Sentencia Penal Nº 300/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 78/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-1-2012-0021762

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000078/2015- TRAMITE-F2 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000059/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

D. Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000300/2016

En Alicante a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 16 de junio de 2016,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia, por delitoESTAFA / APROPIACIÓN INDEBIDA,contra los acusados:

Arcadio con DNI NUM000 , hijo de Ernesto y de Martina , nacido el NUM001 /1966, natural de Pedreguer, y vecino de Pedreguer, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Eva Gutierrez Robles y defendido por el Letrado Andres Ferrer Ribes;

Luciano con DNI NUM002 , hijo de Sergio y de Alicia , nacido el NUM003 /1966, natural de Beniarbeig, y vecino de Beniarbeig, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Carolina Marti Saez y defendido por el Letrado Rafael Serrano Gutierrez;

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.Ricardo Hernández,y como acusación particular: Gracia representado por el Procurador Antonio Barona Oliver asistido del Letrado Manuel Roura Garcia; Actuando comoPonente,el Magistrado/a D/Dña. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 5625/2012 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000059/2015, en el que fueron acusados Luciano y Arcadio por el delito estafa/apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000078/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 250.1º 5ª del CP y considerando autores a los acusados Arcadio Luciano , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó, para cada uno de ellos, la pena de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago de la multa y costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Gracia en la cantidad de 162.275,54€ con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.1 1 ª y 5 ª y 2 del CP y considerando autores a los acusados Arcadio Luciano , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó, para cada uno de ellos, la pena de cinco años y cuatro meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago de la multa y costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Gracia en la cantidad de 162.275,54€ con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Los acusados son Arcadio y Luciano , mayores de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales.

Los mencionados acusados, Arcadio y Luciano , eran administradores de la entidad INGICARSA S.L. Actuando siempre, ambos, de mutuo acuerdo y con conocimiento de los avatares de la promoción inmobiliaria que llevaban a efecto a nombre de la citada entidad mercantil en la localidad de Beniarbeig, el 9 de diciembre de 2005 celebraron un contrato de compromiso de compraventa de una finca con una vivienda en construcción en la parcela NUM004 , letra DIRECCION000 , de la Partida DIRECCION001 de la referida ocalidad de Beniarbeig con Gracia .

En dicho contrato se hacía constar la existencia de una carga hipotecaria sobre la misma, estableciéndose diversas modalidades de pago, una de las cuales pasaba por el compromiso de la entrega de la vivienda libre de cargas a la firma de la escritura publica si con anterioridad la adquirente había optado por satisfacer el precio total de la vivienda que ascendía a 151.659,39€, más el IVA correspondiente, lo que hacía un total de 162.275, 54 euros.

Conocedores de las necesidades económicas de la empresa y de que la compradora disponía de efectivo metálico consiguieron que entregara el dinero con anterioridad a la fecha en la que se había pactado la firma de la escritura, realizándose en concreto las siguientes entregas: además de la cantidad 30.331,87€ pactados a la firma del contrato privado, de fecha 15 de diciembre de 2015.

Posteriormente, el 18 de enero de 2006 entregó otros 2125 €, el 5 de abril, hizo una entrega de 9.000 € en metálico y otra posterior el 28 de ese mismo mes de abril de 2006 de 20.000€.

El 28 de junio de 2006 entregó otros 11.000 euros.

El 1,2 y 3 de agosto de 2006 otras tres transferencias por importe de 25.000 euros cada una de ellas, y finalmente el día 4 la última de 10.000 euros.

Los acusados percibieron el importe total del precio pactado en el contrato privado de compraventa y en lugar de cancelar todas las obligaciones hipotecarias que pesaban sobre la finca vendida, en su propio lucro y beneficio, destinaron las cantidades recibidas a fines empresariales distintos, dejando sin cancelar las cargas y préstamos hipotecarios.

Llegado el día de la escritura publica de compraventa, los acusados no se presentaron. La compradora presentó demanda de juicio ordinario que finalizó mediante sentencia de 22 de octubre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº1 de Denia condenando a INGICARSA SL a elevar a pública la escritura de compraventa, que tuvo lugar ante la inactividad de los acusados, tras instar la perjudicada un procedimiento de ejecución de titulo judicial, el día 23 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

La prueba esencial es la prueba documental que nos permite reconstruir los contratos y pactos alcanzados así como la realidad de la totalidad de los ingresos efectuados por la víctima. A los folios 52 a 56 está el contrato privado denominado 'Contrato de compromiso de compraventa de vivienda unifamiliar en fila en fase de construcción' de 9 de diciembre de 2005. En la condición segunda se establece un precio de 162.275,54€ cuyo importe será satisfecho mediante un pago inicial de 30.331,87 y el 80% restante mediante subrogación en el préstamo hipotecario del promotor según se recoge en el apartado b) de esa condición, si bien, en la condición Tercera, se especifica: 'El préstamo a que se ha hecho referencia en la estipulación precedente, cuyas características conocen las partes, tendrá carácter y garantía hipotecaria y se procederá a su subrogación por parte del adquirente en el momento del otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves por parte del vendedor.' Y en el último párrafo de dicha condición se establece que 'Si a la parte compradora no le interesase, por cualquier causa, subrogarse en dicho préstamo hipotecario,podrá abonar el resto del precio al contado, o realizar un nuevo préstamo con cualquier entidad, pero en ambos casos, será sufragados por la parte compradora todos los gastos de cancelación de la hipoteca a que se refiere el apartado anterior'

Los pagos están documentados a los f. 43 el inicial pago de 30.331,87€ a la firma;

f.44 pago en efectivo 2125 € el 18 de enero de 2006.

f. 45 pago en efectivo de 9.000 € de fecha 5 de abril de 2006.

f. 46 pago en efectivo de 20.000 € de fecha 28 de abril de 2006.

f. 47 transferencia bancaria de 11.000 € del 28 de junio de 2006.

y f.48-51 las cuatro y consecutivas trasferencias del mes de agosto de 25.000 euros, salvo la ultima de diez mil

A los folios 57-58 aparece la sentencia judicial de estimación de la demanda en el juicio ordinario 567/2007de 22 de octubre de 2008

A los folios 21-40 esta la escritura de elevación judicial a publico de documento privado de compraventa en ejecución de sentencia, en el cual se hace constar con claridad la carga que grava la vivienda en favor del Banco Sabadel (f. 9 de la escritura, y 29 de la causa)

Al folio 20 está la comunicación de fecha 29 de octubre de 2012 del Registro de la Propiedad poniendo en conocimiento que se está llevando a cabo ejecución por la vía de apremio como culminación del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria 1277/2012 del Juzgado de Primer Instancia nº 2 de Denia contra Ingicarsa SL y que su derecho será cancelado por purga

En cuanto a la prueba personal ha sido esencial el testimonio de la perjudicada que nos relata que vendió su vivienda de Madrid pensando en jubilarse en la localidad de Beniarbeg junto a su familia tras toda una vida de trabajo en un hotel. Aun cuando la forma de pago le permitía subrogarse en la hipoteca concedida al promotor, fueron los acusados los que al saber de su disponibilidad de efectivo le conminaron y convencieron de la entrega de dinero efectivo, de forma imperiosa en el caso de los últimos pagos para poder ya firmar la escritura libre de cargas. Explica detalladamente, lo que se corresponde con el soporte documental, como eso se corresponde con las cuatro transferencias que se efectuaron en días sucesivos de la misma semana de agosto de 2006 con la promesa de que ese mismo viernes se firmaban las escrituras, lo que nunca sucedió.

La versión de los acusados asume las entregas si bien difiere al afirmar que 'vino un día y dijo que no se subrogaba y que nos iba a pagar la hipoteca' y que ellos se comprometieron a cancelar la hipoteca lo que finalmente no se pudo hacer. En definitiva, reconoce que las entregas estaban destinadas a la cancelación de las cargas de la vivienda vendida, y sin embargo, no se hizo nada al respecto.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 del CP en la redacción vigente al momento de comisión de los hechos.

El escrito de acusación del Acusación Particular se limita a realizar más una descripción aséptica de los acontecimientos procesales vividos por la perjudicada desde que decidió comprar la vivienda y al no ver satisfechas sus expectativas optó por reclamar por la vía judicial civil el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la parte vendedora, aunque sí refiere el núcleo esencial de la acción delictiva que, sin duda alguna, es previo al inicio de todas las actuaciones del proceso civil y que radica en la distracción del dinero en efectivo entregado como precio anticipado y del finalmente aportado para el levantamiento de la carga hipotecaria.

Por su parte el Ministerio Fiscal, opta por la cualificación de estafa aunque tampoco sabe situar el momento determinante del engaño que como bien dice no puede equipararse al simple incumplimiento de las obligaciones asumidas ni tampoco situarse en el no afrontamiento de la obligación de saldar la hipoteca asumida para entregar la vivienda libre de cargas como se especificaba en el contrato privado y se hizo constar en la escritura de compraventa que otorga el juez civil en ejecución de la sentencia del procedimiento iniciado por la hoy acusadora particular.

El Ministerio Fiscal sostiene, a nuestro entender, equivocadamente, que no se puede articular el tipo de la apropiación indebida en torno a la operación de entrega de dinero a cuenta de la realización de la obra comprometida, pues, la compraventa no es un titulo válido para conformar el delito de apropiación, y si bien ello era posible conforme a la ley de 1967 ya no lo sería en la actualidad. Ese fue un debate que se suscitó con la aprobación del CP de 1995 pero que hoy está superado pronunciándose de forma contundente la jurisprudencia a favor de la posibilidad de articular el delito de apropiación indebida sobre las cantidades entregadas a cuenta de la construcción de la obra futura al promotor. La jurisprudencia más reciente ha establecido con rotundidad que el simple hecho de no diferenciar y dar especial tratamiento de las cantidades entregadas a cuenta de la construcción de un obra futura, es un supuesto perfectamente incardinable en el supuesto de la apropiación indebida. Ciertamente el contrato de compraventa no hace surgir una obligación de devolución, elemento consustancial a la estructura típica de la apropiación indebida clásica, pero si permite construir, dado el destino preordenado del dinero y salvaguarda y protección de las cantidades entregadas a cuenta, la posibilidad de la apropiación por distracción.

La sentencia STS 89/16 de 12 de febrero es categórica en cuanto a la posibilidad de articular dicha modalidad típica siempre que no se haya dado una especial protección como patrimonio separado y especialmente protegida a la inversión del particular. El voto particular con el que cuenta la referida sentencia da cuenta de la dificultad real de apreciación del supuesto típico cuando realmente la obra se ha construido, es decir, el destino del dinero se ha verificado, pero por distintas razones no puede entregarse la vivienda libre de cargas. Existen riesgos empresariales que pudieran hacer pensar en posibilidades no delictiva, pero, sin embargo, como bien destaca el parecer de la sentencia lo que no puede en ningún caso es desplazar el riesgo y ventura empresarial al comprador como de hecho se pretende en el caso analizado, en el que pese a que la compradora ha satisfecho la totalidad, en efectivo, la parte vendedora no es capaz de liberar la importante carga que sigue soportando el bien por avatres e incidencias de otras obras emprendidas por la mercantil.

Si nos fijamos con detenimiento en lo sucedido, examinamos la versión de la perjudicada y comprobamos las fechas de las entregas en efectivo podremos comprender mejor lo sucedido. El contrato de compraventa establecía la entrega de un 20% y que el resto se satisfaría mediante la subrogación en el préstamo al promotor individualizado. Sin embargo comprobamos como la compradora acabó satisfaciendo la totalidad del precio mediante entregas en efectivo, y es más, comprobamos como 90.000€ son entregados sucesivamente en cuatro días muy próximos de agosto de 2006. Es la victima la que nos da la única explicación plausible. Ella había vendido su vivienda en Madrid y fueron los acusados los que conociendo ese dato, y sabiendo ya de las graves dificultades por las que pasaba su empresa dedicada a diversas promociones, le indujeron a la entrega en efectivo haciéndole ver que con ello le podrían entregar la vivienda libre de cargas. Por ello, en realidad, se podría haber urdido el engaño no tanto en la compra inicial, pues está claro que los acusados en principio si que tenían intención de cumplir las obligaciones asumidas, sino en la posterior y acuciante solicitud de entrega de dinero en efectivo en Agostocuando ya sabían que no iban a poder cumplir sus obligacionesy cuando sabían que, pese a tener la entrega de ese dinero un destino perfectamente preordenado, el levantamiento de la carga que pesaba sobre la vivienda para poder hacer entrega libre de cargas,lo destinaron a otros fines.Ahora bien, los escritos de las acusaciones (esencialmente el Ministerio Fiscal que es quien sí acusa por estafa) no contiene relación alguna a ese dato de conminación urgente para el pago en efectivo previa a la supuesta firma inminente de la escritura la primera semana de agosto de 2006 el que sustentar el engaño previo, y por ello no cabe hablar de un delito de estafa, aunque la versión de la perjudicada aportó elementos fácticos suficientes para haber establecido esa calificación.

En todo caso, volviendo a la calificación como apropiación indebida, como nos dice la STS 89/16 no es posible la confusión de patrimonios sin una especial protección de las entregas de los consumidores para evitar abusos defraudatorios. Por tanto, el engaño, sin duda, pudo estar en la solicitud de entregas de efectivo, en la creencia de la perjudicada que ello suponía que se cancelaba directamente la hipoteca sin necesidad de subrogación, cuando las fechas indican (venta en julio de otra de las tres viviendas acometidas) que ya en esas fechas las necesidades de efectivo eran acuciantes no por problemas de esa promoción sino de otras, pero, en todo caso, finalizada la obra las entregas de efectivo del mes de agosto de 2006 no podían tener otro fin predeterminado que la cancelación de la hipoteca y nunca confundirlas con el patrimonio de la mercantil.

Las recientes SSTS 147/2016 de 25 de febrero y la 89/2016 de 12 de febrero , recalcan sin duda alguna 'que bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamenteen una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio, y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que, como el propio recurrente señala, es prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos'

Las mencionadas sentencias establecen, tras un exhaustivo repaso de la doctrina jurisprudencial 'que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.'

Y, tras realizar un estudio sobre los avatares temporales de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), establecen con rotundidad 'Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas .Y, tras realizar un estudio sobre los avatares temporales de la La Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), establecen con rotundidad 'Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas .

Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.'

El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En nuestro caso cabría también sostener la apropiación indebida, puesto que, al menos, las cuatro últimas entregas se realizan de forma claramente preordenada y solamente dirigida a levantar la carga hipotecaria, y, sin embargo, los acusados dieron un destino distinto al pactado, burlando las legitimas expectativas de la compradora y distrayendo para otros fines de su actividad empresarial lo que en ese momento solo podía ser destinado al levantamiento de la carga para la inminente firma de la escritura publica libre de cargas.

Concurre el subtipo agravado del actual nº5 del art. 250.1 CP , importe de la defraudación superior a 50.000€. Aunque pudiera suscitarse la idea de un delito continuado, del que nadie habla, en todo caso la suma de las cuantías permite apreciar la apropiación agravada del art. 250 pero al no superar ninguna de ellas por si sola los 50.000 no permitiría la aplicación del párrafo primero del art. 74 CP por lo que no tendría efecto penológico.

Nuevamente, el principio acusatorio impide la apreciación del subtipo de la circunstancia primera del art. 250.1, que, a su vez, provocaría la entrada en juego de la exasperación punitiva del párrafo segundo del art. 250. Es cierto que la acusación si articula formalmente dicha posibilidad en su escrito de calificación definitivo, pero lo cierto es que en el relato fáctico no se introduce ese trascendental matiz de hacer constar que se trataba de una primera vivienda o vivienda habitual, a la que además se accedía después de haber vendido su anterior vivienda en Madrid. Ello lo relató la víctima, pero no se introdujo como objeto fáctico por la acusación, ni tampoco que fuera conocido y querido, o al menos, asumido por los acusados. La entrada en juego de tan importante agravación debe estar perfectamente asentada en hechos probados, haber sido puesta en conocimiento de la defensa y haber sido abarcados por el dolo del autor. Basta proceder a la lectura del escrito de acusación para comprender que si la Sala completara en dicho sentido el relato de hechos probados estaría claramente desbordando el objeto fáctico tal y como ha querido ser delimitado por las partes acusadoras, únicas legitimadas para el ejercicio de la acción penal.

TERCERO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados conforme a lo dispuesto en el art. 28 CP . Con independencia del reparto de funciones en el seno de la entidad mercantil, o del mayor o menor contacto con la victima de uno u otro, los dos fueron conscientes de los pagos efectuados en efectivo y del destino diverso al levantamiento de la carga hipotecaria dado a los mismos.

La acusación particular mantiene en su escrito de calificación la condena penal de la persona jurídica, pero son múltiples las razones para rechazar dicha petición: no existía en tal fecha dicha posibilidad, salvo el pago solidario de la multa del art. 31.2º CP , que nadie ha interesado expresamente. No fue imputada, no se decretó la apertura de juicio oral ni siquiera emplazada en fase intermedia, no se efectuó protesta o recurso alguno en dicho sentido, ni nada se ha manifestado al respecto en el acto del juicio, lo que nos impide su condena, incluso como responsable civil subsidiario.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Aunque no se solicitó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas la llamativa distancia temporal entre los hechos y la sentencia merece una mínima reflexión. Siendo ello cierto no se corresponde con dilación alguna, sino con el retraso en la interposición de la querella, entre otras muchas razones porque la perjudicada no fue consciente de su situación real hasta la comunicación del Registro de la propiedad en octubre de 2012, poco antes de interponer la querella, en la confianza de que la sentencia del procedimiento civil había solucionado toda la controversia en su favor.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el art. 250 la pena de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses.

Valorando el importe de lo defraudado, superior a los 150.000 € y las circunstancias de la víctima conocidas por los autores (persona próxima a la jubilación, inversión del dinero obtenido por la venta de su anterior vivienda) y destino al que se establecía, parece perfectamente ajustada la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, interesada por el Ministerio Fiscal. Una cuestión es que dichas circunstancias no se hayan introducido a efectos de poder aplicar el subtipo hiperagravado del párrafo segundo, y otra que habiendo quedado acreditadas y siendo conocidas por los autores no puedan ser objeto de ponderación al momento de imposición de la pena al ser especialmente insidiosa la conducta. En todo caso la pena se mantiene en la mitad inferior, si bien en el tramo elevado de esa mitad inferior

SEXTO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Gracia en la cantidad íntegra que graba en la actualidad la vivienda, o, alternativamente, de perder definitiva la propiedad por mor del proceso hipotecario, en la cantidad de ciento sesenta y cinco mil trescientos treinta y un euros con ochenta y siete céntimos, con los intereses legales correspondientes desde agosto de 2006.

La querellante es formalmente titular del bien, si bien está sometida a la alta posibilidad de su perdida total al no poder hacer frente a al hipoteca que lo grava. Por ello la indemnización debe ser igual al importe actualizado de la deuda hipotecaria, con lo que podría salvar su vivienda, o, subsidiariamente al importe total de las cantidades satisfechas (CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS -157456,87€ - s.e.u.o.), si finalmente llegara a perder la vivienda. En este último caso con los intereses legales desde agosto de 2006.

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar yCONDENAMOSa los acusados en esta causa Arcadio y Luciano como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida agravada ya descrito), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, deTRES AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenaY NUEVE MESES DE MULTAcon fijación de una cuota de seis euros/día con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día por cada 200 euros o infracción impagada, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil procede que los condenados indemnicen conjunta y solidariamente a Gracia en la cantidad íntegra que graba en la actualidad la vivienda, o, alternativamente, de perder definitiva la propiedad por mor del proceso hipotecario, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (157456,87€), con los intereses legales correspondientes desde agosto de 2006.

Requiérase a los condenados de pago de la multa y responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-