Sentencia Penal Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 5/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 19 de julio de 2012. Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Sala 5/2012, correspondiente al Sumario 1 / 2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de San Cristobal de La Laguna, contra Celestino , CON d.n.i. NUM000 , NACIDO EN La Laguna NUM001 de 1983 , hijo de Juan José y Ana Isabel, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 La Hornera ( San Cristobal de La Laguna ) por el delito de Asesinato en grado de tentativa y Quebrantamiento de medida cautelar, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez de Azero y asistido de la Letrada Dª María José González, interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, y como Acusación Particular, Dª Nuria , representada por la Procuradora Sra Guadalupe García y asistida del Letrado Dº Jesús-Maury Berdugo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

El procesado Celestino , se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 20 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia, incoadas como Diligencias Previas nº 3164/2011 el 21 de octubre de 2011 fueron transformadas en sumario por Auto de 29 de noviembre de 2011 y dictándose auto de procesamiento el 16 de diciembre declaradas conclusas por Auto de 8 de marzo de 2012, y remitido a esta Audiencia Provincial el día 9 de abril, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, y tras ser calificado por las partes se señaló por Auto de 19 de junio de 2012 para la celebración del Juicio Oral el día 10 de julio de los corrientes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de A) un delito de ASESINATO alevoso en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación con los arts 16 y 62 y 139.1º C.P ., pidiendo que se le impusiera al procesado, la pena de 11 AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta , así como, de conformidad con lo previsto en los artículos 57.2 y 48 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a Nuria en un radio no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un período de 20 años, y B) de un delio de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2º C.P . a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial así como abono de las costas, debiendo indemnizar a Nuria en la cantidad de 432 euros por las lesiones y en 6.000 euros por las secuelas causadas y daños morales y demás cantidades que se acrediten en ejecución por gastos médicos y farmacéuticos, con aplicación en su caso del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La Acusación Particular calificó igualmente los hechos de forma idéntica al Ministerio Fiscal, interesando 13 años de prisión por el delito A) e inhabilitación absoluta e idéntica pena accesoria de alejamiento e incomunicación con la víctima , y por el delito B) un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, así como 576 € por los ocho días impeditivos y 8.000 euros en concepto de secuelas y daños morales con los intereses legales.

CUARTO.- La Defensa del procesado modificó su calificación provisional y de forma alternativa a la libre absolución calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 C.P . concurriendo la atenuante de obrar por estímulos poderosos al actuar bajo influencia del consumo de drogas del art. 21.3 C.P . interesando la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial.

UNICO.- 1º.- El procesado Celestino , mayor de edad ha sido condenado en sentencia de conformidad de 1 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 73/10 por un delito de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y prohibición de aproximarse y comunicarse con Sabino por tiempo de 5 años, pena de prisión que extinguirá el día 13 de octubre de 2013, no habiéndose reintegrado de un permiso carcelario desde hacía meses al Centro Penitenciario donde cumplía la anterior condena.

2º.- El procesado había mantenido con Nuria , nacida el NUM003 de 1991, una relación sentimental análoga a la matrimonial y con la que tenía un hijo en común, si bien a la fecha de los hechos había cesado aún mantenían el contacto.

3º.- Ambos, el procesado y Nuria , tras haber quedado en verse la tarde/noche del día 18 de octubre de 2011, se desplazaron por distintas zonas de La Cuesta ( La Laguna), y sobre 03,30 horas y las 04,00 horas el procesado la condujo a un solar sito en la calle Franco Medina esquina calle El Junquillo de La Cuesta del municipio de La Laguna, lugar poco transitado y que no se veía desde la calle, dónde aquél le dijo haber escondido una caja de caudales, manifestándole a Nuria su deseo de volver a reanudar su relación sentimental, a lo que Nuria se negó recriminándole que no había cambiado, pues según le manifestó el procesado mostrando arrepentimiento, el día anterior había apuñalado a un chico, por lo que aquélla le expuso que se iba, momento en el que el procesado, la agarró por la espalda diciéndole a Nuria : 'déjame darte un abrazo', lo que le hacía otras veces, y que ambos denominaban como 'mataleón', pero en este caso, le pasó su brazo alrededor del cuello, apretándole y tapándole la boca, cayendo aquella al suelo al sentirse asfixiada y mareada, perdiendo por momentos la visión y la consciencia, procediendo el acusado de forma voluntaria a desistir de su acción soltándole y golpeándose Nuria la cabeza contra el suelo. A continuación el procesado haciendo un amago de irse, al ver que ella se incorporaba volvió, y pese a que aquélla le decía que le dejase, que no le hiciese más daño, apelando al hijo común, encontrándose aquélla aún en el suelo y semiinconsciente, la cogió por el pelo y sacando un objeto punzante que portaba, aprovechando que la misma no había logrado ponerse de pie, estando sentada en el suelo y sin poder defenderse, con ánimo de menocabar su integridad física le propinó varios golpes en la zona del cuello, cabeza y abdomen, yéndose con posterioridad del lugar, mientras Nuria sangraba por las heridas, siendo auxiliada por una persona que casualmente pasaba por el lugar, y que vería salir al acusado del citado solar.

4º.- Como consecuencia de estos hechos, Nuria sufrió heridas todas ellas de pronóstico leve. En concreto sufrió herida inciso- contusa en región occipital derecha del cuero cabelludo de un centímetro, herida en región posterolateral derecha del cuello de un centímetro, herida de 0,5 centímetros superficial en hipocondrio derecho, erosión horizontal de un centímetro en región anterior del cuello a nivel infralaríngeo y contusión en región frontal media, acudiendo Nuria esa misma madrugada al Hospital Universitario de Canarias, lugar donde procedieron a la cura de las heridas de cuero cabelludo, cuello y abdomen, así como sutura con dos grapas de la herida del cuero cabelludo y sutura con nylon de la herida del cuello, dándole seguidamente el alta médica, lesiones de las que tardaría en curar 8 días, con secuelas de cicatriz de un centímetro en región retroauricular derecha cubierta por el cabello y cicatriz de un centímetro en región posterolateral derecha del cuello.

5º.- El procesado cometió estos hechos, pese a tener pleno conocimiento de que por auto de 16 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna en las diligencias previas 885/09, se había acordado la prohibición de que el mismo se aproximase a menos de 500 metros y comunicase con Nuria , medida que le fue notificada con los apercibimientos legales el mismo día 16 de marzo de 2009 y que continuaba en vigor al no haberse celebrado aún el juicio oral.

6º.- El procesado, quien padece un trastorno de personalidad y dependencia a tóxicos, en el momento de cometer los hechos no tenía afectadas, ni siquiera de forma mínima, sus facultades volitivas e intelectivas, sin que se aprecie nexo causal entre su patología, que se manifiesta fundamentalmente en la nula tolerancia a la contrariedad y en no aceptar las normas de convivencia, y los hechos anteriormente expuestos que cometió.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han declarados probados al apreciar la Sala en conciencia conforme lo dispuesto en el art. 741 LECRIM , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, siendo fundamental la declaración de la víctima, quien ha ofrecido un relato veraz, coherente, claro y sincero del episodio violento sufrido aquella noche de manos del procesado, y del que pese a conocer su carácter agresivo, nunca pensó que le fuera agredir de tal forma, pués hasta creyó que perdía la vida, y lo único que le daba fuerzas era recordar a su pequeño hijo. Tal declaración de Nuria , amén de ser permanente en el tiempo, pues reproduce su relato desde la inicial denuncia, sin ambigüedades ni contradicciones, aparece corroborada por datos eminéntemente objetivos y externos, como fueron las lesiones padecidas, y de las que ilustró a la Sala la pericial médica a cargo de ambos médicos forenses, así como por el testimonio de Dº Herminio , quien le auxilió en el citado solar y narró que vio a un individuo de aspecto similar al acusado salir del solar, y ante las quejas de alguién se internó en el mismo, saliendo ella sangrando procediendo a auxiliarla, así como por las periciales, tanto la lofoscópica, pues de la inspección ocular efectuada por la PN ( agentes PN NUM004 y NUM005 , que así expusieron en el juicio, según acta de inspección obrante al folio 170 ) ya que en el citado solar se halló, y aquéllos recogieron, una bolsa con restos de comida y sangre, encontrando una huella identificada del acusado ( informe obrante al folio 153 y ss no impugnado e introducido como documental en el plenario ), como de la sangré, y ser el único perfil genético de mujer a partir del AND extraído coincidente con el perfil genético obtenido en la muestra indubitada de Nuria , según obra en el informe comunicado de la analítica del AND obrante al folio 227. Junto a tales datos que sitúan al acusado en el lugar de los hechos, y hacen palmaria su participación, el mismo no niega de forma rotunda su autoría, pues si bien en el plenario, en el lógico ejercicio al derecho a no confesarse culpable, se limita a afirmar que conocía la orden de alejamiento pero que seguía viéndose con Nuria , y que esa noche ciertamente fueron al citado solar, que él había consumido más de 25 trankilmazines y alcohol, pero que se limitó a discutir con ella porque hacía dos noches que no aparecía y se había prostituido, siendo cierto que la cogió del cuello pero no que la agrediera con nada y que no quería matarla, por el contrario , según su declaración sumarial, introducida con contradicción a partir del interrogatorio del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, obrante a los folios 84 y 85, el procesado reconoció que se agredieron mutuamente y que él tenía un destornillador en la mano y que no sabe bien lo que hizo, que la tiró al suelo y no recuerda más.que estaba muy mosquedo y puede que le pegara , que todo fué muy rápido. Estimando la Sala que el cambio en la declaración, al no reconocer la agresión responde al único deseo de exculparse pero que no responde a la verdad, siendo sus manifestaciones evasivas y carentes de las más minima credibilidad.

Por el contrario el relato de la víctima es sincero y plenamente creíble por su coherencia interna y coincidencia con los elementos corroborados expuestos. Así nos narra que efectivamente esa tarde sobre las 21,00 horas quedó con el acusado, del que sabía que se encontraba fugado y del que tenía una orden de alejamiento, aunque a veces se quedaba con él en casa de su prima Toñi, estando esa noche por diversos lugares, pues fueron a cenar, comieron y bebieron algo, y ella fumó porros, y a casa de su prima, hasta que él le dijo que quería recoger una caja fuerte de un descampado, pues había apuñalado la tarde anterior a un chico, aunque estaba arrepentido. En dicho solar le manifesto que no había traído el destornillador, e insistió en que volvieran a mantener una relación afectiva, pues ahora quedaban como amigos, ante lo cual, ella le dijo que no había cambiado, y le anunció que se tenía que ir. En ese momento él le dice que le hace un mataleón pero le asfixiaba y le tiró al suelo, perdiendo la vista. El cesa y se va, cuando de repente se vuelve, y ella aún en el suelo le pide que le ayude, y que no le haga nada por el niño, ante lo cual él la coge del cuello y le golpea y le clava algo en el cuello, en la cabeza y en el abdomen, y ella pensó que podía ser un destornillador, pues él habló antes de destornillador. Que él vió que se desangraba y se fue. Que salió a la carretera y un señor de Titsa ( empresa de autobuses) le socorrió y la llevó junto con otros transeúntes al hospital.

SEGUNDO.- Calificación de los Hechos.-

1º.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Lesiones agravadas previsto y penado en el artículo 148.2 ( alevosía ) del Código Penal de 1995 , al concurrir todos y cada uno de los elementos que integran el citado tipo penal, pues si bien inicialmente la acción del acusado consistente en intentar asfixiar a Nuria bien podría incardinarse sin esfuerzo dialéctico en la hipótesis de la acusación, al evidenciar la acción de cogerla por el cuello y apretar su intención de acabar con su vida, es claro que desiste en tal acción iniciada y lo hace de forma voluntaria sin haber ejecutado todos los actos que culminarían en el resultado mortal ( art. 16.2 C.P ., y en tal sentido de tentativa incompleta, supuestos semejantes se contemplan en las SSTS 28/09 de 23 de enero y 82/09, de 2 de febrero , o el caso examinado en la STS 478/03, de 28 de abril que se apreció tal exención de responsabilidad al esposo que comienza a asfixiar a la esposa tapándole la cabeza y cara con cinta de embalar y apretando con almohada y desiste ), pues a diferencia de la tentativa acabada, que requiere una arrepentimiento activo impidiendo la producción del resultado mortal ( vid STS 30 May. 2012, rec. 1658/2011 ), en el presente caso el procesado sólo inició la ejecución material cogiéndola por el cuello y apretando pero voluntariamente cesó en su acción y se marcha, y en un segundo momento, sin duda con otro ánimo ( ya sólo de lesionar ), encontrándose la víctima en una clara situación de desvalimiento, semiinsconciente, en el suelo, sola en un descampado donde nadie puede socorrerla, el acusado, dueño de la situación y aprovechando tal indefensión por él creada, lo que integra la alevosía, la golpea de forma reiterada con un objeto punzante - que bien pudiera tratarse de un destornillador, aunque finalmente no se identifica, lo que impide la aplicación del nº 1 del mencionado art. 148 - causándole las lesiones descritas ( herida inciso-contusa en región occipital derecha del cuero cabelludo de un centímetro, herida en región posterolateral derecha del cuello de un centímetro, herida de 0,5 centímetros superficial en hipocondrio derecho, erosión horizontal de un centímetro en región anterior del cuello a nivel infralaríngeo y contusión en región frontal media), todo ello de forma consciente y voluntaria, de las que precisó para su curación, además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico quirúrgico, sí a caso de constitutivo de cirugía menor, como fue la sutura de esas heridas, en concreto precisó sutura con dos grapas de la herida del cuero cabelludo y sutura con nylon de la herida del cuello, de las que tardaría en curar 8 días, con secuelas de cicatriz de un centímetro en región retroauricular derecha cubierta por el cabello y cicatriz de un centímetro en región posterolateral derecha del cuello.

La hipótesis de la acusación, tanto pública como particular, residencian tal conducta en el tipo penal del asesinato, estimando que el ánimo del procesado al cometer los hechos lo fue de darle muerte. El acusado niega tal intención, y la víctima afirma creer que se escapaba la vida. En tales supuestos, para determinar la concurrencia de ánimo homicida la doctrina de la Sala II considera como criterios en los que fundar la inferencia los datos objetivos acreditados acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, que incluye frases amenazadoras, expresiones proferidas y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22 de enero , 140/2010, de 23 de febrero y 195/2012, de 20 de marzo , entre otras muchas). Pero, en cualquier caso, como señala la STS anteriormente citada de 30 de mayo de 2012 , destacan como elementos más relevantes los relativos al arma empleada, la zona del cuerpo agredida y las características e intensidad de la agresión , pues son estos tres elementos los que de manera más directa permiten apreciar la voluntad del autor de ocasionar la muerte. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo para la vida está asumiendo el probable resultado. Y el riesgo para la vida se crea cuando se utiliza un arma letal, se lesiona una zona vital, y la naturaleza de la agresión es idónea para ocasionar un resultado mortal. En el presente supuesto, desconociéndose la naturaleza del arma empleada, es la zona del cuerpo afectada la única que de forma clara apoyaría tal tesis, pero que no excluye el ánimo lesivo. Efectivamente pese a que la agresión se situó en una zona del cuerpo sensible por la abundancia de vasos sanguíneos, las lesiones causadas fueron calificadas por los medicos forenses, Dº Borja y Dª Emilia , de pronóstico leve ( folios 33, 111 y 122 ), y es que pese a que es una región muy vascularizada y vital, las mismas no eran profundas, señalan. Ciertamente una lesión en esa zona puede causar una hemorragia que pueda llegar a producir la muerte, pero aclaran en el plenario a preguntas de las acusaciones que ' en este caso no causó la muerte pues eran superficiales '. Aclaran igualmente que el intento de asfixia aparece corroborado por la erosión en el cuello ( del que hemos dicho que desistió voluntariamente), pero que además de haber podido causarle la muerte es claro que disminuyó su capacidad de defensa, excluyendo finalmente que las lesiones tuvieran una etiología de autolisis, al ser plenamente compatibles con la mecánica descrita por la víctima, de ser agarrada por el cuello y golpeada con un objeto punzante.

En consecuencia la naturaleza de la agresión no era idónea para causar un resultado de muerte; no generaron un peligro para la vida, y éste fue solo una sensación lógica de la víctima, al hallarse agredida y desamparada. El acusado, quien pudo a su voluntad haberla matado sin mayor dificultad, tan solo generó conscientemente el riesgo ilícito propio del delito de lesiones y no el de homicidio y asumió, consintió y aceptó este resultado lesivo. Y es que está claro que los golpes de habérselo propuesto, habrían acabado con la vida de Nuria , y si no lo hizo fue porque esa no era su intención, debiendo responder por lo que efectivamente hizo y quiso hacer.

2º.- Ahora bien, como se anticipó anteriormente, la citada agresión por parte del procesado fue alevosa. Como recuerda la STS nº 1201/2009 de 30 de noviembre , la agravante de alevosía supone, como presupuesto, un componente normativo, constituido por la naturaleza de delito estimado como correspondiente a la clase de los delitos contra las personas y como requisitos, uno objetivo constituido por el procedimiento, modo o forma de la agresión que debe ser funcional para la eliminación de riesgos en el agresor proveniente de la acción defensiva de la víctima y, como subjetivo, que ese procedimiento modo o forma de la agresión sea dirigido tendencialmente a lograr precisamente ese fin. Pues bien de las tres modalidades que la doctrina y la jurisprudencia destacan de alevosía, ( a) la proditoria caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la acechanza; b) la súbita e inopinada cuando el agente desencadena el ataque de improviso estando totalmente desprevenido el ofendido; y c) el aprovechamiento por parte del culpable de cualquier situación de desvalimiento por parte de la víctima, en el presente caso sometido a nuestro enjuiciamiento concurre tanto el ataque sorpresivo como el de desavalimiento de la víctima, pues el acusado encontrándose aquélla aún en el suelo y semiinconsciente la cogió por el pelo y sacando un objeto punzante que portaba, aprovechando que la misma no había logrado ponerse de pie, estando sentada en el suelo y sin poder defenderse, le propinó varios golpes en la zona del cuello, cabeza y abdomen, yéndose con posterioridad del lugar. Ninguna defensa podía oponer, - ni de hecho opuso - a la actuación lesiva del procesado, que se encontraba amparado por la soledad del lugar y la situación de indefensión previamente generada en la víctima. Como señala la STS nº 359/2009, de 8 de Abril , ' asegurándose en esta forma el resultado y evitando el riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte de la víctima. Estos hechos configuran de modo inequívoco el presupuesto fáctico de la alevosía en su modalidad de ataque súbito, imprevisto y fulminante que elimina toda posibilidad de defensa de la víctima que, por lo inesperado de la agresión, queda completamente inerme y a merced del agente'. Una de las modalidades de ataque alevoso - dice la S. TS 3/05/2006,nº 497/06 - es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), y que en este caso lo ejecutó con un instrumento punzante, lo que ya de por sí supondría el abuso de superioridad. Y es que la alevosía - como se ha dicho - prevé dos aspectos complementarios que patentiza su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un modus operandi que asegura el resultado y elimina la posible defensa de la víctima y en consecuencia evita riesgo al agente, mientras que en su faceta subjetiva importa un comportamiento teleológico que se traduce en que el dolo del sujeto activo ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser buscada de propósito porque basta su aprovechamiento en definitiva su fundamento está en un plus de antijuricidad y culpabilidad ( STS 19-1-91 , y 4-6-92 ).

3º Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 C.P . al ser consciente el procesado, tal y como reconoció lisa y llanamente, que tenía vigente la prohibición de aproximación por resolución judicial ( auto de 16 de marzo de 2009, obrante al folio 26 ) debidamente notificado y efectuado el oportuno requerimiento ( folio 29 ), encontrándose el citado procedimiento aún en fase de señalamiento y por tanto vigente ( según diligencia obrante al folio 32 ). Sin que deba dársele eficacia alguna al consentimiento de la víctima, en cuanto ella no se opusiese a los continuos contactos con el procesado. En tal sentido ya se pronunció el TS en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquélla, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria... Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'.

TERCERO.- Participación.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Celestino , al haber ejecutado de forma directa, personal y voluntaria los hechos declarados probados ( art. 28 C.P .). A esta conclusión se llega por esta Sala después de practicada la prueba en el acto del plenario tal y como ha sido analizada en el fundamento primero.

CUARTO.- Determinación de la pena.-

En la comisión de los hechos no pueden apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, bien por no concurrir, caso de la atenuante de obcecación por obrar bajo influencia del hachís alegada por la Defensa, bien porque no fueron expresamente solicitadas por las Acusaciones, caso de la agravante de parentesco y de reincidencia.

1.- Efectivamente, la Defensa al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, plantea de forma alternativa la solicitud de una condena por delito de lesiones del art. 147.1 C.P . concurriendo ' la atenuante de obrar por estímulos poderosos por el consumo de drogas ' del art. 21.3 C.P ., planteando una atenuante sui generis a caballo entre el arrebato y la de obrar a causa del consumo de tóxicos. Pero en cualquier caso falta la prueba de tal pretensión atenuatoria. Debiendo rechazarse tal atenuante, en primer lugar pues no existe estímulo poderoso desencadenante de tan brutal reacción. Ninguna acción y ni palabra imputable a la víctima justificaría tan reprochable comportamiento, ejecutado como reacción a la negativa de la víctima a reanudar su relación sentimental, con claro componente de violencia de género. Y es que como ha señalado el TS ( S 18/2006, de 19 de enero) la reacción amparada en tal atenuación debe ir dirigida a la de asegurar la convivencia social.de ahí que 'los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'. Y en el presente caso, como de forma tajante explicaron los médicos forenses (Dª Bernarda y Dº Borja ) al ratificar el informe de imputabilidad del acusado efectuado el 29 de junio de 2012, que obra en el rollo de sala, el acusado no tenía su habilidad de elegir o voluntad de actuar alterada, ni su inteligencia anulada o disminuida, sabiendo que lo que hacía estaba mal y le podría traer consecuencias. Y explicando su patología, - el trastorno de personalidad- afirman que el mismo comienza en la adolescencia, y lleva a unas personas a no aceptar las normas de convivencia, las normas sociales, queriendo imponer su voluntad, concluyendo que ni el trastorno ni el consumo de drogas le llevaron a cometer los hechos, pues es una persona que tiene una escasa tolerancia a la contrariedad y su reacción es siempre agresiva. Y en orden al consumo de trankilmazín ( 25), amén de contar tan sólo con la afirmación del acusado, como narran los médicos forenses, su capacidad de tolerancia es infinitamente mayor al de una persona normal, por su dependencia a los tóxicos, pero entienden que tal afirmación del procesado no es cierta, pues tanto el trankilmazín como el alcohol son drogas depresoras del sistema central, y de ser cierto ese consumo aludido por el procesado, su comportamiento sería radicalmente opuesto al de la agresividad. Tal atenuación debe pues ser rechazada.

2.- Agravante de parentesco.- En la comisión de los hechos concurre la agravante de parentesco. Si bien las Acusaciones la omiten, pues a partir de la modificación del precepto en el año 2003, la jurisprudencia de la Sala II ha actualizado su criterio, de modo que en los delitos contra las personas, el carácter agravante del parentesco no está basado en la existencia de un vínculo o relación de cariño o afectividad entre agresor y agredido, ' pues al utilizar el legislador el pretérito está permitiendo la agravación aún en los casos de ruptura previa de la relación matrimonial y de la afectividad que ésta conlleva'. Así se ha expresado la Sala II en numerosas ocasiones, como en la STS de 14 de octubre de 2005 , como la STS de 20 de marzo de 2007 y más recientemente en S. nº 852/2010, de 8 de octubre . Según ésta doctrina deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia: a) El dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada. b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005 ). Ambas circunstancias concurren el presente caso, si bien, no podemos apreciarla por no haber sido solicitada por las acusaciones.

3.- Igualmente concurriría la agravante de reincidencia, pues al cometer estos hechos el procesado había sido ejecutoriamente condenado por un delito idéntico, encontrándose aún cumpliendo la pena en prisión, tal y como reconoció, y así obra en la causa testimonio de la sentencia. Pero tampoco cabe aplicarla por no haber sido interesada por las Acusaciones, pues partiendo de la falta de homogeneidad entre el delito de homicidio y lesiones no se interesó inicialmente (Sala 2ª, S 15-3-2000, nº 404/2000, rec. 4386/1998, al no encontrarse ambos delitos en el mismo título), pese a la pretensión de la defensa de interesar de forma alternativa la condena por delito de Lesiones.

Ahora bien, el hecho de no ser interesada aplicación de dichas agravaciones por las Acusaciones, lo único que impide es que podamos poner la pena superior en grado a la fijada por la ley ( de dos a cuatro años, es la pena tipo, pudiendo alcanzar la pena superior en grado de haberse interesado tales agravaciones conforme lo dispuesto en el art. 66.4 C.P . ), pero ello no pueden llevar a la Sala a silenciar la mayor reprochabilidad de la conducta en todos los planos, tanto en cuanto a sus circunstancias personales como en atención a la gravedad de los hechos, siendo en este caso el acusado merecedor de la pena en su grado máximo y fijarla en cinco años para el delito de lesiones y en un año para el delito de quebrantamiento, al evidenciar enorme perversidad en su comportamiento, como se desprende del ataque injustificado, excesivo y gratuito y sin razón alguna a la víctima. Por todo ello, teniendo en cuenta la forma en que cometió los hechos, comportamiento incompatible con la alegada merma de su consciencia y voluntad, sin presentar trastorno alguno, ni estar con síndrome de abstinencia, y sin que el deseo de reanudar la relación afectiva con la víctima pueda considerarse como un estimulo apto para obtener una menor reprobación de su conducta ( como ha señalado el TS, 'la ruptura de una relación constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, si tenemos en cuenta que las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos, amenazas o coacciones'); habiendo cometido los hechos con evidente brutalidad, concurriendo la alevosía, por la innegable situación de indefensión en que se encontraba la víctima, en el citado paraje, a esas horas de la madrugada, oscuro y alejado de la calle y de la vista de los escasísimos transeúntes que pudieran ayudarla, la desproporción de fuerzas, valiéndose de un instrumento punzante sobre una víctima que se encontraba semiinconsciente tras el intento de asfixia. Circunstancias todas éstas reveladoras de la gravedad de los hechos, que junto a las circunstancias personales del procesado, reveladoras de una desmedida agresividad y peligrosidad, pues no sólo se encontraba fugado del Centro Penitenciario a donde no se había reintegrado desde hacía meses, sino que su comportamiento violento se venía materializando de forma reiterada, no sólo en la agresión por la que cumplía condena ( sentencia de 1 de junio de 2010 ), y por la presuntamente cometida en cuyas diligencias se le impuso la orden de alejamiento ( en el ámbito de la violencia de género ), como también, según él mismo reconoció de modo velado, y así afirmó la víctima, por los hechos cometidos la tarde anterior, teniendo una causa pendiente por homicidio, requieren la máxima respuesta penal, tanto para el delito contra la integridad física ( lesiones del art. 148.2 C.P .) como del delito contra la Administración de Justicia, que es el quebrantamiento, ante la evidencia de la nula contención a la norma y respeto a las decisiones judiciales, y peligro para la integridad física de la víctima, que son los bienes jurídicos protegidos por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P . Debiendo igualmente imponerse respecto al primero de los delitos la pena de alejamiento e incomunicación con la víctima por el evidente peligro de reiteración delictiva hacia la misma de conformidad con lo dispuesto en los arts 48 y 57 C.P ., que lo será por un tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena de prisión ( cinco años ), así como la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por dicho perido.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción. En el presente caso se han derivado perjuicios directamente de los hechos declarados probados consistentes en las lesiones sufridas ya expuestas en el fundamento de derecho primero, y que constan en el informe médico forense, con las secuelas igualmente descritas en el factum.

Sobre esta base normativa de los artículos 109 y siguientes del CP , la Acusación Particular deduce su pretensión indemnizatoria aportando una acabada aplicación del baremo en su escrito de calificación, - sin que la defensa muestre objeción ni la menor crítica - y en tal sentido se ha venido señalando que para cuantificar la indemnización por lesiones, en atención a la igualdad y seguridad jurídica se tiene en cuenta en esta materia los criterios resultantes de acudir a la aplicación analógica del sistema de valoración de los daños personales instaurado por la Ley 30/1995 en el ámbito de la responsabilidad civil automovilística. La posibilidad de aplicación orientativa del llamado baremo del automóvil al daño corporal derivado de delitos dolosos, con las matizaciones y peculiaridades que sean del caso, ha sido legitimada como práctica correcta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la 2076/2002, de 23 de enero de 2003 y la 601/2003, de 25 de abril . Debiendo valorarse en el caso como circunstancias a tener en cuenta el carácter doloso de la infracción traducido en un incremento en un 10% de las cuantías que resulten de la aplicación de dicho baremo para los días de curación y secuelas, que se considera ajustado y proporcionado a la naturaleza de las circunstancias concurrentes, entidad y alcance de las lesiones. Partiendo de tales postulados y tomando como criterio orientativo el citado baremo de Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación ( RDLeg 8/2004), tal y como solicita la Acusación Particular, el procesado Celestino , deberá indemnizar a Nuria en la suma de 576 € por los días que tardó en sanar, además de la cantidad de 6.000 euros en concepto de secuelas y daños morales, incluyendo ya el porcentaje de factor de corrección por el perjuicio económico e incremento señalado por tratarse de un delito eminemente doloso, además de los gastos farmaceúticos y médicos que se acrediten en ejecución de sentencia por el tratimiento suministrado. A dicha cantidad total resultante le será de aplicación el art. 576 LEC .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 C.P .), debiendo comprender igualmente las de la acusación particular, al no mediar temeridad ni mala fe, tal y como han sido por ésta solicitadas. Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Celestino , como autor responsable de un delito de lesiones con alevosía del art. 148.2 C.P . a la pena de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo, así como la pena de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, Nuria , donde se encuentre, a la ciudad de su residencia o lugar de trabajo por el tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por dicho periodo y abono de las costas incluidas las de la acusación particular. El procesado deberá indemnizar a Nuria en la suma de 576 € por los días que tardó en sanar, además de la cantidad de 6.000 euros en concepto de secuelas y daños morales, además de los gastos farmaceúticos y médicos que se acrediten en ejecución de sentencia por el tratimiento suministrado. A dicha cantidad total resultante le será de aplicación el art. 576 LEC .

Que debemos condenar y condemaos a Celestino , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejecicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho perido y costas.

Abónese al procesado todo el tiempo que está privado de libertad por esta causa debiendo al amparo de lo dispuesto en el art. 504.2 prorrogarse la prisión provisional sin fianza hasta el límite de la mitad de la pena impuesta ( 20 de octubre de 2014 ) sí fuere recurrida en casación la sentencia, pues dada la gravedad de los hechos y de las penas impuestas es extremadamente elevado el riesgo de fuga, pues no en vano cometió estos hechos al no reintegrarse a un permisio carcelario, siendo igualmente elevado el riesgo de atentar contra bienes eminentemente personales de la víctima, al haber sido inoperante la medida alejamiento que pesaba sobre él. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.