Sentencia Penal Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE SALA NUM. 13/2.017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 948/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00300/2017
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Ilmo/as. Ser/as. Magistrado/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
En Burgos a 20 de septiembre de 2017.
Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Burgos seguida por delito de ESTAFA contra Lázaro hijo de Lucio e María , nacido en
Huelva el NUM000 de 1975 con DNI nº NUM001 natural residiendo en el Centro Penitenciario de Huelva
con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa en el que han sido partes el
Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado don Francisco Morales Sánchez y representado
por la Procuradora doña María Teresa Palacios Saez, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER
REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 948/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Lázaro y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 19 de septiembre de 2017.



SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de estafa previsto y sancionado en los artículos 250.8º en relación con el 248.1 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición al mismo de las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias correspondientes, pago de las costas procesales y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios de a favor de Rosaura por cuantía de 190 €, más los intereses legales.



TERCERO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libra absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Apreciadas en su conjunto la totalidad de las pruebas practicadas en el Plenario, se considera acreditado y expresamente se declara que: El acusado Lázaro , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, insertó un anuncio en la página web Vibbo, utilizando el nombre supuesto de Luis Andrés , ofreciendo la venta de un teléfono móvil marca Iphone 5, por el precio de 170 euros más otros 20 € por gastos de envío, resultando que dicho anuncio fue visto por Rosaura y en fecha 25 de mayo de 2016, se puso en contacto con aquél a través de la línea de teléfono nº NUM002 (que se indicaba en el anuncio), perteneciente a la Cia. Carrier -E Mobile, en la cual figuraba como titular el referido acusado, con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de Palma del Condado (Huelva). Que Rosaura tras varias conversaciones por wassp con el acusado accedió a remitirle por la Cia de transportes Seur la cantidad de 190 euros, al referido domicilio, siendo recibida por el acusado en fecha 25 de mayo de 2016, constando su número de DNI en el resguardo de recepción.

Que Rosaura remitió al acusado por wasap imagen del documento de envío del dinero, sin embargo no llegó recibir el terminal por el que había entregado el precio, y posteriormente intentó ponerse en comunicación telefónica con el acusado, sin conseguirlo por el bloqueo de llamadas que este realizó.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivo de un delito leve de estafa, previsto y penado en el artículo 249 in fine del Código Penal .



SEGUNDO.- De dicho delito leve resulta autor criminalmente responsable el acusado conforme a lo preceptuado en el artículo 28 del Código Penal .



TERCERO.- Si bien por el acusado se han negado los hechos que se le imputan y acogiéndose a su derecho constitucional no ha declarado a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, entendemos que se ha practicado prueba de cargo bastante para su condena por dicho delito leve de estafa.

Así el testimonio de la víctima, denunciante, Rosaura , resulta claro preciso y contundente, en cuanto afirma la forma en que contactó con el acusado para la compra del terminal de telefonía, afirmando que mantuvo conversaciones por wassap y posteriormente le envió por Seur un sobre conteniendo la cantidad de 190 € sin haber recibido el teléfono, y por ello intentó ponerse en contacto con el acusado, sin embargo la bloqueó las llamadas.

A su vez respecto de la recepción por el acusado del sobre conteniendo la cantidad de dinero resulta acreditado al coincidir la dirección de envío con la que tenía en dicho momento, constando en el documento de entrega el número de DNI del acusado, a pesar de que el nombre no coincide , pues era ficticio.

De las actuaciones policiales ratificadas por el Agente de la Policía Nacional nº NUM004 , se desprende que el número de teléfono a través del cual entró en contacto el acusado con la denunciante, pertenecía a aquél, y consta su dirección en la Cia. de telefonía, aunque posiblemente por error el DNI no coincide, siendo aquella la misma a la que fue remitido el paquete conteniendo los 190 euros enviados por Rosaura .

Por todo ello entendemos que se ha practicado prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia, y procede la condena del acusado por un delito leve de estafa al concurrir los requisitos que posteriormente se describen.



CUARTO.- Así concurren 1) un engaño precedente o concurrente. 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad. 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Consideramos que nos encontramos ante un delito leve de estafa al no ser el importe superior a 400 euros, y ello conforme a la interpretación Jurisprudencial respecto del tipo de hurto , y que esta Sala ya ha tenido ocasión de aplicar, en el auto de fecha 19 de julio de 2017, resultando que en el presente caso el acusado solamente ha sido condenado por sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao , por un delito menos grave de estafa, siendo el resto de las condenas, a partir de la entrada en vigor del Código Penal de 2015, por delitos leves.

Artículo 250, por el cual se formula acusación por el Ministerio Fiscal ,se dispone: 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo . No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

Debemos establecer una comparación entre la regulación de dicha agravación específica para el delito de estafa, con la prevista para el delito de hurto en el cual se establece en el Artículo 234.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.

El artículo 235.7º.- Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza . No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

Por ello entendemos que si bien en el delito leve de hurto puede traspasar la frontera y ser delito menos grave, por el hecho de existir condenas anteriores por hechos similares, los cuales no es necesario que superen individualmente la cuantía de 400 €, sin embargo en el delito de estafa la regulación se establece en dos tipos penales, 249 y 250, con penas diferentes, y en el párrafo segundo citado en primer lugar no se efectúa la excepción que se prevé para el delito de hurto.

En el Preámbulo del Código Penal se establece lo siguiente: « La revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreinciclencia y la criminalidad grave. Con esta finalidad se suprime la falta de hurto, y se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual. Los supuestos de menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación -en particular, la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio-.De este modo, se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia: los delincuentes habituales anteriormente eran condenados por meras faltas, pero con esta modificación podrán ser condenados como autores de un tipo agravado castigado con penas de uno a tres años de prisión. En cualquier caso, por razones de seguridad Jurídica y de mayor precisión posible en la descripción penal, se mantiene el límite cuantitativo para una clara delimitación entre el nuevo delito leve de hurto y el tipo básico.

Por ello entendemos que no recogiéndose en la exposición de motivos el delito de estafa, debemos estar a la literalidad de la Norma Jurídica para su interpretación evitando hacerlo in malam partem, o extensiva, por lo cual si el Legislador no estableció similar precepto para el tipo penal de estafa, la aplicación de la agravación por la reiteración delictiva, trasformando un delito leve en uno previsto en el artículo 250. 8 del Código Penal , resulta contrario a la Norma Jurídica.

En este sentido la STS de 28 de junio de 2017 realiza una interpretación restrictiva del art. 235.1.7º del C. Penal la multirreincidencia como sustrato del subtipo hiperagravado de hurto en el C. Penal cuando los antecedentes penales son por delitos leves.



QUINTO.- Por lo que atañe a la pena a imponer entendemos que siendo de uno a tres meses de multa la pena prevista procederá la aplicación en su grado mínimo, de un mes al no apreciarse circunstancias que justifiquen su agravación, fijándose la cuota diaria en seis euros.



SEXTO.- En aplicación de los artículos 110 y siguientes del Código Penal el acusado indemnizará a Rosaura en la cantidad de 190 euros, devengándose los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, imponiéndose al acusado las relativa a un juicio por delito leve.

Vistos los artículos citados, concordantes, administrando Justicia en nombre se S.M el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lázaro , como autor criminalmente responsable de un delito leve de estafa a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria en seis euros, y al pago de una indemnización a favor de Rosaura por la cantidad de 190 euros, devengándose los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al acusado las costas relativas a un juicio por delito leve.< /o:p> Se absuelve al acusado del delito por estafa agravada por el que venía siendo acusado.

Notifíquese la presente sentencia personalmente al acusado y a las demás partes, con el apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, en virtud de lo previsto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio que resolverán las apelaciones en sentencia en la forma dispuesta en los artículos 790 , 791 y 792 de esta ley ).

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.