro Mercantil de Bratislava en el que, entre el objeto social de TTC2 no se recoge ese tipo de actividades.

8.- Igualmente aportó Jesús Carlos, de la manera expuesta, un informe de una auditoría con las cuentas de la sociedad a 31 de diciembre de 2008 en la que no se refleja el capital recibido de Sky Global Solar SA a través de las transferencias, los contratos suscritos supuestamente con TTC2, tanto el de uno febrero de 2008 como el de finiquito de 3 de septiembre de 2008 y su liquidación, así como las facturas libradas en pago de las transferencias realizadas y los contratos supuestamente firmados por TTC2 con Sunnywatt y Mondo Clima para el suministro de paneles solares en fecha 6 de enero de 2008.

También aportó un escrito de Barclays Wealth de Bratislava, de 11 de junio de 2010 en el que se hace constar las transferencias que realizó Sky Global Solar SA Spain (sic) a las cuentas de TTC2 y que, sin embargo esta sociedad no ha hecho ningún pago a Sky Global (HK) International Ltd, Sky Global (HK) Development Ltd., Collado de Artaza Miguel Ángel, los hermanos Íñigo Cipriano, Rosalia, Mateo (escrito tal como es con 'ñ' pese a que el escrito se supone que está hecho en Bratislava), y Maximiliano.

9.- El resultado de dicha comisión corrobora, al entender de la Sala la existencia de los referidos contratos pero no la realidad de la actividad por la que los mismos se realizaron, y, aunque se incluya en el referido proyecto o presentación que pudiera tenerse o haberse realizado a estos efectos, los documentos oficiales de la sociedad no reflejan la realidad de la operación que sustentaba el pago de la importante cantidad de 10.219.000 euros.

En cuanto al supuesto escrito de Barclays podría haberse aportado uno de la entidad en España a los mismos efectos puesto que los pagos se realizaron no en la sucursal de Bratislava sino en una de Londres, no se recoge correctamente el nombre de Maximiliano y además es evidente que los pagos se pueden hacer a nombre de terceros, personas físicas o jurídicas distintos de los incluidos en esa relación.

Precisamente para intentar localizar si se habían producido pagos a los acusados de los importes transferidos a TTC2 se acordó librar comisiones a Reino Unido, que finalmente no se expidió, y a Andorra, ésta última como consecuencia del contenido de la conversación cuya grabación se aportó y a la que, a continuación se hará referencia.

Según consta a los folios 10.258 y ss del Tomo 12 de las actuaciones, la comisión librada a Andorra, que tenía por objeto obtener información bancaria, no fue diligenciada porque pese a que, como consta en el folio 10.291 el Ministerio Fiscal se mostró conforme con su cumplimentación, se personó en Andorra un Letrado en defensa de Maximiliano, oponiéndose por motivos tanto formales como de fondo a que se realizaran las diligencias interesadas lo que fue acogido en auto de 11 de febrero de 2016 de la autoridad judicial exhortada la cual acordó devolver la comisión rogatoria sin cumplimentarla. Lógicamente, no parece que fuera necesaria la personación en Andorra en representación de Maximiliano ni que dicha parte se opusiera a la práctica de las diligencias acordadas si pensara que el resultado de la misma no iba a perjudicarle.

10.- De todo lo expuesto, este Tribunal considera sobradamente acreditado que TTC2 no prestó ningún tipo de servicio para Sky Global Solar SA, ni para el aseguramiento del suministro de paneles solares ni para la localización de nuevos proveedores como se recoge en el citado contrato de uno de febrero de 2008 y que tanto ese documento como los fechados el 3 de septiembre de 2008 de finiquito y liquidación se realizaron para intentar justificar la salida de las cuentas de Sky Global Solar de la importante cantidad de 10.219.000 euros cuya finalidad no puede ser otra que el reparto de la misma entre los acusados implicados en ello que, entre los enjuiciados, son Fabio, Maximiliano y Mateo.

11.- De la simple lectura de los correos obrantes en las actuaciones no cabe sino confirmar el análisis que efectúan los peritos de KPMG respecto a que el contrato con TTC2 no responde a la realidad en primer lugar porque es antieconómico, compartiéndose la valoración que realizan los peritos respecto a que se abonan dos millones de euros por algo que Sky Global Solar realizaba de manera habitual como era procurarse el suministro de paneles solares, que tanto instalaba en los parques que construía como vendía a terceros y el resto por la supuesta localización de unos proveedores que ya lo han sido con anterioridad de Sky Global Solar como resulta acreditado con la documentación también encontrada en los efectos intervenidos.

12.- Rosalia explica respecto de Jaime que era una persona muy hábil, que conseguía todo lo que quería, no correspondiéndose esa manifestación con que a continuación afirme que tuvo que buscar la ayuda de Maximiliano y éste la de Dionisio y un abogado suizo ( Felicisimo) para que buscaran por todo el mundo algo que los hermanos Íñigo Cipriano recibían directamente desde China, principalmente a través de Marcelino, y también de otros proveedores con los que Fabio tenía frecuente y buena relación de acuerdo con el tenor de los correos que, a finales de noviembre de 2007 intercambiaba con dichos proveedores, algunos de los cuales aparecen en el famoso contrato con TTC2.

13.- De todo ello resulta acreditado que, no sólo se simularon los citados contratos sino que además se preparaban unas cartas que Maximiliano recibía de Dionisio y él y Mateo se las reenviaban a Jaime y Fabio para conseguir, de una manera similar a como lo intentaron con Espelsa, que los proveedores se las firmaran para simular nuevamente la intermediación de TTC2.

Del contenido de esos correos, contenidos en los informes periciales citados se desprende que en modo alguno está intentando Maximiliano conseguir reunir la documentación de una verdadera actividad de la empresa, ni en relación con garantías de paneles ni ninguna otra cuestión real, como pretende Rosalia, sino simplemente la que pudiera justificar las transferencias realizadas por unos servicios de los que no existe constancia alguna que se hayan realizado, que de haberlo hecho habrían sido absolutamente perjudiciales para la sociedad y que por lo tanto carecen de otro sentido que el fin ilícito que se imputa a los acusados.

Conclusión del tribunal de la prueba practicada.

CONCLUSIÓN CLAVE DE RELEVANCIA DE AUTORÍA:

En consecuencia y de todo lo expuesto se entiende por este Tribunal plenamente acreditado que del capital recibido en Sky Global Solar SA y mediante la elaboración de unos contratos falsos con TTC2, salió de las cuentas de Sky Global Solar la cantidad de 10.219.000 en cuya indebida apropiación participaron Fabio, Maximiliano y Mateo quienes con independencia de lo que pudiera luego corresponderles a cada uno de ellos en el reparto del capital sustraído conforme a lo que hubieran acordado, participaron conjuntamente en todas las actuaciones realizadas para conseguir el fin perseguido.

Se alega en el acto del juicio oral que la actuación de Maximiliano es equivalente a la que desempeña Hugo en la operación de Justo pero en cualquier caso, evidentemente, no procede en esta sentencia enjuiciar una conducta de una persona que no es parte en el procedimiento y contra la cual no se formula acusación.

Participación de los recurrentes.

1.- Respecto a Maximiliano lo que resulta acreditado es que organizó y planeó toda la actuación y que además su propósito, que efectivamente consiguió, era apoderarse de una importante parte del capital conseguido con ello y por lo tanto se considera acreditada su responsabilidad en los hechos.

2.- De igual forma resulta acreditada, con la misma finalidad ilícita, la actuación de Mateo quien colaboraba activamente en esta operación, siendo incluso autor de algunos de los documentos que se elaboraron a tal fin como la supuesta petición de un aval al Banco de Sabadell y quien controlaba que los hermanos Íñigo Cipriano siguieran las instrucciones de Maximiliano, constando incluso detallada en uno de los correos cuál era la 'comisión' que le correspondía.

3.- Lo mismo sucede respecto de Fabio el cual, como en la operación de Justo, tenía perfecto conocimiento de todo porque le enviaban o reenviaban los correos, su hermano le tenía al tanto de las gestiones y le informaba de las transferencias realizadas y de los beneficios que iban a obtener y además fue el encargado de intentar que los proveedores les firmaran unas cartas que Fabio, cuya actividad en la empresa estaba precisamente relacionada con los proveedores, sabía perfectamente que eran falsas, como también el supuesto contrato con TTC2'.

En consecuencia, la prueba también es concluyente en orden a admitir la concurrencia de la prueba de cargo subsistente y relatada por el tribunal.

No existe la alegada insuficiencia probatoria o que los indicios citados incumplen la doctrina de esta Sala en relación a la pluralidad de los indicios que se citan y hemos sistematizado y relacionado y la 'eficacia' de estos indicios para permitir la conclusividad del tribunal acerca de la participación decisiva en los hechos del recurrente. La prueba de descargo que se cita no tiene operatividad para desvirtuar la tenida en cuenta por el tribunal. Existe una corresponsabilidad de los tres recurrentes en esta operación. Existe una puesta de acuerdo en la decisión de articular el instrumento de TTC' para permitir la salida de fondos de la empresa con claro perjuicio a la misma. Y consta la salida de estos fondos con la colaboración decisiva del recurrente en el operativo diseñado. La queja casacional supone más una distinta valoración de la prueba que una realidad de la alegada inexistencia de prueba de cargo que no se da en el presente caso como se ha relacionado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.-2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.6ª del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre el delito de apropiación indebida.

Cuestiona el recurrente la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se le ha condenado.

Se ha relacionado de forma extensa y motivada la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida según la doble relación de hechos probados que con respecto a la doble actuación del recurrente se ha llevado a cabo.

No hay duda de que ha habido distracción de dinero. Y no hay duda de la intervención del recurrente. Nos remitimos a la argumentación del FD nº 5 de la presente resolución en cuanto se explicaba la referencia a la conducta de los recurrentes respecto al segundo hecho típico, a lo que el recurrente debe añadir las del primer hecho. Existe distracción de dinero, y en su caso en las dos ocasiones.

Señala el recurrente que no hay incorporación del dinero a su patrimonio, pero este tema ya se ha explicado en el FD nº 5 en cuanto a que el tipo exige el beneficio propio o de tercero, pero en cualquier caso estamos en un motivo por infracción de ley y los hechos probados refieren:

'1.- De manera inmediata, y conforme a lo acordado con el administrador de la sociedad y Fabio, la entidad Justo BV transfirió el 99% de la cantidad recibida mediante cuatro transferencias a favor de los mismos, cada una de ellas por importe de 2.366.771'59 euros, realizando:

-dos transferencias, en fechas 29 de agosto de 2008 y 1 de octubre de 2008 a una cuenta de la que es titular la entidad Sky Global (HK) International Limited, sociedad domiciliada en Hong Kong, constituida el 28 de noviembre de 2007 y en la que desde esa fecha figura como director Miguel Ángel y a partir del 25 de agosto de 2008 también Fabio el cual estaba autorizado para disponer en la cuenta de dicha sociedad, y

-las otras dos en fecha 4 de septiembre de 2008 y 19 de septiembre de 2008 a dos cuentas en China en las que figura como titular Miguel Ángel, una en el Industrial and Commercial Bank of China y otra en el Agricultural Bank of China y en la primera de las cuales, desde el 15 de abril de 2008 fue autorizado el administrador de Sky Global Solar SA.

2.- Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO.'

No se respetan, en consecuencia, los hechos probados que especifican la conducta llevada a cabo.

También se cuestiona que no era el administrador de Sky Global Solar, S.A., ni ostentaba poderes de la misma que le permitieran disponer del patrimonio. Pero ya se ha reflejado de forma extensa el poder y control que ejercía de facto en la empresa y el real dominio del hecho respecto de la misma junto con Jaime. La realidad fáctica reflejada en los hechos probados y el extenso resultado de la prueba practicada evidencian el control de los movimientos de la empresa y el rol que ejerció, así como las facultades que llevó a cabo por la doble operativa. Eran evidentes las obligaciones de custodia y depósito que incumple, así como la distracción de dinero. Interviene en los contratos simulados y en la ejecución de las transferencias para su beneficio como consta en los hechos probados y la prueba ya sistematizada y reflejada demuestra. Nos remitimos al FD nº 5 donde se desarrolla la jurisprudencia de la sala y la afectación al recurrente en relación a su decisiva participación en los hechos su dominio del hecho y la cooperación decisiva en la distracción de dinero.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.-3.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la calificación continuada del delito de apropiación indebida.

Se cuestiona la continuidad delictiva acordada en la sentencia.

Se ha tratado en el FD nº 7 la cuestión atinente a la continuidad delictiva que concurre en el presente caso. Existen conductas plurales determinantes de la vía del art. 74 CP, y más en el caso del recurrente que interviene en las dos operaciones, con lo que la aplicación de la continuidad es más relevante en su caso. Existe un plan preconcebido y una pluralidad de acciones que dan lugar a diversos actos que confluyen en las extracciones varias con sus soportes documentales continuados y plurales que determinan la continuidad delictiva. Además, esta diversidad de operaciones con un plan preconcebido tenía como fin reforzar la apariencia de los servicios prestados para la aparente 'retribución', por lo que solo era una 'pantalla'· para las extracciones de dinero en perjuicio de la sociedad. La apropiación en beneficio propio o de tercero quedó probada y fijada en los hechos probados. Los recurrentes se pusieron de acuerdo para llevar a cabo operaciones plurales y distanciadas temporales que habilitan la continuidad delictiva.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.-4.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 27 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la responsabilidad criminal en calidad de coautor respecto del delito de apropiación indebida.

Se ha dado respuesta a esta cuestión en cuanto al tratamiento de la queja por vulneración de la presunción de inocencia y la infracción de ley por comisión del delito de apropiación indebida anteriormente, habida cuenta que la autoría del recurrente está conectada con la valoración de la prueba que se ha llevado a cabo y la detallada exposición acerca de la intervención del recurrente en las dos operaciones y el cerrado dominio del hecho en todo el operativo que le hace responsable de una articulación de conductas que llevaron a fingir las operaciones de servicios con dos compañías para aparentarlos como 'tapadera' para realizar las operaciones de distracción de dinero. El fraude quedó demostrado en ambas operaciones. No había sustrato comercial en las mismas, y el objetivo y destino de estas era extraer el dinero de la sociedad en beneficio propio.

Por ello, en el FD nº 5 de la presente resolución se ha dado amplia respuesta a este punto en cuanto a la autoría de los recurrentes en el delito de apropiación indebida.

Al plantearse por infracción de ley consta en el primer hecho que el recurrente:

'...Fingiendo la celebración con la entidad Justo BV, domiciliada en Holanda, de un contrato de intermediación y asesoramiento de fecha 4 de marzo de 2008, realizaron cuatro transferencias desde la cuenta NUM000 en el BSCH de Sky Global Solar SA a la cuenta NUM001 de la sociedad Ard Chille BV, con fechas 29 de agosto de 2008, 3 de septiembre de 2008, 19 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, para el abono de cuatro facturas derivadas de dicho contrato, extendiéndose a tal efecto las correspondientes órdenes, siendo el importe de cada una de ellas ascendente a 2.390.678'37 euros, lo que supone un total de 9.562.713'48 euros que de esta forma salieron de manera ilícita de la sociedad Sky Global Solar SA.

De manera inmediata, y conforme a lo acordado con el administrador de la sociedad y Fabio, la entidad Justo BV transfirió el 99% de la cantidad recibida mediante cuatro transferencias a favor de los mismos, cada una de ellas por importe de 2.366.771'59 euros, realizando:

-dos transferencias, en fechas 29 de agosto de 2008 y 1 de octubre de 2008 a una cuenta de la que es titular la entidad Sky Global (HK) International Limited, sociedad domiciliada en Hong Kong, constituida el 28 de noviembre de 2007 y en la que desde esa fecha figura como director Miguel Ángel y a partir del 25 de agosto de 2008 también Fabio el cual estaba autorizado para disponer en la cuenta de dicha sociedad, y

-las otras dos en fecha 4 de septiembre de 2008 y 19 de septiembre de 2008 a dos cuentas en China en las que figura como titular Miguel Ángel, una en el Industrial and Commercial Bank of China y otra en el Agricultural Bank of China y en la primera de las cuales, desde el 15 de abril de 2008 fue autorizado el administrador de Sky Global Solar SA.'

Y en la segunda operación:

'...Con la misma intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, el administrador de la sociedad, Fabio, Maximiliano y Mateo, se pusieron de acuerdo para disponer, en perjuicio de Sky Global Solar SA, de la cantidad de 10.219.000 euros de la recibida por la venta de los parques fotovoltaicos.

Para ello fingieron la realización de un contrato, fechado el uno de febrero de 2008, con la entidad TTC2 SRO, domiciliada en Praga y Bratislava por una supuesta intermediación por la misma para el aseguramiento, localización y presentación de nuevos suministradores de placas solares que nunca fue realizada, y por la que se efectuaron, para el abono de tres facturas derivadas de dicho contrato, desde las cuentas de Sky Global Solar SA tres transferencias, dando para ello las correspondientes órdenes bancarias, a una cuenta de TTC2 en una sucursal de Barclays en Londres, la primera en fecha 22 de septiembre de 2008 por importe de 3.000.000 de euros, la segunda el 9 de octubre de 2008 por otros 3.000.000 de euros y una tercera realizada el 23 de octubre de 2008 por importe de 4.219.000 euros, de todo lo cual los citados acusados recibieron con posterioridad los correspondientes importes descontando la comisión que les cobrara TTC2 SRO'.

La amplia consideración ex art. 28 CP de la autoría permite conectar el claro dominio del hecho y de su intervención en la sociedad que le lleva, puesto de acuerdo en el segundo hecho con los anteriores recurrentes, para fingir los contratos, preconstituir las facturas y realizar las extracciones de dinero por el nexo causal con la acción de fingir contratos, crear las facturas y pagar a la sociedad que no iba a realizar prestación de servicios alguna, pero que era la 'tapadera' para conseguir el perjuicio de la sociedad y el beneficio propio que consta en los hechos probados.

Hemos señalado anteriormente en el FD 5º que la importante y relevante participación de los recurrentes determina la correcta incardinación en el tipo penal por el que ha sido condenado de apropiación indebida. Su capacidad intervencionista de facto queda reflejada en las operaciones que lleva a cabo de forma colaborativa con los recurrentes en aras a distraer el dinero. No se trata, en realidad, de un extraneusa Sky global como se quiere hacer ver. Tiene capacidad de intervención y ejecución colaborativa en el desenlace final de la salida de fondos de la empresa con fin apropiativo, constando en los hechos probados que lo es para su distribución entre los participantes, pero admitiendo, incluso, el tipo penal que lo sea en beneficio de tercero. Los actos apropiativos constan llevados a cabo en un fondo económico que no debió utilizarse con la deslealtad que se ejerció para defraudar a la sociedad de la confianza de que el fin que se debía llevar a cabo lo era en beneficio de la misma, y no en su perjuicio con fines de apropiación, bien propios o de terceros.

Pero en cualquier caso resulta claro el juicio de subsunción en base a los hechos probados y el estatus del recurrente, y de los dos anteriores, como 'activistas' representativos del devenir de la sociedad. Intervienen en los contratos, se elaboran las facturas y se realizan las transferencias para, después, regresar a los mismos los importes transferidos. La secuencia de los hechos en ambas operativas. El dominio de la gestión social es evidente en los tres recurrentes, ya que actúan para realizar los contratos fingidos, las facturas que justifican las extracciones de dinero, los pagos y la colaboración para los reintegros del dinero a los recurrentes. Pocas dudas existen, por ello, de la responsabilidad penal en concepto de autor del recurrente y de los anteriores.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.-5.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2º del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre el delito de falsedad en documento mercantil.

Respecto de la que en relación a la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil realizada por particular se ha explicitado con claridad en los hechos probados a los que volvemos a hacer referencia reiterativa ante los motivos por infracción de ley que exigen el respeto de los hechos probados. Y en el FD nº 6 se ha dado extenso tratamiento a esta cuestión.

Así, motiva el tribunal con acierto que:

'Los hechos además son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del C.P. puesto que por parte de los acusados se elaboró documentación falsa consistente en la realización de contratos simulados que,

1.- En relación con la operación de Justo se trataba

a.- Del falso contrato de intermediación de fecha 4 de marzo de 2008,

b.- Las facturas pro forma supuestamente derivadas de dicho contrato y

c.- Las falsas órdenes de transferencia en virtud de las cuales fueron realizadas las cuatro transferencias a la entidad Justo BV.

2.- Respecto de la operación realizada a través de TTC2

a.- Igualmente se elaboró un falso contrato de aseguramiento y localización y presentación de nuevos suministradores de paneles solares de fecha uno de febrero de 2008,

b.- El finiquito y la liquidación de interés de fecha 3 de septiembre de 2008,

c.- Las tres facturas y

d.- Las correspondientes órdenes que dieron lugar a la realización de las tres transferencias a favor de TTC2 SRO.

...En el presente supuesto se produce una simulación total de los documentos, tanto los contratos como las facturas en cuyo pago se realizan las transferencias, conociendo los acusados que esos documentos son creados exnovo y participando en su creación de la forma expuesta en el relato fáctico y en la valoración de la prueba practicada, por lo que la conducta probada es la descrita en el art. 390.2 2º del C.P..

En cuanto a la naturaleza de los documentos se trata, sin duda de documentos mercantiles, por lo que resulta de aplicación el art. 392 del C.P.

... Justo.

En el presente supuesto se simulan un contrato y cuatro facturas pro forma para la operación de Justo

TTC2

y un contrato, un finiquito y documento de liquidación y tres facturas pro forma para la operación con TTC2,

Documentos todos ellos de indudable naturaleza mercantil de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta y a efectos de aplicación del art. 392 del C.P.

Se considera por este Tribunal además que se trata, respecto de ambas operaciones de un delito continuado de falsedad'.

Se da tratamiento detallado a este tema en el FD nº 6 de la presente resolución. La intervención del recurrente está documentada en cuanto al delito por el que se realiza la impugnación.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-6.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la calificación continuada del delito de falsedad en documento mercantil.

Al igual que en el caso anterior la queja casacional ex art. 849.1LECRIM debe remitirse a los hechos probados y al ámbito de la continuidad delictiva. Se da tratamiento a este tema en la sentencia en el FD nº 8. Se reseña que no hay unidad natural de acción, y el recurrente interviene en dos operaciones frente a la segunda en la que intervienen los dos primeros recurrentes. El aprovechamiento del plan preconcebido es más que evidente y por sentido dual en este recurrente. Se trata de operaciones plurales distanciadas temporalmente para dar apariencia de prestación de servicios que solo lo eran en apariencia.

Se ha dado ya respuesta concreta y detallada a la presencia de la continuidad delictiva que reconoce con claridad y acierto el tribunal.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.-7.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el artículo 27 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia aplicable sobre la responsabilidad criminal en calidad de coautor respecto del delito de falsedad en documento mercantil.

Se ha tratado ya este tema en el FD nº 6 y en el anterior 21º. Concurre la autoría en la participación del recurrente expresada en los hechos probados y con la acertada, exacta y detallada valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE SWL FLASH BRIGHT LIMITED

VIGÉSIMO CUARTO.-1.- Infracción de ley del artículo 849.1LECrim., por entender que se han vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente, el artículo 122 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución.

Se articula por la vía de infracción de ley ex art. 849.1LECRIM, por lo que el recurrente debe respetar los hechos probados, pero lejos de ellos no lo verifica así, y postula la condena de Miguel Ángel como partícipe a título lucrativo del art. 122 CP, pero la sentencia es absolutoria para él.

Señala el recurrente que 'La Sentencia que se recurre no condena a D. Miguel Ángel como partícipe a título lucrativo, contrariamente a lo que había solicitado esta acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas. Entendemos, con el debido respeto, que ello no resulta ajustado a Derecho, pues concurren en este sujeto los requisitos establecidos en el artículo 122 del Código Penal para fundamentar su condena'.

Lo que señalan los hechos probados respecto a la primera operación es que 'No ha resultado acreditado que Miguel Ángel, padre del administrador de Sky Global Solar SA y de Fabio, pese a figurar como titular de la sociedad Sky Global (HK) International Limited y de las cuentas a las que se realizaron dichas transferencias, participara con sus hijos en estas operaciones y tuviera conocimiento del origen ilícito de los fondos que se ingresaban en las cuentas referidas, ni que haya dispuesto en su propio beneficio de los importes de los mismos, dado que sus hijos estaban autorizados en las cuentas o pudieron realizar las operaciones en las mismas a través de Internet sin que Miguel Ángel tuviera conocimiento de ello. '

Y respecto de la segunda que:

'No ha resultado acreditado que Miguel Ángel participara en esta operación, tuviera conocimiento de ella o se beneficiara de la misma'.

El tribunal no consideró acreditada la responsabilidad de Miguel Ángel, y así lo relata en el FD nº 6 de la sentencia al señalar que:

'De acuerdo con la valoración de la prueba practicada procede la absolución de Miguel Ángel, al no haber resultado acreditada su participación en los hechos enjuiciados.

Se solicita por la acusación particular que en el caso de que así se entienda, se considere a Miguel Ángel partícipe a título lucrativo en aplicación del art. 122 del C.P. y se le condene al pago de la cantidad de 9.562.713'48 euros correspondiente a la cantidad de la operación de Justo, pero lo cierto es que para ello sería preciso que estuviera acreditada la participación en los efectos del delito.

Como ya se ha expuesto este Tribunal considera que, aunque se hubieran utilizado cuentas o sociedades en las que Miguel Ángel figurara como titular, ello pudo realizarse por sus hijos sin su conocimiento y sin que el referido acusado pudiera disponer nunca del dinero que en esas cuentas se depositaba y de las que, poco después se extraía, por lo que no procede tampoco declarar a Miguel Ángel partícipe a título lucrativo'.

Pero para la condena ex art. 122 CP se exige que se hubiera aprovechado de estos efectos, ya que en los hechos probados consta que las transferencias se llevaron a cabo mediante cuatro transferencias a favor de los mismos, es decir, de Jaime y Fabio, y así consta en los hechos probados: De manera inmediata, y conforme a lo acordado con el administrador de la sociedad y Fabio, la entidad Ard Choille BV transfirió el 99% de la cantidad recibida mediante cuatro transferencias a favor de los mismos.

Con ello, se utiliza el canal de intermediación de Miguel Ángel de forma puntual para este fin apropiativo, lo que no permite considerar que este último tenga responsabilidad como partícipe a título lucrativo, porque tal beneficio no queda acreditado ni consta fuera de que los autores utilizaran este canal sin quedar demostrado el beneficio ni la admisión de estas cuentas para los ingresos.

El beneficio consta en los hechos probados que era De manera inmediata, y conforme a lo acordado con el administrador de la sociedad y Fabio, la entidad Ard Choille BV transfirió el 99% de la cantidad recibida mediante cuatro transferencias a favor de los mismos,cada una de ellas por importe de 2.366.771'59 euros.

Este claro, exclusivo y excluyente beneficio debe excluir la responsabilidad reclamada ex art. 122 CP. Utilizar un canal de transferencias para beneficio propio no puede conllevar la condena a quien se utiliza para este fin sin conocimiento ni referencia de ello. No hay beneficio y la condena ex art. 122 CP se justifica por ese lucro, que cuando es inexistente no permite la condena.

Se ha reflejado con detalle la prueba que se ha tenido en cuenta para la condena de los anteriores recurrentes, pero de esa misma prueba no se conecta la responsabilidad de Miguel Ángel, por lo que el tribunal la ha excluido, sin que la circunstancia de que se recibiera dinero en cuentas manejadas por sus hijos determine su responsabilidad, ya que ex art. 122 CP no puede derivarse la responsabilidad.

Por el simple hecho de ser titular de unas cuentas bancarias no le puede ser atribuido a Miguel Ángel la condición de participe a título lucrativo ex art. 122 CP

Es evidente, como reseña el recurrente, que la prueba respecto al partícipe a título lucrativo se enmarca en virtud a la naturaleza de la responsabilidad civil. Pero hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017) que:

'Sobre esta modalidad de responsabilidad civil, que no penal, se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 447/2016 de 25 May. 2016, Rec. 1729/2015 señalando que:

a.- Tiene responsabilidad civil, no penal:

'El partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado. Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión no se opone el hecho de que esa responsabilidad -insistimos, de carácter civil- se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideración afecta, no sólo a la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sino a las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecencia sea una carga procesal, más que una obligación'.

b.- Requisitos de la derivación de responsabilidad del partícipe a título lucrativo:

En palabras de esta Sala, decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo , 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ).

Para ello es indispensable,

1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica;

2º) el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptationis' en concepto de autor, cómplices y encubridor;

3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).

c.- Se trata de la 'receptación civil':

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 362/2003 de 14 Mar. 2003, Rec. 2047/2000 :

'Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un 'título lucrativo'.

No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.

No se trata de un caso de responsabilidad civil 'ex delicto', a la que se refieren los artículos anteriores de este art. 108 (ó 122), sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada'.

Existe una clara relación entre el art. 122 CP y el art. 1305 CC, ya que, como apunta la doctrina, el origen de este precepto penal estaría en el art. 1305CCque menciona la nulidad de los contratos si el hecho del que prevenga es ilícito.'

Pero por el simple hecho de ser titular de unas cuentas bancarias no puede ser atribuido a Miguel Ángel la condición de participe a título lucrativo. Además, en ningún momento D. Miguel Ángel dispuso en su beneficio los importes de los fondos. El fundamento de la responsabilidad generada por la figura del partícipe a título lucrativo, es la consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente, en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, pero tampoco es viable llevarlo a cabo si hay desconexión del uso de unas cuentas de tercero en las que se dispone y con un fin de beneficio propio del autor del ilícito penal que consta en los hechos probados. Si no hay aprovechamiento unido al desconocimiento del operativo y el uso de instrumentos sobre los que se insta la participación lucrativa efectuada por terceros que son los autores no puede trasladarse responsabilidad civil por beneficio y enriquecimiento cuando este no queda acreditado y sí reflejado en los hechos probados el del autor del ilícito penal. No consta que Miguel Ángel pudiera conocer los fondos ingresados en las cuentas que figura como titular y no se ha podido adverar una mínima actuación encaminada al aprovechamiento de los efectos.

No puede existir participación a título del art. 122 Cp cuando se utilizan instrumentos de cobro por los autores para un beneficio propio como consta en los hechos probados en ausencia de conocimiento del operativo por el titular y sin aprovechamiento propio. Los hechos probados lo reflejan y el tribunal no ha tratado esta cuestión con exigencia de prueba del proceso penal, sino adaptando la responsabilidad que reclama a la propia ex art. 122 CP, pero en la que es preciso ese aprovechamiento o beneficio consustancial al aprovechamiento a título lucrativo ex art. 122 CP.

Resulta clara en este sentido la valoración probatoria que al respecto reseña el tribunal que:

'Se considera probado por el contrario que se trata de justificar la salida del importe de 9.562.713'48 euros para, a través de las cuentas de dicha entidad en Holanda, remitir luego a China, a cuentas en las que figura como titular Miguel Ángel o una sociedad de la que supuestamente el mismo es representante, cuentas a las que los hermanos Íñigo Cipriano pueden tener acceso sin consentimiento o conocimiento incluso de su padre lo que les ha permitido disponer de dicho importe'.

Queda clara con esta referencia probada la desconexión de Miguel Ángel con los actos y con el conocimiento y aprovechamiento de lo ocurrido, así como el uso de las cuentas simplemente para el posterior beneficio propio de los condenados. No se trató de que se recibieran los importes y dispusiera gratuitamente Miguel Ángel. No es lo que consta probado, sino el uso de las mismas para el fin apropiativo de Fabio.

Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo 209/2020 de 21 May. 2020, Rec. 2696/2018 que:

'Es una condena en exclusiva a la restitución de lo recibido a título gratuito. Basta con constatar que se ha producido esa recepción y que no respondía a título oneroso, para que proceda la condena a la devolución. Tal consecuencia está preñada de lógica y no implica reproche culpabilístico. Para esa condena a la restitución no es necesaria ni una gota de culpabilidad. Ni siquiera conocimiento. Si a alguien le ingresan en su cuenta corriente, aún sin él saberlo, una cantidad de dinero que proviene de un ilícito penal, ha de devolverlo. Así de sencillo. Aunque no se hubiese enterado de nada. Incluso en los casos en que hubiera sido engañado haciéndole creer que era un donativo legítimo. Por tanto no es un problema de que la defensa haya de demostrar su inocencia: son inocentes y la sentencia no dice lo contrario. Nadie ha acreditado que sean culpables. Ni lo ha intentado. Sencillamente se ha demostrado que han recibido a cambio de nada un dinero que provenía de un hecho ilícito. Por tanto deberán devolverlo al perjudicado.

La condena como partícipe a título lucrativo es compatible con la buena fe y, por supuesto, con la inocencia. Los terceros responsables civiles no son culpables; son solo responsables civiles.'

Pero es cierto que para ello se exige el beneficio y/o aprovechamiento de los efectos del delito, que es lo que no consta, sino solo el uso del instrumento de cobro. Por ello, en la sentencia del Tribunal Supremo 362/2003 de 14 Mar. 2003, Rec. 2047/2000 se añade que:

'Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un «título lucrativo.» No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.'

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.-2.- Infracción de ley del artículo 849.1LECrim., por entender que se han vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente, el artículo 74 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución.

Se queja el recurrente de que 'el Tribunal consideró improcedentes las penas solicitadas por esta acusación (tendentes a que se impusiera la pena superior en grado en su mitad inferior, como prevé dicho precepto).... la Sentencia no aplica la regla imperativa de individualización penológica contenida en el artículo 74.2 del Código Penal'

El recurrente postula 'esa nueva individualización deberá conducir a la imposición de la pena superior en grado, en su mitad inferior'.

Por ello, interesa que 'Se imponga a D. Maximiliano, D. Mateo y D. Cipriano, por el delito continuado de apropiación indebida, las penas de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 100 euros diarios, con la pena subsidiaria para el caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y, como pena accesoria, al amparo del artículo 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'

Sin embargo. El tribunal entendió que:

'Se considera que debe imponerse por ello la pena en la mitad superior, no la superior en grado como se pretende por la acusación particular puesto que si bien es cierto que las cantidades indebidamente apropiadas son elevadas, también lo es que ello se tiene en cuenta para la aplicación del art. 250 del C.P., sin que exista otra justificación de que el hecho reviste notoria gravedad cuando el perjudicado es una sociedad, no habiendo por lo tanto múltiples perjudicados y una sociedad de la que la denunciante es accionista, constando en las actuaciones que el representante legal de la misma, el Sr. Marcelino, posee otras muchas compañías del mismo tipo y que para él estos hechos no revisten esa especial gravedad puesto que llega a decir que no le dio mucha importancia a la primera de las transferencias de las que tuvo conocimiento porque la cantidad, de más de dos millones de euros, no le pareció muy elevada.

En consecuencia, la pena a imponer por el delito continuado de apropiación indebida tendría una extensión de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses de multa.'

Sin embargo, el motivo de la queja casacional no tiene efectos prácticos, en cuando a la penalidad impuesta, porque hay que tener en cuenta el razonamiento del Tribunal a quo al darse un concurso medial con el delito de falsificación de documentos mercantiles que le ha llevado a aplicar la regla 3ª del art. 77 en relación con el art. 66 CP, por resultar más favorable a los reos, entendiendo pena superior no como superior en grado, sino superior aunque sea en un día, como se sostiene por la jurisprudencia de esta Sala. Todo ello concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, le permite imponer la pena inferior en uno o dos grados ex art. 66.2 CP.

El Tribunal argumenta, así, que se aplica:

'En el presente supuesto el delito más grave es el delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 250. 16ª y 74 del C.P., el cual tiene una pena tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses de multa, por lo que la pena de prisión es más elevada que para el delito de falsedad.

Sin embargo como se aprecia la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y este Tribunal considera que, en aplicación del art. 66.1 2ª del C.P. debe rebajarse en un grado y no en dos la pena, dado que a la extensión de la duración del procedimiento contribuye también, como se ha dicho la complejidad del mismo, de lo que resulta que la pena a imponer tendría una extensión de 21 meses a tres años y seis meses de prisión, y de multa de 4 meses y 16 días a nueve meses.

Dentro de la misma debe imponerse, por el concurso medial y en aplicación de lo dispuesto en el art. 77. 3 del C.P., una pena superior a la que resultaría sin dicho concurso, con la única limitación de que no puede ser una pena superior a la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal considera que hay que tener en cuenta para fijar la extensión final de las penas a imponer el hecho de que los acusados se apropiaron de la práctica totalidad del dinero recibido por la venta de los parques fotovoltaicos que eran, prácticamente el único patrimonio de la sociedad perjudicada, y además debe diferenciarse entre la conducta de Fabio, el cual se considera responsable de los dos hechos que constituyen la apropiación indebida, y la de Maximiliano y Mateo, a los cuales sólo se les considera culpables de la operación realizada a través de TTC2.

Por ello se considera procedente imponerle a Cipriano, esto es Fabio, las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P. para el caso de impago, que son algo superiores a las que, sólo por el delito de apropiación indebida continuado se habrían fijado, como corresponde por el concurso medial en aplicación del art. 77.3 del C.P.

En cuanto a Maximiliano y Mateo, los cuales si bien es cierto que sólo participaron en uno de los dos hechos, también lo es que en el mismo dirigían la operación dando instrucciones al resto de cómo llevarla a cabo, y a fin de imponerles también, por aplicación del art. 77.3 del C.P. una pena algo superior a la que les hubiera correspondido sin el concurso medial con el delito de falsedad, se estima proporcional imponerles, para cada uno de ellos, las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P.'.

La motivación de la pena es correcta, por lo que no puede existir queja casacional en cuanto a establecer y fijar un mayor rigor punitivo que sería posible, pero también la argumentación expuesta por el tribunal en orden a tener en cuenta los factores expuestos en la sentencia para no incrementar la pena y entender proporcional y justificada la señalada.

La exigencia de motivación de la pena se ha cumplido por el Tribunal en cuanto a la individualización judicial de la pena, no aplicando el art. 74.1 in fine en cuanto a la opción de aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior, aplicando el tribunal, sin embargo, el concurso medial con la falsedad en documento mercantil ex art. 77.3 CP que le corresponde por serle más favorable al reo. Tampoco le aplica el apartado 2º del art. 74 en cuanto a que se exige que el hecho sea de notoria gravedad y afecte a múltiples perjudicados, lo que no se aplica al presente caso. Los hechos delictivos acaecidos no presentan notoria gravedad, ni han perjudicado a una pluralidad de personas. En conclusión, no puede apreciarse la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal, a efectos de cuantificación de la pena.

De esta manera, la sentencia impugnada individualiza de forma suficiente la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014).

La Sentencia Tribunal Constitucional 91/2009 de 20-4. Motivación de la pena a imponer. 'Como recuerda la STC. 21/2008 de 21.1, FJ. 3, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 6; 108/2001, de 23 de abril, F. 3; 20/2003, de 10 de febrero, F. 5; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2; 76/2007, de 16 de abril, F. 7). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta.

Y esta motivación se da en el presente caso, ya que el recurrente postula una penalidad mayor cuando el tribunal ha motivado racionalmente que no opta por aplicar la pena en el grado superior en su mitad inferior al recoger el concurso medial ex art. 77.3 CP que favorece al reo, y sin aplicar el apartado 2º por no afectar a múltiples perjudicados.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.-3.- Infracción de ley del artículo 849.1LECrim., por entender que se han vulnerado preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente, el artículo 21.6º en relación con el artículo 66 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en concreto, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución.

Señala el recurrente que la extrema gravedad de los hechos objeto del procedimiento también impide que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Solicita que 'procede casar la Sentencia y dictar nueva que imponga a los condenados la pena correspondiente sin apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Con carácter subsidiario, en el caso de que esa Excma. Sala entienda que las dilaciones habidas en el presente procedimiento fueron indebidas, la circunstancia atenuante debería aplicarse como ordinaria y no como muy cualificada.'

El Tribunal ha señalado en el FD nº 4 que:

'En cuanto a las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se alega por las defensas de los acusados la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas actualmente prevista en el art. 21.6ª del C.P. y que se aprecie la misma como muy cualificada por considerar excesivo el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta que se celebra, finalmente, el juicio oral.

En la sentencia del TS 387/2018 de 25 de julio la Sala Segunda recuerda, en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas que 'Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Ello supone que para la apreciación de la atenuante como simple ya se exige que la dilación sea extraordinaria en relación con la complejidad de la causa. En la misma resolución, y 'En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

En el presente procedimiento es cierto que la instrucción de la causa es compleja, habiendo tenido que librarse varias comisiones rogatorias a diversos países, practicarse diversas pruebas periciales y resolverse múltiples recursos tanto por el Juzgado de Instrucción como por esta Audiencia Provincial que las partes formulaban en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, pero también lo es que la instrucción de la causa dura un total de casi siete años, desde que en diciembre de 2008 se formula la denuncia hasta que en septiembre de 2015 se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado.

Pese a que las defensas que alegan la cuestión no han señalado la existencia de períodos de paralización durante dicha instrucción, este Tribunal ha comprobado que sólo existe uno de relevancia, en el que no se realizan actuaciones, entre septiembre de 2010 y julio de 2011, pero también lo es que la instrucción se complica por problemas ajenos a la investigación de los hechos y no imputables a las partes como la dificultad para realizar las necesarias traducciones en las comisiones rogatorias o efectuar las periciales por los organismos oficiales.

La fase intermedia dura también un tiempo excesivo, desde septiembre de 2015 hasta octubre de 2017 en que se reciben en este Tribunal las actuaciones para el enjuiciamiento de los hechos principalmente porque todavía no se cuenta con el resultado de alguna comisión rogatoria y el retraso en la resolución de algunos recursos de apelación, y cuando las actuaciones se encuentran a disposición de esta Sección Séptima, por el volumen de asuntos para celebración de juicio oral existente en las secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, y la complejidad de la presente causa, hasta el 16 de julio de 2019 no se dicta auto de admisión de pruebas señalándose el juicio oral para los días 14 de enero de 2020 y ss.

Como consecuencia de todo lo expuesto la duración de todo el procedimiento, desde el inicio de las actuaciones hasta su enjuiciamiento es de algo más de once años, sin que ello sea imputable a los acusadosenjuiciados quienes en todo momento han estado localizados y por lo tanto en aplicación de la jurisprudencia expuesta debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P. como muy cualificada'.

Con ello, nos encontramos con una duración de once años que determinó que el tribunal aplicara correctamente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en Sentencia 416/2013 de 26 Abr. 2013, Rec. 10989/2012 que: 'En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en:

a.- Sentencia 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

b.- Sentencia 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación);

c.- Sentencia 506/2002, de 21 de marzo (9 años);

d.- Sentencia 39/2007, de 15 de enero (10 años);

e.- Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración);

f.- Sentencia 132/2008, de 12 de febrero (16 años);

Ello debe ponerse en relación con las fechas de los hechos y de estas consideraciones jurisprudenciales que demuestran que el transcurso del tiempo debe ser relevante. Y además con la circunstancia a tener en cuenta de la complejidad de la causa. Y es por ello por cuanto tampoco puede considerarse como simple, porque la correlación de plazo y complejidad no nos puede llevar a considerar que la duración del proceso ha sido excesiva. Y ello, por cuanto ello lo evidencia con suma claridad que el proceso ha tenido una duración hasta su enjuiciamiento de casi 3 años y 8 meses, en una causa como la presente, en donde el desarrollo de la sentencia ya explica con detalle la complejidad del caso.

En lo que respecta, también, a la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y que añade en su artículo Primero una nueva circunstancia 6.ª de atenuación de la responsabilidad penal en el art. 21, pasando a ser 7.ª la anteriormente numerada como 6.ª, y que dicha circunstancia pasó a tener la siguiente redacción: «La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa», hay que recordar que, en todo caso, con respecto a la adición del concepto jurídico indeterminado de 'dilación extraordinaria' para tal calificación, recuerda la doctrina que podría tomarse como baremo el que ya se había utilizado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la atenuante como muy cualificada. Para su apreciación como muy cualificada la Sala requería la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( STS 202/2009, de 3 de marzo), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 457/2010, de 25 de mayo). La STS 339/2009, de 31 de marzo, precisa que, para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar «mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria».

Así, que la causa sea compleja no puede minusvalorar una cuestión objetiva expuesta por el tribunal, cual es que la causa ha durado nada menos que once años, y ante esta duración es inobjetable que la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas es evidente y que está correctamente aplicada en el presente caso.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-Se articuló, por último, petición de concesión de licencia judicial por la representación de SWL FLASH BRIGHT LIMITED señalando que por escrito que presentó la representación procesal de D. Maximiliano se atribuyó falsamente al socio único y administrador de mi representada, D. Marcelino, la pertenencia 'notoria' a una organización criminal (la 'mafia china'), liderada por D. Heraclio y, asimismo, haber sido imputado por dicha integración criminal, como presunto autor de graves delitos en un Juzgado Central de Instrucción. Se sostiene que 'Para realizar tal imputación falsa, la representación procesal del Sr. Maximiliano menciona, como nota al pie de su escrito, una noticia publicada hace más de 9 años en el diario La Vanguardia, en la que se decía que uno de los hipotéticos integrantes de esa supuesta organización criminal se llamaba ' Marcelino'. Dicha noticia decía:

'Estas puestas en libertad se producen después de que la Audiencia declarara la semana pasada ilegal la prórroga de las detenciones dictada por el juez Andreu y ordenara la puesta en libertad de otros cuatro imputados, entre ellos uno de los lugartenientes de Heraclio, Marcelino, y el presunto responsable de la contabilidad de la red y directivo de su trama empresarial, Isaac' (riqueza tipográfica añadida).'

Pues bien, ante la petición de que se admita la concesión de licencia judicial para proceder por un posible delito de injurias/calumnias vertidas en juicio ex art. 215.2 CP debe rechazarse la misma al poder entenderse que puede deberse a un error de apreciación en la constancia de la referencia, aunque es preciso destacar que es preciso omitir estas menciones en los escritos que se presentan ante órganos judiciales y centrarse en lo que es objeto de debate y análisis, así como que el ejercicio del derecho de defensa no llega al alcance de pretender minusvalorar la credibilidad de una parte con referencias a su implicación o imputación en algún procedimiento penal, ya que ello no forma parte del procedimiento objeto de debate en este caso.

Por ello, esa mención no fue tenida en cuenta en ningún caso y supone un desacierto que, sin embargo, no conlleva la gravedad de dar lugar a la licencia solicitada ex art. 215.2 CP.

Esta Sala ya resolvió la petición deducida por auto de fecha 19 de Octubre de 2021 en el que se acordó resolverlo en esta sentencia en la que se acuerda no haber lugar a la concesión de la licencia judicial interesada.

VIGÉSIMO OCTAVO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por las representaciones de los acusados Mateo, Maximiliano, Cipriano (alias Fabio) y de la Acusación Particular SWL FLASH BRIGHT LIMITEDcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 17 de febrero de 2020, que condenó a los anteriores acusados por delito de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil. Condenamos a indicados recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos y a la pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Susana Polo García Ángel Luis Hurtado Adrián