Sentencia Penal Nº 300/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 83/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00300/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION N. 2
MURCIA
-
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: ISV
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 51 2 2016 0000039
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000083 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Borja
Procurador/a: D/Dª JUAN JOSE CONESA CANTERO
Abogado/a: D/Dª CANDIDO HERRERO FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Inés
Procurador/a: D/Dª , GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado/a: D/Dª , JOSE MARIA FERNANDEZ SORIA
AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 83/17
SECCION SEGUNDA PA 38/2016
MURCIA J PENAL N º2 MURCIA
S E N T E N C I A N º 300/ 2 0 1 7
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Enrique Domínguez López

Dña. María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia a 11 de julio de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el
encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto
contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 38/2016, en
causa seguida por delito de IMPAGO DE PENSIONES, contra Borja .
Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrido, y como recurrente Borja , representado por el
Procurador Sr. Conesa Cantero y defendido por el Letrado Sr. Herrero Fernández.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha sentando como hechos probados lo siguiente: UNICO. Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que el acusado, D. Borja , mayor de edad , con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, estaba obligado por Sentencia de divorcio de fecha 8 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION000 , a abonar a sus dos hijos menores de edad la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos por cada uno de ellos.

Posteriormente, por auto de fecha 30.01.2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº seis de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas contenciosas nº 463/14, se impuso al acusado la obligación de abonar a favor de cada uno de los dos hijos menores de edad la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos.

El acusado conociendo tal obligación ha dejado de satisfacer las pensiones referidas durante los meses de Junio de 2013 ; Marzo , Abril , Mayo, Junio y Julio de 2014, Abril, Mayo y Junio del año 2016, a pesar de disponer de medios económicos suficientes para abonar las mismas, habiendo realizado desde el mes de Julio de 2013 hasta diciembre del año 2013 pagos parciales de 600 euros, Enero y Febrero de 2014 pagos parciales de 300 euros, desde Agosto del 2014 a Marzo del año 2016, y de agosto del año 2016 a febrero del año 2017 exclusivamente pagos parciales de 400 euros mensuales, con la sola excepción de Junio del 2016 en que pago íntegramente lo debido, adeudando en concepto de pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas desde junio del año dos mil trece, hasta febrero del año 2017 un importe total de 28.200 euros.

Inés , madre de los menores y representante legal de los mismos, formulo denuncia en fecha 21.04.2014 y reclama las pensiones devengadas y no satisfechas.'

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a D. Borja como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Dª. Inés en concepto de responsabilidad civil por las pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas desde junio del año dos mil trece hasta la celebración del juicio oral, por un total de 28.200 euros, sin perjuicio de aplicar en su caso, los intereses legales que se hubieren devengado conforme al artículo 576 de la LEC . '

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Borja se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº83/17, señalándose el día 11 de julio de dos mil diecisiete, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que condena al ahora apelante por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, es impugnada con un recurso, construido en torno a una crítica situación económica que priva de voluntariedad un cumplimiento prestacional que, si no ha sido rigurosamente puntual y completo, ha representado un legítimo y notable esfuerzo económico a pesar del declive del negocio familiar que ha tenido que soportar y afrontar, por lo que solicita un pronunciamiento absolutorio en la alzada.

El Mº Fiscal impugna el recurso y solicita su desestimación.

La acusación particular se opone con extensos argumentos a la impugnación formalizada.



SEGUNDO.- Discurre así la crítica impugnatoria a través de argumentos que destacan, por encima de otra consideración, una resultancia probatoria proclive a evidenciar que el condenado siempre ha mostrado a través de desembolsos completos o pagos parciales, una clara preocupación por el sostenimiento de sus hijos, máxime cuanto su fuente de ingresos ha pasado y está pasando por una situación delicadísima con cierre incluso de la empresa, sin que ello le impidiera cumplir aun de forma parcial, su obligación de pago, argumentos dirigidos a proclamar y probar la ausencia de dolo.

El examen de la tesis de exculpación, precedentemente expuesta, ha de partir del convenio regulador suscrito en su día por los cónyuges, que estipulaba a cargo del hoy recurrente una prestación asistencial de 600 euros mensuales para cada uno de sus hijos, convenio aprobado por sentencia de 8 de marzo de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , que declaró disuelto el matrimonio.

Fue ese mismo juzgado, el que el 30 de enero de 2015, dictaba sentencia en incidente de modificación de medidas, instado tras la presentación de la denuncia, estimando parcialmente la pretensión reductora, que quedaba fijada en 400 euros para cada hijo.

El fallo de primer grado fue expresamente consentido por el hoy apelante, que al declinar llevarlo a los estrados de la apelación, admitió otra vez su capacidad económica para afrontar esas cantidades. El recurso, no parece tener tampoco en cuenta periodos (marzo a julio 2014), en los que concernido el apelante a abonar 1.200 euros, no satisfizo al menos esos ulteriores 400 euros, o al menos 300 euros, o siquiera 200 euros, sino que no pagó absolutamente nada. Desde julio de 2013 hasta diciembre de esa anualidad, ya había atemperado 'ad libitum', su supuesta contributiva de 1.200 a 600 euros.

Y no parece que acudir a un incidente de modificación tenga otro sentido que precaverse de la punición de su arbitraria conducta asistencial, pues habiendo, obtenido una reducción de la pensión cifrada ahora en 400 euros para cada hijo, su aparente conformidad con el pronunciamiento, no le impide desentenderse inmediatamente de él e incumplirlo sistemáticamente desde febrero de 2015 hasta marzo de 2016, dilatado periodo en el que decide abonar sólo 400 euros, a lo que ha de añadirse el bimestre de 2016, en el que se abstiene voluntariamente de abonar un solo euro.



TERCERO.- La magistrada sentenciadora va sopesando las probanzas con las que ha podido contar, y llega a declarar la antijuridicidad material de una conducta claramente incumplidora, a través de pagos parciales que no se corresponden con resortes económicos suficientes en el apelante para afrontar una pensión de 1.200 y 800 euros.

Una jurisprudencia tan conocida como consolidada viene declarando que de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de los medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el caso que se decide, esta oportunidad está lejos de haber sido aprovechada por el apelante.

Por encima de cualquier otra consideración de principio, en hipótesis de pagos parciales, la jurisprudencia adopta una prudente regla valorativa que remite a la casuística involucrada, desde una equidistante perspectiva que conduce a afirmar que ni todo abono parcial de la deuda comporta la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de escasa importancia.

Cualquier modificación de ese estatuto ha de ser resultado de un proceso especial regulado legalmente, sin que el progenitor obligado al pago pueda unilateralmente eximirse del cumplimiento de su deber asistencial El proceso penal no puede convertirse subrepticiamente en un mecanismo alternativo de modificación judicial de las medidas adoptadas inicialmente; de manera que el progenitor incumplidor que no haya utilizado la vía jurisdiccional para conseguirla, no podrá descargar sobre la parte acusadora la carga de la posibilidad de su cumplimiento. Al contrario, se producirá una inversión de aquélla, pesando sobre el progenitor que ha quebrantado sus obligaciones asistenciales la carga de probar la imposibilidad de su cumplimiento.

Lo anterior es tanto más importante ante la evidencia de índices sociológicos que apuntan con notoriedad la existencia de una llamada 'economía sumergida', que permite una más o menos cómoda subsistencia sin aflorar ni laboral ni fiscalmente. La prueba de la subsistencia de la posibilidad de atender a los deberes asistenciales se convertiría, de este modo, en una verdadera 'probatio diabólica', dada la opacidad de aquel mercado alternativo.

Es lo que sucede en la presente causa, en la que el apelante ha admitido continuar viviendo en régimen de alquiler en un triplex en Espinardo, que abona holgadamente junto con servicios de telefonía móvil, wifi y canal plus, se complace en obsequiar cuando quiere a sus hijos con regalos de nada exigua repercusión económica (ordenadores portátiles, indumentaria deportiva de marca), a los que, más allá de episódicos y significativos dispendios, sitúa en apurada situación económica aporta además el recurrente documentación de 2016 posterior a sus incumplimientos, concentra todo el poder de dirección de una empresa cuya titularidad formal figura a nombre de los padres, pero que gestiona y explota el apelante, quien ha reconocido la escasa o nula transparencia de sus ingresos, que no percibe por nómina, sino que se extraen de caja, sin que conste su regular tributación.



CUARTO .- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Borja , contra la sentencia de fecha 9 de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, en el Juicio PA 38/2016 ; CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.