Sentencia Penal Nº 300/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 3/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00300/2018
ROLLO: 3/2018
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 60/2015
Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los
Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dª LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, D.
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En A CORUÑA, 30 de mayo de 2018.
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 60/2015 tramitó el Juzgado de Instrucción
de Muros, por procedimiento abreviado y delito de estafa, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y,
ejercitando la acusación particular, Dª Alicia y D. Fernando , representados por la Procuradora Sra. Louro
Piñeiro y asistidos del Letrado SR Tajes Sendón, contra el inculpado Lucio , con DNI nº NUM000 , hijo de
Urbano y de Montserrat , nacido el NUM001 de 1956, en Muros (A Coruña), y vecino de Louro-Muros, de
profesión u oficio que no constan, sin antecedentes penales, de parcialmente solvente situación económica, en
libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. González-Moro Méndez y defendido
por la Letrada Sra. Núñez García.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 6-4-2011, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral el pasado día 28-5-2018, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, en los términos que figuran en el soporte audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , de que es autor el acusado Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se declare la prescripción del delito (artículo 131 en la redacción anterior a la reforma penal de 2010), y su absolución.



TERCERO.- La Acusación Particular calificó los hechos como delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1 y 7 , y 74.1 del Código Penal , de que es autor el acusado Lucio , sin circunstancias modificativas, solicitando la imposición de la pena de prisión de 6 años y multa de 15 meses a 10 euros diarios, costas incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Alicia y a Fernando en 12.000 euros a cada uno, más el interés legal desde la fecha de entrega de las cantidades al acusado, con aplicación del artículo 576 LEC desde la sentencia.



CUARTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite solicitó la declaración de prescripción del delito (ya propuesta en las cuestiones previas) y subsidiariamente su libre absolución por no ser autor de delito alguno.

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran: El acusado Lucio -mayor de edad y sin antecedentes penales-, actuando como dueño y representante de 'Construcciones y Promociones, Domingo M. García Lamela y Otra SC', vendió en Muros por documento privado de 1 de mayo de 2006 a Fernando el piso NUM004 de 64,97 m2 de una promoción de 13 viviendas unifamiliares y 30 pisos colectivos a realizar en un solar de su empresa en 'Fontecomido-Barcos'. El precio convenido fue de 141.240 euros (IVA incluido) y la fecha de entrega del inmueble 'finales del 2007'; el comprador dió al acusado 12.000 euros en efectivo como forma de pago y anticipo. El documento tenía una mención a una irreal hipoteca bancaria.

El inculpado y el Sr. Fernando no tenían relaciones de amistad o negociales previas, se habían conocido días antes y el contrato se pactó a iniciativa del adquirente y su pareja tras ver carteles de publicidad y un teléfono, aunque con redacción proporcionada por el vendedor.

De la misma manera y con iguales condiciones, el acusado vendió también en documento privado fechado el 16-5-2016, preparado por él, la vivienda NUM005 de esa promoción, con 64,97 m2 y ubicación en 'Fontecomido-Barcos' por 142.240 € (IVA incluido), recibiendo de la adquirente Alicia (pareja del Sr.

Fernando ) otros 12.000 euros como parte del compromiso pactado y que suponía la entrega del inmueble 'a finales del 2008'. La Sra. Alicia tampoco conocía al inculpado y decidió la operación conjuntamente con Fernando , compartiendo con él los tratos con el promotor para la compra de los dos apartamentos anexos.

El imputado Lucio había solicitado licencia de obra en el Concello de Muros (A Coruña) el 17 de enero de 2005; sabía y ocultó al acordar la operación única desdoblada en dos documentos que la finca rústica es inedificable y carece de aprovechamiento urbanístico. En unión de su cónyuge Sra. Carmela la vendió en escritura pública de 21 de julio de 2006 a Pedro Miguel y esposa por el precio de 36.000 euros, no informando a Fernando y Alicia de este negocio. No les reintegró los 12.000 euros recibidos de cada uno ni las viviendas pactadas pues nunca llegó ni a comenzar su construcción.

El Sr. Fernando contrató con el acusado con el propósito de destinar el futuro piso a residencia durante algunos meses al año, y la Sra. Alicia lo hizo a la vez con intención de aplicarla a usos vacacionales de su hija. Ambos compraron el 4- 10-2006 un piso en la PLAZA000 de Ferrol, nº NUM002 - NUM003 como vivienda habitual que, hasta entonces, usaba como arrendataria Dª Alicia y en el que convivían cuando las obligaciones profesionales militares de D. Fernando le permitían trasladarse desde Canarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , según la redacción de la LO 15/2003, vigente hasta la reforma ex Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

A estas alturas de la dogmática penal puede parecer innecesario recordar lo que arraiga en el hueso de esta figura delictiva. Cabe consultar, entre las más recientes, las sentencias del Tribunal Supremo de 30-1-2018 , 23-2-2018 , 13-3-2018 , 5-4-2018 y 10-5-2018 , y las en ellas citadas. Sí importa anotar lo siguiente: a) El engaño típico de la estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

b) El dolo característico de la estafa, que puede ser directo o eventual, supone la representación por el sujeto activo, consciente de la puesta en escena engañosa, de las consecuencias de su conducta.

c) Si este tipo tiene que ver con contratos civiles, el autor debe saber desde el mismo momento de la concreción del convenio que no podrá o no querrá cumplir la prestación obligacional que le incumbe, disimulando su verdadero afán de obtener lucro ilícito y no cumplir lo pactado; como consecuencia de ello, las partes contrarias, ignorantes de tal ánimo, acatan lo consensuado realizando actos dispositivos de los que se beneficia el otro. El delito queda entonces consumado al contratar: cuando se realiza el traspaso patrimonial por parte del engañado o consecuencia del error esencial o actuación bajo una falsa presuposición por efecto del engaño precedente o concurrente.

Todos estos requisitos se dan en el supuesto que nos ocupa. El autor es plenamente consciente al formalizar los contratos datados en 1 y 16 de mayo de 2006 -tras concertar a mano una especie de precontrato, contrato preliminar u opción 'sobre el capó de un coche', días antes- de que está faltando a la lealtad y buena fe. Es más, despliega una dinámica defraudatoria que le lleva a expresar documentalmente algo significativo que no responde a la verdad: la hipoteca a favor del Banco de Galicia (hay reconocimiento del acusado sobre esta mendacidad en juicio y prueba documental de complemento no impugnada). Esa ficción capaz de mover la voluntad de los que se creen adquirentes (y no lo son ni lo serán) se identifica también en el problema del objeto: la finca es rústica y no tiene la superficie mínima para acometer la teórica promoción inmobiliaria (vid.

folios 111 y siguientes): hay imposibilidad jurídica de cumplir, y eso lo sabe el constructor y lo desconocen los que contratan con él. Por si fuera poco, el acusado enajena la propiedad poco tiempo después; declaración testifical del Sr. Pedro Miguel , documental de los folios 81 a 84 y confesión en juicio del inculpado.

Las entregas de 12.000 euros están admitidas por el acusado y ese perjuicio económico es efecto directo y no interferido por otras circunstancias del ardid desplegado por quien esgrime vanamente en su defensa la 'crisis del ladrillo' y otras excusas que suponen la existencia de causas sobrevenidas de su incumplimiento.

Bastaba con reintegrar lo recibido al obtener los 36.000 euros del Sr. Pedro Miguel para que el artificio se diluyera y, con él, acaso el reproche penal.



SEGUNDO.- Neutralizada la presunción de inocencia de Lucio por un sólido bagaje netamente incriminatorio que permite construir un juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena en el ámbito de la jurisdicción penal, un insuperable cortafuegos legal obsta la asignación de pena en el caso concreto. Ha sido invocado por la defensa y asumido por el Ministerio Fiscal: la prescripción del delito.

Impuesta la acusación particular de las derivadas jurídicas del transcurso (sobrado) del período de tres años señalado en el texto del artículo 131 del Código Penal vigente en el año 2006, para 'los restantes delitos menos graves' se aferra a las cláusulas de los entonces números 1 º y 7º del artículo 250 y a la novedosa alegación de la continuidad en el marco del artículo 74.1 del Código Penal .

Para apreciar la agravación del artículo 250.1.1º, 'viviendas', este concepto se reserva al domicilio o morada del comprador que integran, por tanto, bienes de primera necesidad; no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como segunda vivienda o con finalidad recreativa (vid. SS.TS. 10-3-2006 , 2-6-2009 , 31-5-2012 , 18-2-2015 , 5-4-2018 , etc.). Esta condición de la vivienda debe ser probada por la acusación, y se considera el subtipo en la venta de vivienda sobre planos sin licencia ni posibilidad de obtenerla (p. ej. SS.TS.

1-2-1994 y 1-12-2001 ); merece una interpretación restrictiva ( SS.TS. 2-6-2009 y 18-6-2015 ).

Así las cosas, ya desde las declaraciones sumariales de los perjudicados del 3 de septiembre de 2012 fue quedando claro que los apartamentos de Louro eran 'para residencia de veraneo y que el otro piso para su hija' (Sr. Fernando ) y 'que los apartamentos los iban a destinar a segunda vivienda para pasar medio año en Muros y el otro medio en Ferrol en donde tienen el domicilio conyugal y que el otro apartamento sería para su hija' (Sra. Alicia ). En juicio no oímos algo diferente: siguen las referencias a los seis meses del entonces militar destinado y residente en Las Palmas y la de las vacaciones de la hija de Dª Alicia , arrendataria y pronto condueña del piso de la PLAZA000 de Ferrol. Con estos datos fácticos es inviable estructurar la agravación.

El supuesto del 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' ha sido estudiado en el Pleno del Tribunal Supremo (Sala II) de 16-12-2008 y en constante jurisprudencia: SS.TS. 27-11-2010 , 25-4-2016 , 15-12-2017 y 25-1-2018 . Por resumir, la credibilidad empresarial se reserva a cuando, además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad, poniéndose el acento no tanto en la relación previa entre autor y perjudicado, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales haría explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Se incide en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos el engaño que define la estafa presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

Por lo que respecta al abuso de confianza, debe estar también meridianamente acreditado y denotar un atropello a la fidelidad con la que se contaba a raíz de la especial vinculación previa (familiar, de amistad, de compañerismo, profesional o análogas) y ajena a la relación subyacente, que comparte un plus que hace de mayor gravedad la quiebra de la confianza aprovechada para delinquir.

Pues bien, el asunto del abuso de relaciones personales es inaceptable. Los compradores no conocían al acusado y su contacto social con él se reduce a los tratos para la adquisición de los pisos. No hay ese plus añadido y generado por una relación previa y distinta de la comercial de la primavera del año 2006. Y lo mismo cabe decir de las circunstancias mercantiles o empresariales: se solapan con el engaño exigido en la estafa básica y no existía una confianza específica plasmada en elementos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo previsto en el tipo cualificado.



TERCERO.- Alternativamente, el artículo 74.1 del Código Penal contempla la 'ejecución de un plan preconcebido' (comisión de actos repetidos, con un dolo unitario) y el aprovechamiento de 'idéntica ocasión' produciéndose en cada una de ellas una repetida intencionalidad delictiva. Lo determinante es, sin duda, la repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad, con homogeneidad del modus operandi, la identidad de norma violada y de sujeto activo, y la conexidad espacio-temporal.

No dice la prueba que existiera una 'pluralidad de acciones' y sí que lo realizado por el autor es percibido como una unidad por cualquier tercero y que su base pivota sobre un acto único de voluntad. De hecho, al modificar las conclusiones en juicio, la acusación particular no alteró el relato fáctico y en él se dibuja una dinámica indivisible (a pesar de las distintas fechas otorgadas a los contratos) en que la pareja de perjudicados 'se pusieron en contacto con el acusado' que 'se ganó la confianza' y 'les mostró además dos promociones inmobiliarias'... 'manifestó a los compradores e hizo constar en los contratos'..., en fin, una sola conducta engañosa concluida cuando 'después de varias reuniones y conversaciones, decidieron adquirir una vivienda cada uno de ellos que el acusado no tenía intención de ejecutar', y 'cada uno de ellos hizo entrega al acusado de la cantidad de doce mil euros, en concepto de garantía y pago a cuenta del precio pactado'. Al no haber una pluralidad de acciones a refundir y considerar como ente ontológicamente real que acentúa el rigor de la ley, y al no apreciarse acciones fragmentadas sino unidad natural subordinada a un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la secuencia delictiva que no se disgrega con ruptura de su identidad ni de su vinculación en el tiempo y el espacio, decae la novedosa propuesta que el Letrado de la acusación particular ofrece a la valoración de la Sala y que es expresión no velada por artificio alguno de la tentativa de última hora tendente a evitar la prescripción del delito. No es ésta una institución meramente procesal: toma en cuenta la función de la pena y la situación del inculpado, así como su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de la sanción penal. El delito de estafa tiene, como los demás, un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión; ese 'plazo de vida' era incomprensiblemente corto a la época de los hechos y se alargó tras la reforma penal de 2.010 para cortar supuestos de impunidad injustificados.

Esto es lo acontecido en el caso enjuiciado. Perfeccionado el tipo en mayo de 2006, la ley establecía en el artículo 131.1 un tiempo de tres años para 'los restantes delitos menos graves', o sea, los no concernidos por el plazo de cinco años ('cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco'); la previsión del artículo 249 del Código Penal era, entonces, la prisión de seis meses a tres años (pena menos grave: art. 33.3 a). Comoquiera que la querella criminal se presentó en marzo de 2011 (con admisión en el mes de abril), es evidente que había transcurrido el margen de tres años correspondiente a la defraudación.

En consecuencia, cumplida la pauta de oportunidad que se explicó en el auto interlocutorio de 20-7-2016 (refrendado provisionalmente al desestimarse la cuestión alegada, en sede del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la defensa, con adhesión del Fiscal) y calificados los hechos en la órbita del tipo básico (sin agravaciones del artículo 250 ni continuidad del artículo 74.1), lo procedente en Derecho es declarar la extinción de la responsabilidad criminal del culpable (artículo 130) y dejar sin contenido el sistema de respuestas jurídicas (civiles y penales) anudado al juico de autoría por estafa.



CUARTO.- Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , serán de oficio las costas procesales causadas; ni consta petición en otro sentido ni se objetivan méritos de temeridad para ello.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, por prescripción del delito de estafa realizado, declaramos extinguida la responsabilidad criminal del acusado Lucio y lo absolvemos de las pretensiones punitivas ejercidas por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.