Sentencia Penal Nº 300/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 72/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 72/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 12 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 2551/2012

SENTENCIA NÚM. 300/2016

Magistrados/das:

Maria Josep Feliu Morell

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 72/2015, Diligencias Previas nº 2551/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguida por delito de estafa, contra Leandro nacionalizado en España con DNI nº NUM000 nacido en Barcelona el día NUM001 /93, hijo de Carlos José y de Nuria ; con domicilio en Barcelona , CALLE000 , NUM002 NUM003 - NUM004 .

Han sido partes el acusado Leandro , representado por la Procuradora Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado Constantino Adell Artiga, el acusador particular Constancio , representado por la Procuradora Cristina García Girbes y asistido por el Letrado Luis del Castillo Aragón y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Patricia Martínez Madero.

Barcelona, cinco de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 2552/2012 por un presunto DELITO DE ESTAFA contra Leandro como acusado, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 2 párrafo c ), 249 y 74 del Código Penal , en redacción dada por la LO 5/2010, del que es autor el acusado, e interesa la imposición de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que Leandro indemnice a Constancio en la cantidad de siete mil cuatrocientos diez euros (7.410 euros), suma que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de conformidad al artículo 576 de la LEC .

La acusación particular de Constancio como cuestión previa se apartó del procedimiento como acusación.

TERCERO.-Por su parte la defensa de Leandro eleva a definitivas sus conclusiones provisionales con carácter principal e introduce dos conclusiones alternativas. En primer lugar que los hechos serían constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 2 párrafo c ), 249 y 74 del Código Penal , en redacción dada por la LO 5/2010, del que es autor el acusado, concurriendo la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , por lo que debe dictarse sentencia absolutoria, con declaración de la responsabilidad civil por importe de siete mil cuatrocientos diez euros (7.410 euros), suma ya consignada judicialmente por el acusado. Como alternativa segunda plantea que los hechos serían constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 2 párrafo c ), 249 y 74 del Código Penal , en redacción dada por la LO 5/2010, del que es autor el acusado, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , e interesa la pena de tres meses de prisión, con la responsabilidad civil por importe de siete mil cuatrocientos diez euros (7.410 euros), suma ya consignada judicialmente por el acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Leandro se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Que el acusado, Leandro , nacido el NUM001 de 2003, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental de noviazgo con Bernarda desde el año 2011 y hasta mayo de 2012.

Que Bernarda en esa época era titular de una tarjeta de crédito con número NUM005 vinculada a una cuenta corriente de la entidad La Caixa titularidad de su padre, Constancio .

Que empleando dicha tarjeta se realizaron las siguientes extracciones de efectivo: el 15 de febrero de 2012 220 euros en el cajero de la oficina 3023; el día 26 de febrero de 2012 300 euros en el cajero de la oficina 0822; el día 3 de marzo de 2012 una extracción por importe de 300 euros y otra por importe de 120 euros en el cajero de la oficina 0822; el día 4 de marzo de 2012 la cantidad de 320 euros en el cajero de la oficina 3038; el día 7 de marzo de 2012 la cantidad de 320 euros en el cajero de la oficina 0822; el día 10 de marzo de 2012 una extracción por importe de 320 euros y otra por importe de 300 euros en el cajero de la oficina 9737, y ese mismo día 320 euros del cajero de la oficina 0822; el día 15 de marzo de 2012 extracción de 320 euros en el cajero de la oficina 1810; el día 17 de marzo de 2012 tres extracciones en el cajero de la oficina 8126 por importe de 200, 220 y 320 euros; el día 29 de marzo de 2012 extracción de 320 euros del cajero de la oficina 0822; el día 30 de marzo de 2012 en el cajero de la oficina 1517 la cantidad de 200 euros; el día 6 de abril de 2012 dos extracciones por importe de sesenta y de 260 en el cajero de la oficina 8126; el día 13 de abril la cantidad de 400 euros del cajero de la oficina 0822 y 40 euros en el cajero de la oficina 0860; el día 14 de abril de 2012 extracción de 220 euros en el cajero de la oficina 0822; el día 21 de abril de 2012 extracción de 320 euros del cajero de la oficina 0822; el día 28 de abril de 2012 extracción de 320 euros del cajero de la oficina 0822; el día 2 de mayo de 2012 la cantidad de 200 euros del cajero de la oficina 1810; el día 4 de mayo de 2012 extracción de 400 euros del cajero de la oficina 0822; el día 11 de mayo de 2012 extracción de 300 euros del cajero de la oficina 0822; el día 16 de mayo de 2012 extracción de 320 euros; el día 26 de mayo de 2012 extracción de 320 euros del cajero de la oficina 3038 y el día 27 de mayo de 2012 extracción de 160 euros en el cajero de la oficina 0541.

Leandro ha consignado judicialmente la cantidad de siete mil cuatrocientos diez euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado y que de resultar probados integrarían jurídicamente el delito de estafa objeto de imputación, no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo de los imputados.

Así los hechos se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que haya resultado la concurrencia de los elementos del DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 c) del Código Penal que sanciona también como reos de estafa a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

La STS Sala 2ª, S 28-7-2010, nº 756/2010, rec. 49/2010 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, fj 3º: analiza los elementos integradores del tipo de estafa, señalando que '... El delito de estafa como dicen las Sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 2008 y 16 de octubre de 2009 exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras). De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador...'

Así no es controvertido que Constancio tenía una cuenta corriente en la entidad La Caixa con número NUM006 , ni que dicha cuenta tuviera vinculado el contrato de tarjeta número NUM007 , del que depende la tarjeta número NUM008 , cuyo beneficiario es Bernarda , pues así resulta de la documental obrante al folio 10, no impugnada por la defensa. Tampoco es controvertido que con dicha tarjeta se efectuaron una serie de extracciones de efectivo en diversos cajeros de distintas oficinas bancarias en los meses de febrero a mayo de 2012, también relacionadas en el certificado de La Caixa. Ahora bien la cuestión esencial es dilucidar si quién empleó tal tarjeta para estas extracciones de efectivo fue la propia Bernarda , o si como se sostiene por la acusación, fue Leandro el que aprovechando el acceso que podía tener a dicha tarjeta bancaria, atendida su relación sentimental con Bernarda , la empleo para tales extracciones de efectivo sin el conocimiento y sin el consentimiento de la misma.

Ciertamente tanto Constancio como su esposa, Zulima , han expuesto en el plenario que alertados por el gestor de lo inusual de estas extracciones, preguntaron a Bernarda y su hija negó haber efectuado tales operaciones, por lo que empezaron a sospechar de su novio, y su hija le dijo que le habían visto o grabado, y él reconoció que tales extracciones las había efectuado él. Ambos señalan que el acusado se lo reconoció a su hija y que también lo reconoció en presencia de su madre y de una hermana cuando se reunieron con su familia para tratar este tema.

Sobre el valor probatorio de los testigos de referencia es ilustrativa la STS nº 129/2009 , que en su fundamento 6º señala: ' Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.' En este caso el Sr. Constancio y la Sra. Zulima reconocen que fue su hija Bernarda la que les explicó que ella no había hecho tales extracciones, la que explicó cuáles eran suyas y cuáles no, y la que pidió explicaciones al acusado.

Sin embargo Bernarda en el plenario, se acogió a la dispensa del artículo 416 de la LECr , ya que en la fecha de los hechos imputados, era pareja sentimental del acusado. Ello impide valorar sus manifestaciones previas en la causa, y es de singular relevancia, ya que la única que podía ilustrar sobre cómo se llevaron a cabo tales extracciones es ella, en cuanto era la titular de la tarjeta y la que la tenía en su poder. Bernarda no ha explicado ni si ella llevó a efecto tales extracciones, ni si lo hizo su pareja pero con su consentimiento, ni si el acusado tenía conocimiento de su número secreto, o había tenido acceso a la misma.

La falta de prueba de estos extremos determina que deba entrar en juego el principio de presunción de inocencia del acusado, ya que únicamente cuenta el Tribunal con la reseñada documental y con la testifical de referencia del Sr. Constancio y de la Sra. Zulima , que expresan sus sospechas y lo que su hija les explicó. Sus manifestaciones como testigos directos en el sentido de que el acusado habría reconocido esta utilización fraudulenta de la tarjeta de Bernarda son insuficientes frente a la negativa de los hechos por el acusado, que si bien en el plenario se acogió a su derecho a no declarar, en la fase de instrucción negó los hechos imputados, ya que únicamente reconoció haber utilizado dicha tarjeta con Bernarda o siguiendo sus indicaciones.

La documental de la Caixa pese a la insistencia del Ministerio Fiscal sólo permite entender acreditada la existencia de la tarjeta, su beneficiaria, la cuenta de cargo y su titularidad, y las operaciones llevadas a cabo con la misma en las fechas que se relacionan en el certificado obrante al folio 10, pero nada aportan sobre quién efectuó tales extracciones o si mediaba el consentimiento de la titular. '

El pronunciamiento absolutorio por falta de prueba de los elementos integrantes del delito de estafa imputado, excluye entrar a analizar las cuestiones planteadas con carácter alternativo por la defensa de Leandro ; así como la responsabilidad civil pretendida.

SEGUNDO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado, debiéndose declarar de oficio en caso de sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Leandro del DELITO DE ESTAFA imputado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.