Sentencia Penal Nº 300/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 474/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 474/2013-EV

P. A. núm.: 30/2010 del Juzgado Penal 4 de Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 300/2013

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Sara Uceda Sales

En Tarragona, a veintidos de julio de dos mil trece.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Rafael , representado por el Procurador Sra. Carrera Portusach y defendido por el Letrado Sr. Álvarez Rubio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Tarragona con fecha 13 de julio de 2012 en el Procedimiento Abreviado 30/2010 seguido por delito de abandono de familia menores o incapaces en el que figura como acusado Rafael y siendo parte acusadora María Consuelo representada por el Procurador Sra. García Solsona y asistida por el Letrado Sr. Ruiz Sánchez y en ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio de 18 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de Familia de Tarragona, establecía, entre otras, la obligación de pago de la pensión de alimentos de Rafael , en los quince primeros días de cada mes y en cuantía de 150 €/mes, respecto de su hijo menor Bryan, que debía abonar en la cuenta que señalara la madre, María Consuelo .

SEGUNDO.- Desde el mes de mayo de 2006, cuando surge el primer abono de la mensualidad fijada en la resolución referida, hasta el mes de enero de 2009, Rafael no había satisfecho ninguno de los pagos a los que venía obligado en favor de su hijo menor, en total de treinta y tres mensualidades. Ha quedado suficientemente probada la voluntad de impago de Rafael .

TERCERO.- La suma total de las pensiones no abonadas por Rafael , una vez actualizadas, en la forma prevista en la resolución que las disponía, hasta el mes de enero de 2009, asciende a 5.085,99 €.

CUARTO.- El presente procedimiento quedó registrado en este Juzgado de lo Penal en fecha de 21 de enero de 2010, y estuvo pendiente del dictado del Auto de admisión de pruebas ( art. 785 de la LECrim ) y del oportuno señalamiento del acto de juicio oral, hasta el 2 de abril de 2012.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

CONDENAR al acusado D. Rafael , cuyos demás datos obran en el encabezamiento de esta resolución, y sobre el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.7 en relación al 21.6 del CP , como autor responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, del art. 227.1 del CP , a las penas de:

SEIS (6) MESES DE PRISIÓN Y LA INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Y en materia de RESPONSABILIDAD CIVIL derivada del ilícito, D. Rafael abonará a D.ª María Consuelo , la suma de cinco mil ochenta y cinco euros con noventa y nueve céntimos(5.085,99 €) más los intereses legales devengados conforme al art. 576 de la LEC (fundamento sexto de esta resolución), sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas procesales civiles de ejecución.

Disponer que para el cumplimiento de la pena impuesta, en su caso, será de abono al condenado el tiempo que hubiese permanecido privado de libertad por esta causa, si no lo hubiese sido ya en otra ( art. 58.1 del CP ). Y firme la presente, procederá resolver sobre la posible suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad indicada.

Imponer las costas procesales al condenado.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rafael , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que condena a Rafael como autor de un delito de abandono de familia ( art. 227 CP ), se alza el condenado interponiendo recurso de apelación en el que alega, inicialmente de forma un tanto desordenada el error en la valoración de la prueba considerando la falta de capacidad económica suficiente para satisfacer las prestaciones alimenticias a favor de su hijo menor, por lo que entiende que no concurriría el elemento subjetivo de la infracción pena por la que el mismo resulta condenado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicita la confirmación de la sentencia de instancia, al considerar que la apreciación de la prueba consignada en la sentencia de instancia es ajustada a Derecho.

Segundo.-Delimitado el primero de los objetos del recurso de apelación interpuesto debemos entrar a valorar si ha existido una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador ad quo, motivo principal en que se sustenta el mismo.

En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ). El motivo no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente, cuestionando únicamente la parte hoy apelante, que la prueba practicada en el plenario haya acreditado una voluntad de incumplimiento por parte del apelante, sino que el mismo no ha abonado tal pensión de alimentos al carecer de medios económicos para ello. En el acto del plenario ha resultado acreditado por un lado el deber que contrajo el apelante de abonar la pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cuantía de dicha pensión mensual así como el impago por parte del acusado de tal pensión de alimentos durante las fechas que el juzgador de instancia declara como probadas.

El acusado compareció al acto del juicio y refirió que se encontraba en una situación de desempleo, y que por ello no había abonado la pensión de alimentos debida, ahora mismo el propio acusado reconoció haber adquirido un vehículo marca BMW tras haber solicitado un préstamo para ello de 12.000 euros, junto con la adquisición de un segundo inmueble, también mediante un préstamo bancario que no pudo completar su pago, introduciendo por tanto en fase plenaria y en fase de apelación como motivo del impago su imposibilidad para ello y que abordaremos a continuación.

Por tanto en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, el conjunto de las pruebas han sido valoradas por el juzgador de instancia en su sentencia, de forma lógica, sin que se aprecie ningún tipo de arbitrariedad o no valoración de los medios probatorios practicados, por lo que no procede entrar a revisar la valoración de dichas declaraciones realizadas por el juez bajo los principios rectores del proceso penal de oralidad inmediación y contradicción.

En relación con la imposibilidad de pago aducida por la parte apelante debemos destacar que el delito por el que viene condenado el recurrente se configura como un delito de omisión, que trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

La posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta resulta exigible en cuanto elemento de la acción típica, toda vez que cuando el agente se encuentre en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluiría la capacidad de acción que ha de estar presente en los comportamientos omisivos, puesto que solo cabe afirmar la comisión del delito cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, así como también afectaría a la voluntariedad de la conducta típica, sin perjuicio de que dicha situación también pudiera encuadrarse en algunos supuestos de ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (situación de estado de necesidad o de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto), categorías que no deben confundirse, ni anteponerse (acción típica, antijurídica, culpable y punible), correspondiendo a las partes acusadoras la carga de acreditar la acción típica. Sin este primer eslabón, nada incumbe acreditar a la defensa, y sólo en el caso de que se acredite la posibilidad de cumplimiento, incumbe a la defensa probar la ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (por ejemplo, la concurrencia de un estado de necesidad por haber destinado sus ingresos al sostenimiento ineludible de unos hijos en detrimento de otros, etc.).

En el caso presente, el recurrente impugna la concurrencia del tercer requisito ya descrito, esto es, que durante el periodo del impago -delimitado por en los hechos probados de la sentencia desde el mes de mayo de 2006, hasta el mes de enero de 2009-, carecía de ingresos suficientes para afrontar el pago de la prestación alimenticia debida en favor de su hijo menor, dado que los escasos rendimientos obtenidos resultaban insuficientes para poder abonar la pensión alimenticia.

De la prueba documental obrante en autos se desprende, tal y como acertadamente motiva el juzgador de instancia, que el mismo durante dicho periodo de impago ha adquirido un vehículo de alta gama y una segunda vivienda, a través de dos préstamos bancarios, tal y como el mismo refiere, circunstancia que denota que el acusado debía tener cierto nivel de capacidad económica, sin perjuicio de que el mismo dejara de abonar posteriormente uno de tales préstamos. A ello se suma otro indicio importante como es que durante el periodo en que se sitúa el impago, el acusado ha alternado etapas de desempleo, cobrando la oportuna prestación y etapas en que el mismo ha estado trabajando por cuenta ajena. Así, la consulta realizada a la base tributaria, es decir a la AEAT, obrante en los folios 44 y ss de la causa introducidos como prueba documental en el plenario por las acusaciones, determina que en el año 2006 el mismo percibió la cantidad de 3.506 euros en concepto de pensión por desempleo. En el año 2006, en concepto de retribuciones percibidas por trabajos realizados por cuenta ajena, la cantidad de 9.818 euros. Así mismo por el mismo concepto durante el año 2007, el mismo percibió la cantidad de 7.658 euros y la cantidad de 4.981 euros en concepto de prestación por desempleo. No constando datos específicos al respecto en relación con los años 2008 y 2009. Así mismo debemos señalar que no nos enfrentamos al abono de una pensión especialmente elevada por cuanto la misma asciende a la cantidad mensual de 15 euros, plenamente asumible atendiendo a los ingresos percibidos por el acusado. Señalar así mismo que no se ha aportado a la causa prueba acreditativa de otras cargas mantenidas por el acusado, al margen de los gastos propios de su manutención y vivienda, que se desconocen en el presente caso. De lo anterior, la Sala infiere la voluntad de impago típica que exige el precepto penal precisamente del dato de no haber afrontado ningún pago, siquiera parcial, durante todo ese periodo.

Tercero.-Ahora bien aprovechando la voluntad impugnativa mostrada por la parte apelante, esta Sala considera que el juzgador de instancia incurre en un error a la hora de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que la misma debe ser considerada como muy cualificada y por tanto merece la rebaja en un grado de la pena impuesta.

En dicho sentido señalar que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aparece el presente caso la sentencia definitiva de estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado más de 7 años después de que se iniciaran los hechos objeto de enjuiciamiento y casi 5 años después de que se presentara la correspondiente denuncia. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de más de 8 años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Destacar que la complejidad de la causa, de muy sencilla tramitación atendiendo a los hechos en sí mismos, no justifica la notabilísima demora en la tramitación del procedimiento, sin que se aprecia dilación intensa imputable al hoy acusado, circunstancia que necesariamente debe proyectarse a la hora de valorar la intensidad de la atenuante solicitada.

En dicho sentido señalar que la causa ha sufrido diferentes paralizaciones, temporales resultando la más relevante la que se sitúa desde la providencia de remisión de la causa al juzgado de lo penal para su enjuiciamiento, hasta que se dicta el correspondiente auto de admisión de pruebas por parte del mismo que transcurre un plazo superior a los dos años. Finalmente señalar que resulta a su vez relevante el tiempo que ha tardado, tras el dictado de la sentencia en fecha de 13 de julio de 2012 , la tramitación de la apelación que se ha demorado casi un año.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación alguna.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del procesoen terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante como cualificada, pero con reducción de la pena únicamente en un grado, atendiendo a la escasa complejidad de la causa y su simplicidad en la tramitación. Por tanto atendiendo a lo expuesto procede imponer al apelante la pena de 1 mes y 15 días de prisión que de forma preceptiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 71.2 del C.P debe ser sustituida por la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, que se fija atendiendo a la capacidad económica del acusado constatad en el acto del juicio.

Cuarto.-Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

Se declaran de oficio las costas causadas en alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Rafael y revocar la sentencia de fecha de 13 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Tarragona en el Procedimiento abreviado 30/2010, en el sentido de condenar al mismo a la pena de 1 mes y 15 días de prisión que de forma preceptiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 71.2 del C.P debe ser sustituida por la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros , manteniéndose los restantes pronunciamientos contenidos en la misma y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.