Sentencia Penal Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 454/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
ROLLO Núm. 454/2016
CAUSA Núm. 85/2013
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 300/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dº. FATIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a, veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 3 de Girona, en la causa Procedimiento Abreviado número
85/2013, seguidas por un delito de ROBO CON FUERZA , habiendo sido partes el recurrente D. Pio ,
representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, D. Francesc de Bolos Pi y asistido del Letrado
Dª. Georgina Moragas y como parte apelada el Ministerio Fiscal., actuando como Ponente el Magistrado, D.
JUAN MORA LUCAS, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº tres de Girona del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 23 de marzo de 2017 , en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: ' CONDENAR a Pio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto en el artículo 237 , 238 , 240 y 241.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal , a la pena de 3 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Pio deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Aurora , la cantidad de 6.860 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 LEC .

Pio deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Elisenda , la cantidad que resulte de tasar pericialmente, en ejecución de sentencia, los efectos sustraídos y por ella reclamados, atendiendo para ello a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.

La pena de prisión será SUSTITUIDA por la EXPULSIÓN DEL PENADO DEL TERRITORIO ESPAÑOL por un plazo de 5 años.

Firme que sea la presente sentencia, tramítese la expulsión del condenado.'

TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 13 de abril de 2017 por la representación de D. Pio alegando como primer motivo de impugnación infracción de precepto penal, por no aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía del art 21.4 y 7 C.P .; como segundo motivo de impugnación alega la improcedencia de la responsabilidad civil fijada en la cantidad de 6860 euros, así como la responsabilidad civil que resulte de tasar pericialmente en ejecución de sentencia por no quedar debidamente acreditada la sustracción por parte del acusado. En tercer lugar alega la voluntad del acusado de cumplir la pena de prisión , indebida aplicación del art 89 C.P ., no procediendo la sustitución de la pena de prisión por expulsión del acusado del territorio español, por haberse acreditado el arraigo a través de la propia declaración del acusado. Solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se aplique al acusado la atenuante de confesión tardía y se le imponga una pena de dos años de prisión, se declare la improcedencia de la responsabilidad civil impuesta y se acuerde dejar sin efecto la sustitución de la pena impuesta.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes.

Por escrito de fecha 27 de abril de 2017 el ministerio fiscal impugnó el recurso en atención a los argumentos que constan en su escrito.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



SEXTO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de impugnación alegados por el recurrente, es la infracción de precepto penal, por no aplicación de la atenuante analógica de confesión del art 21.7 C.P . en relación con el artículo 21.4 C.P .

Solicita el recurrente al amparo de este motivo del recurso la aplicación de la atenuante analógica de 'confesión tardía' al entender que concurren en el actuar del acusado las circunstantes determinantes de dicha atenuante , ya que la confesión del acusado fue real y sincera, no ocultó elementos relevantes y no añadió falsamente otros diferentes, siendo una contribución , aunque realizada fuera de los limites temporales establecidos para ello en el art 21.4 C.P ., relevante para el esclarecimiento de los hechos, , facilitando el desarrollo del juicio y la práctica de la prueba admitida.

El motivo alegado del recurso, la infracción de ley supone, con carácter general 'la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( S.A.P Zaragoza de 27 de mayo de 2015 ).

Debe desestimarse este motivo del recurso. Con carácter general y en relación a la aplicación de esta atenuante, señala la reciente S.T.S. de 31 de mayo de 2016 : 'Las atenuantes analógicas previstas en el art. 21 .7 C.P deben apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el art. 21 . C.P , pero no se permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos sustanciales que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión es frecuente su apreciación como analógica en casos en los que no concurre el requisito temporal, y en los que se exige, en compensación de la ausencia de este requisito legal, que el autor no solo reconozca los hechos, sino que además aporte una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Así, decíamos, por ejemplo, en la S.T.S nº 809/2004 de 23 de junio ; S.T.S 1348/2004 de 25 de noviembre que « esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21 .4 C.P , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito».

Pero esta especial relevancia, exigida en compensación de la ausencia del elemento cronológico para poder apreciar la atenuante analógica, no impide al acusado ejercitar su derecho de defensa, por lo que reconocidos los hechos básicos, no le prohíbe efectuar alegaciones tendentes a disminuir su responsabilidad o exponer argumentos fácticos que pudieran atenuar su culpabilidad.' Se requiere por lo tanto para la aplicación de la atenuante que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos. Se admite por ello, a efectos de su apreciación analógica, que la confesión pueda efectuarse con posterioridad al momento previsto en el art 21.4 C.P ., siempre que sea relevante para el descubrimiento o la investigación de los hechos y de la participación de los culpables, considerándose que: ' no es relevante el reconocimiento de lo que ya ha sido descubierto o de lo que inmediata e inevitablemente va a ser descubierto por la autoridad o sus agentes' ( S.T.S.J.C. Cataluña de 29 de abril de 2016 ).

En este sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones esta Audiencia Provincial de Girona. Así a título meramente ejemplificativo la S.A.P Girona de 11 de mayo de 2011 : 'Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art 21.4 C.P . y 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento' ( S.T.S de 30 de marzo de 2011 , con cita de otras).

En el presente caso el acusado reconoce que los objetos que se hallaron en su poder al ser detenido procedían del robo en una vivienda en Blanes, haciendo este reconocimiento de los hechos en la vista del juicio, pero este reconocimiento de los hechos, no puede considerarse que haya facilitado el desenlace de la investigación ni es relevante para el esclarecimiento de los hechos. El acusado confiesa y parcialmente los hechos, después de que al ser detenido el día de los hechos, se encuentre en su poder joyas robadas en la calle Enric Morera de Blanes y existiendo un informe lofoscópico que recoge la existencia de una huella del acusado en la persiana de la puerta de aluminio de una de las habitaciones, persiana que aparecía forzada.

Por lo tanto la confesión que hace el acusado, en la vista del juicio oral, ( no ante la policía ni en fase de instrucción) se produce cuando ya existen indicios suficientemente poderosos contra el acusado, por lo que no puede considerarse como una contribución relevante para el esclarecimiento de los hechos. Ningún dato aporta a la investigación, cuando todos los indicios apuntan a su autoría y poco o nada puede declarar que le exculpe de los hechos. Nos encontramos ante un supuesto en que la falta de contribución al completo esclarecimiento de los mismos en la instancia fue patente para la Sala sentenciadora ( S.T.S 12 de mayo de 2016 ) y lo es, también, para esta Sala, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

Pero es que además a mayor abundamiento tampoco es una confesión completa en relación a la acusación formulada contra el. El acusado declara haber entrado en la casa por la puerta abierta, negando haber forzado nada para entrar en la vivienda. Sin embargo en la sentencia se declara probado que el domicilio donde el acusado comete los hechos estaba perfectamente cerrado, y que para acceder al interior del mismo escaló un muro perimetral de dos metros de altura y violentó una persiana de una ventana causando su rotura. Por lo tanto no solo la confesión que hace el acusado es tardía y escasamente relevante para el esclarecimiento de los hechos, es que ni siquiera es completamente veraz, faltando a la verdad en un dato relevante como es la forma en que accedió a la vivienda.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso de apelación alega la improcedencia de la responsabilidad civil fijada en la cantidad de 6860 euros, así como la responsabilidad civil que resulte de tasar pericialmente en ejecución de sentencia por no quedar debidamente acreditada la sustracción por parte del acusado. Entiende el acusado que no debe satisfacer dicha responsabilidad porque reconoció haber sustraído menos objetos de los que fueron denunciados, entendiendo que solo sustrajo los objetos que fueron hallados en su poder cuando fue detenido y que no es creíble que pudiera desprenderse del resto de objetos cuya sustracción ha sido denunciada antes de su detención.

En primer lugar debe señalarse que no deja de llamar la atención a esta Sala que por el recurrente se solicite una atenuante de confesión y luego se ponga en duda la propia declaración confesando los hechos que hace el acusado. En todo caso debe desestimarse esta alegación realizada por el recurrente.

La responsabilidad civil fijada en la sentencia es la que corresponde a los objetos cuya sustracción se ha declarado probado en sentencia y que corresponden a aquellos cuya sustracción fue denunciada por las Sras.

Aurora y Elisenda . Es cierto que no corresponden en su totalidad con los objetos que fueron hallados en poder del acusado al ser detenido, pero tenemos tres datos que nos llevan a estimar que se corresponden con los objetos sustraídos y en este caso con los que no han sido recuperados. El primero es que el acusado es el autor del robo. El segundo es que no hay elemento alguno que nos haga pensar que las Sras Aurora y Elisenda faltan a la verdad en la relación de objetos robados. Y el tercero y fundamental es que en su declaración en juicio el acusado declara que además de las joyas y cámara de fotos, sustrajo un ordenador portátil, alguna joya más, y dinero en torno a 200 euros y que los objetos que sustrajo y que no tenía en su poder cuando fue detenido, los ha vendido (minuto 7.25 de la grabación del juicio). Por lo tanto esta Sala entiende correcta la responsabilidad civil fijada en sentencia y procede desestimar este segundo motivo del recurso.



TERCERO.- Como tercer y último motivo del recurso se impugna el fallo de la sentencia en lo relativo a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio español por un plazo de cinco años.

Se alega por el recurrente que el mismo tiene la intención de cumplir la pena de prisión, ya que no tiene familia en Marruecos y sus dos hermanas viven en Girona, entendiendo por ello que se ha producido una indebida aplicación del art 89 C.P . ya que el acusado tiene arraigo en España, ya que hace 12 años que reside en España y no ha oído al acusado para que proponga prueba y realice las alegaciones que estime pertinentes.

El art 89.1, C.P , en su redacción actual ,dispone: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Añadiendo el art 89.4 C.P . que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

En cuanto al art 89.C.P . en redacción vigente en el momento de los hechos dispone: ' Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español , salvo que el juez o Tribunal , previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas , de forma motivada , aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

En el presente caso, el acusado se halla en situación irregular en España y en cuanto al arraigo que declara tener, el recurrente manifiesta que lleva residiendo en España doce años, pero al mismo tiempo declara que actualmente reside en Marruecos. Únicamente acredita el empadronamiento de dos mujeres que llevan su apellido y que declara el acusado que son sus hermanas, así como contrato de trabajo e hipoteca e inscripción en el registro de la propiedad de una de ellas. Es decir que el único arraigo que acredita el acusado es el de quien dice que son sus hermanas.

En el presente caso se cumplen los requisitos fijados para la expulsión que consisten según la S.T.S.

792/08 de 4 de diciembre : 'los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, pueden sintetizarse en: - Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS.

636/2005 de 17.5 ).

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado'.

En cuanto a la audiencia del acusado, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ya solicitó, mediante otrosí, para el caso de que como resultado de la documentación requerida en el otrosí del escrito de acusación resultare que se hallare en situación irregular, se comunicare expresamente al acusado esta circunstancia para que en el plenario pudiera valorarse el arraigo del mismo a efectos del art 89 C.P . La defensa del acusado ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni en el acto del juicio oral propuso prueba alguna tendente a acreditar la estancia legal del acusado en España.

En la vista del juicio oral el acusado manifestó que no tenía ingresos ni trabajaba. Asimismo por el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas se solicitó expresamente la sustitución de la pena de prisión por la expulsión. Como señala la S.T.S. 1177/06 de 1 de diciembre : ' el derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el fiscal en sus conclusiones definitivas y que su defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la tutela'.

Esto ha ocurrido en el presente caso pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art 89. C.P .

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº 3 de Girona en fecha 23 de marzo de 2017 , confirmando la misma en su integridad.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Girona en la causa registrada con el número 85/2013, CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución en su integridad, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.