Sentencia Penal Nº 300/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 40/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00300/2019
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2015 0002709
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Íñigo , Jaime
Procurador/a: D/Dª LUIS SANCHEZ GONZALEZ, JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN
Abogado/a: D/Dª MARIA ISABEL EIRAS PAN, JOSE LUIS GONZALEZ CUENCA
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ y D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En A Coruña, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa con
número 40/2018 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción Número
8 de A Coruña (PA 437/2015) por un delito continuado de estafa agravada contra los acusados Jaime , con
DNI NUM001 , nacido el día NUM000 /1971 en Caldas de Reis-Pontevedra, hijo de Martin y de Cecilia , con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme
de 20-07-2010 por un delito de apropiación indebida, a la pena de 6 meses de prisión suspendida por tres años
el 16-5-2011 y revocada la suspensión y sustituida la pena el 15-7-2014, representado por la Procuradora

Inmaculada Graíño Ordoñez y defendido por el Abogado Martin Luís González Cuenca; y contra Íñigo , CON
DNI NUM002 , nacido en Vilanova de Arousa-Pontevedra el día NUM003 /1974, hijo de Ovidio y de Elisabeth
, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia
firme de 03-02-2015 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, representado por
el Procurador Luis Sánchez González y defendido por la Abogado María Isabel Eiras Pan. Siendo acusación
el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento de referencia que se incoó por auto de fecha 27 de marzo de 2015 dictado por la Instructora, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para el juicio oral el día 26 de junio de 2019 en el que se celebró con la asistencia de las partes y ambos acusados, con el resultado que consta en acta/soporte al efecto.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa 250.1 1º del código penal en relación con el art. 248 cp y 74 cp , del que son autores los acusados ( art. 28 cp ). Concurre en Jaime la agravante de reincidencia del art. 22.8 cp y no concurre circunstancias modificativa de la responsabilidad penal en Íñigo , procede imponer a Jaime la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 12 meses multa a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Procede imponer a Íñigo la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 11 meses de multa a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Inmaculada en 1700 euros por la cantidades entregadas, siendo de aplicación los intereses del art. 1108 CC hasta el momento de dictar sentencia y posteriormente los intereses previstos en el art. 576 LEC . A María Rosa en 6.300 Euros por las cantidades entregadas, siendo de aplicación los intereses del art.

1108 CC hasta el momento de dictar sentencia y posteriormente los intereses previstos en el art. 576 LEC .



TERCERO .- Las Defensas de los dos acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.



CUARTO .- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de retirar la agravante de reincidencia, manteniendo el resto de sus conclusiones; las Defensas elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales; quedando la causa conclusa para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- En el año 2014, el acusado Jaime (DNI NUM001 ; mayor de edad; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme de 20-07-2010 por un delito de apropiación indebida, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida por tres años el 16-05-2011 y revocada la suspensión y sustituida la pena el 15-07-2014), se instaló en la ciudad de A Coruña, concretamente en la calle Copérnico 28, oficina 10, y posteriormente en el local ubicado en calle Huertas, n° 8, planta 9ª (donde tenía contratado personal administrativo, un arquitecto técnico y otra superior) y operando bajo los nombres comerciales de empresas inexistentes ' Arquiproyect 77 ' y ' Tungsteno, gestióny ejecución de proyectos '.

Se anunció en páginas de internet presentándose como un estudio dedicado a diseñar viviendas unifamiliares prestando también el servicio de búsqueda de parcelas para la construcción de dichas viviendas, que iba a vender a un precio muy competitivo y que contaba, además, con la colaboración de entidades bancarias para la financiación de la compra de la parcela y la vivienda, y todo ello con el fin de obtener pagos a cuenta por parte de clientes, sin tener en ningún momento intención de llevar a cabo dichos proyectos o, por lo menos, conociendo que era muy alta la probabilidad de no poder ejecutarlos.

Debido a los problemas judiciales que tenía Jaime , le pidió a su amigo, el acusado Íñigo (DNI NUM002 ; mayor de edad; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme de 03-02-2015 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) que pusiera su nombre en los contratos que firmaba y en la cuenta bancaria utilizada por Jaime para este negocio, sin que conste probado que Íñigo conociera las verdaderas intenciones de Jaime .

Así, en el mes de julio de 2014, Inmaculada vio en la página web: www.segundamano.es un anuncio en el que se ofertaba una finca con vivienda a construir de tres o cuatro dormitorios por un precio de 180000 euros por lo que contactó con el anunciante a través de correo electrónico. En tales correos aparecía el nombre de ' Gumersindo '; primero le remitieron documentación sobre las calidades y el motivo del precio y después el presupuesto de la obra con membrete de ' Arquiproyect 77 ' con domicilio en la calle Copérnico nº 28 de A Coruña, tuvo varias entrevistas personales con el promotor que se presentó como Gabriel , resultado ser el hoy acusado Jaime , primero en la oficina sita en calle Copérnico 28, oficina 10 de A Coruña y posteriormente en la ubicada en calle Huertas, n° 8, planta 9ª de A Coruña con el fin de concretar los trámites para la realización del proyecto y edificación de vivienda. El 18 de julio de 2014, Inmaculada entregó en mano 200 euros en concepto de trámites financieros en la oficina sita en la calle Copérnico y el 21 de julio de 2014 entregó 1500 euros en concepto de anteproyecto.

Tras estos pagos y al no llevarse a cabo la ejecución pactada, Inmaculada contactó telefónicamente con el acusado Jaime , quien daba excusas sobre la paralización de la obra y la titularidad de la parcela a edificar. Al descubrir la Sra. Inmaculada que la parcela era propiedad de un tercero y que se encontraba a la venta por un precio mayor, Jaime le dijo que Íñigo se reuniría con ella para tratar el tema de la devolución del dinero recibido, lo que nunca se llegó a producir, no reintegrando a Inmaculada ninguna cantidad de dinero y no volviendo a contactar con ella.

En el momento de los hechos Inmaculada residía en una vivienda alquilada. Reclama.

A su vez, también en el mes de julio de 2014 el acusado Jaime ofertó a través de la página web: www.fotocasa.es , la venta de una finca con proyecto de ejecución de vivienda en la zona O Seixal-Oleiros, A Coruña, lo que hizo que María Rosa y su esposo, al mostrarse interesados en la adquisición del chalet, contactasen con Jaime , teniendo una primera reunión con Íñigo y Francisco , en la que éste último utilizaba el nombre ficticio de ' Gabriel '. Dicha reunión tuvo lugar en el edificio de la calle Copérnico, antes aludido, produciéndose posteriormente otra en la oficina de la calle Huertas, también mencionada. El 31 de julio de 2014 y el 1 de agosto de 2014, María Rosa y su esposo entregaron al acusado Jaime 1500 y 3000 euros en efectivo, realizando el día 8 de agosto de 2014 sendas transferencias por importe de 1000 euros y 800 euros en concepto de gestiones técnicas y proyecto en calle Ocarina. Tanto los recibos y documentos que les expidió el acusado Jaime como el anuncio de la página web, tenían anagramas de ' Arquiproyect 77 ' y ' Tungsteno gestión yejecución de proyectos '.

Tras estos pagos, María Rosa y su esposo solo llegaron a contactar telefónicamente con el inculpado Jaime quien daba largas acerca de la ejecución de la obra y devolución del dinero, concertando reuniones que nunca llegaron a producirse, sin llegar a devolver cantidad alguno. En el momento de los hechos María Rosa tenía una vivienda en propiedad. Reclama.

Fundamentos

PRIMERO .- Calificación jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal . Dicen así los citados preceptos: (248.1) 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. (249) 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

la sentencia del TS, Sala 2ª, de 18 de junio de 2013, número 563/2013, recurso 10127/2013 , dice: '(...) los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16- 2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 )'.

En este caso resulta conveniente recalcar que el engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), y la idoneidad del engaño 'bastante' ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Más estrictamente, en este supuesto estamos ante el nominado negocio jurídico criminalizado, puesto que finalmente se formalizó un negocio jurídico, que el encausado nunca tuvo la voluntad de cumplir.

Como señala la sentencia del TS Sala 2ª, de 28-7-2010, nº 756/2010, rec. 49/2010 , 'cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan , se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador'.

Más precisamente la sentencia del TS Sala 2ª, de 26-06-2009, nº 695/2009, rec. 2523/2008 sienta que '... Hemos dicho en sentencias, como la núm. 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ).

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 .

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la STS núm. 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo'.

En este caso, es diáfano que concurren todos esos requisitos o presupuestos objetivos y subjetivos del tipo que exige la jurisprudencia, tanto con carácter general como en particular, con respecto al negocio jurídico criminalizado.



SEGUNDO .- Valoración de la prueba La perjudicada Inmaculada ofreció a la Sala, desde nuestra inmediación, un relato lógico y coherente, además de corroborado por la prueba documental que obra en las actuaciones, sin que concurra motivo alguno por el cual pueda sospecharse que pudiera existir un ánimo espurio en dicha declaración. Inmaculada manifestó que en el mes de julio de 2014 vio en la página web www.segundamano.es un anuncio en el que se ofertaba una finca con vivienda a construir de tres o cuatro dormitorios por un precio de 180000 euros por lo que contactó con el anunciante a través de correo electrónico, en tales correos aparecía el nombre de ' Gumersindo ' (lo que está corroborado por la prueba documental obrante en la causa, folios 13 vuelto, 14, 17 vuelto, 18 vuelto, 19), primero le remitieron documentación sobre las calidades y el motivo del precio (folios 14 a 16) y después el presupuesto de la obra con membrete de 'Arquiproyect 77' con domicilio en la calle Copérnico nº 28 de A Coruña (folio 17), después tuvo varias entrevistas personales con el promotor que se presentó como Gabriel , resultado ser el hoy acusado Jaime , Inmaculada afirma que estuvo en las dos oficinas de Jaime , primero en la calle Copérnico nº 28 de A Coruña (Polígono de A Grela) y posteriormente en la calle Huertas de la misma ciudad, en ambas oficinas había varias personas trabajando, llegó a ir con Jaime a ver la parcela en el término municipal de Dorneda en la que se iba a construir la casa y Jaime le dijo que estaba haciendo gestiones sobre la misma, también le ofreció tramitarle la financiación de la casa y le remitió a la oficina de Abanca de Juan Flórez de A Coruña, entregó 200 euros para la gestión de la hipoteca con Abanca y 1500 euros para lo que ella entendía que era la reserva de su chalé aunque en el recibo se indica anteproyecto (lo que ha sido corroborado por la documental al folio 13 y por el propio acusado Jaime ), asegurando la testigo que por parte de Abanca nadie se puso en contacto con ella y que el acusado Jaime le ofreció devolverle el dinero pero no lo ha hecho. Sobre la participación del otro acusado Íñigo , Inmaculada afirmó que todos los contactos los tuvo con el acusado Jaime , a Íñigo solo le vio en una foto del perfil del wasap cuando Jaime le dijo que se pusiera en contacto con ese número de teléfono para la devolución del dinero entregado.

Por su parte, de la declaración de la otra perjudicada María Rosa puede afirmarse lo mismo, ofreció a la Sala, desde nuestra inmediación, un relato lógico y coherente, además de corroborado por la prueba documental que obra en las actuaciones, sin que concurra motivo alguno por el cual pueda sospecharse que pudiera existir un ánimo espurio en dicha declaración. Ha quedado probado por la declaración de María Rosa en relación con el contenido de los folios 40 a 45, ambos inclusive, que en el mes de julio de 2014, aquélla vio en la web www.fotocasa.es un anuncio de la venta de una finca con proyecto de ejecución de una vivienda en la zona de O Seixal-Oleiros, A Coruña, por lo que contactó con el anunciante, se presentó como Gabriel , fue a ver la parcela con los dos acusados, las siguientes reuniones fueron sólo con Jaime , éste nunca le dijo que la finca era de su propiedad sino de Abanca pero siempre le aseguró que estaba gestionando su compra, recibió de Jaime una documentación con el proyecto básico sin visar por el Colegio de Arquitectos, y pagó en total 6300 euros pero Jaime no hizo nada, por indicaciones del acusado Jaime fue en una ocasión a la oficina de Abanca en la calle Juan Flórez de A Coruña para gestionar la financiación. En cuanto a la participación del otro acusado Íñigo , María Rosa afirmó que conoció a Íñigo del día en que tanto él como Jaime le mostraron la parcela en la que se iba a construir el chalé pero las siguientes reuniones fueron solo y exclusivamente con Jaime .

Sobre los contactos que mantuvo con Inmaculada y con María Rosa , el acusado Jaime ha explicado el motivo por el que utilizaba otros apellidos que no eran los suyos, la razón por la que cambió la ubicación de su oficina en esta ciudad, al mismo tiempo que reconoce haber recibido de Inmaculada un total de 1700 euros, explicando que 1500 euros fue en concepto de pago del anteproyecto y 200 euros en concepto de estudio de financiación con bancos (folios 13 y 17). De María Rosa recibió un total de 6300 euros indicando que con ésta hubo un proyecto completo (folios 40 a 45). Su defensa es que tanto Inmaculada como María Rosa han pagado un anteproyecto/proyecto básico que sí realizó y por lo tanto ha cobrado un trabajo ejecutado, no hubo engaño y por ello no hay estafa, atribuyendo al comportamiento de María Rosa y su marido la razón por la que se frustró el proyecto de construcción en A Coruña, añadiendo que este proyecto le costó dinero a él porque pagó a todo el mundo, lo que sabemos que no es verdad una vez oídas las declaraciones de los testigos arquitecta y del aparejador que trabajaron para él. En cuanto a los nombres de 'Arquiproyect 77, Studio' y 'Tungsteno Gestión y ejecución de proyectos' que aparecen en la documentación remitida por el acusado Jaime a Inmaculada y María Rosa afirma el encartado que se trata de nombres comerciales, una vez que quedó acreditado en fase de instrucción por las certificaciones del registrador mercantil que tales sociedades no figuran inscritas (folios 352 a 354).

El acusado Íñigo ha declarado que no tuvo ninguna responsabilidad en el negocio de Jaime , era su chófer, por amistad con él contrató a los empleados, le acompañó alguna vez a ver una finca, abrió a su nombre una cuenta en la entidad Abanca de la que retiró cantidades por orden de Jaime .

La testigo Montserrat (arquitecta) ha manifestado que le contrató Jaime , a Íñigo le conocía de verlo por allí pero nunca recibió indicaciones de éste, no cobró nada, ella y el Sr. Federico tenían encomendada la labor de proyectar las viviendas que supuestamente se iban a construir, afirmando que nunca pidieron una licencia de obra y ninguno de sus proyectos fue visado por el Colegio de Arquitectos.

El testigo Federico (arquitecto técnico) afirmó en su declaración que le contactó el acusado Jaime aunque utilizó otro apellido y se sorprendió cuando vio en su contrato que el que el contrataba era Íñigo , no cobró nada, únicamente recibió en su cuenta bancaria un ingreso de María Rosa y su marido pero no recuerda el concepto por el que le efectuaron el ingreso, no se realizó ningún proyecto, no se pidió ninguna licencia de obra, Jaime no tenía ninguna parcela en propiedad, estuvo en alguna reunión informativa con algún cliente pero todo lo llevaba Jaime , Construcciones Cancela no hizo ningún trabajo para ellos.

El testigo Jeronimo , a la fecha de los hechos jefe de zona de la entidad Abanca, ha confirmado cuatro datos importantes: primero, le llamó la atención el precio tan bajo del proyecto que ofrecía Jaime ; segundo, este último le entregó unos planos de diseño sin ninguna validez, él no compró porque tenía una parcela en propiedad y porque no vio seriedad en el proyecto porque el precio bajaba y subía sin motivo; tercero, ofreció financiación por parte de Abanca para posibles compradores, y sabe que cuatro o cinco personas acudieron a la oficina de la calle Juan Flórez de A Coruña para informarse sobre cómo se podía financiar el proyecto, pero él aconsejo a la oficina que tuvieran cuidado y que no pagaran nada hasta que no aportaran el proyecto y la licencia de obra; cuarto, estuvo presente en la reunión entre Construcciones Cancela y el acusado Jaime y le dio la impresión de que nunca habían trabajado juntos lo que es verdad tal y como declaró Federico .

A la vista de las declaraciones expuestas y la prueba documental obrante en autos concluimos que la artimaña engañosa consistió en que el acusado Jaime hizo creer tanto a Inmaculada como a María Rosa que era un 'estudio de diseño' dedicado a diseñar viviendas unifamiliares prestando también el servicio de búsqueda de parcelas para la construcción de dichas viviendas, que les iba a vender a cada una un chalé con parcela incluida a un precio muy competitivo y contaba, además, con la colaboración de entidades bancarias para la financiación de la compra de la parcela y la vivienda, sabiendo que ello no era posible, o, al menos, era altísima la probabilidad de que no lo pudiera hacer; y, creada dicha apariencia, consiguió que Inmaculada le entrega un total de 1700 euros y María Rosa 6300 euros. Todo ello ha resultado ser falso, un montaje elaborado por el acusado para conseguir dinero de las víctimas.

La idoneidad del engaño cometido por Jaime fue la causa de que tanto Inmaculada como María Rosa le hicieran las entregas de dinero ya señaladas, al haber creído las afirmaciones de dicho acusado que con su locuacidad y verborrea les hizo creer en sus posibilidades, cuando éstas eran nulas.

Dicho engaño resultó idóneo en relación a unas personas de las características de Inmaculada y María Rosa que tenían la ilusión de adquirir un chalet en la zona de Oleiros-A Coruña. El acusado Sr. Jaime se aprovechó de tales características para que Inmaculada y María Rosa creyeran en la realidad de lo que aquél afirmaba y les dieran el dinero que les pedía para esa supuesta compra de una parcela y una vivienda.

En tales condiciones no cabe considerar que el engaño fuera burdo, sino dotado de aptitud objetiva para movilizar la voluntad tanto de Inmaculada como de María Rosa , lo que permite tildar al engaño como bastante o suficiente, tanto objetiva como subjetivamente. Es evidente que fue la referida maquinación del acusado Jaime la que motivó que las denunciantes confiaran en la seriedad de sus afirmaciones y le entregaran el dinero, en perjuicio propio y en beneficio del embaucador, que incorporó a su patrimonio el dinero sin que en ningún momento pensara en destinarlo a la inexistente adquisición de las parcelas y la construcción de las viviendas unifamiliares.

El ánimo de lucro en el acusado Jaime resulta evidente, puesto que se hizo con un dinero que ha venido disfrutando. El perjuicio sufrido por Inmaculada y por María Rosa resulta correlativo al ilícito beneficio obtenido por dicho acusado a consecuencia del engaño que cometió.

El dolo en la conducta de Jaime se desprende con claridad. Hizo creer a Inmaculada y a María Rosa que por el precio presupuestado les iba a vender una parcela y a construir en ella un chalet en la zona de Oleiros. Para darle una apariencia de seriedad en un negocio que no lo era, entregó a Inmaculada una copias de planos (por supuesto sin visado del Colegio de Arquitectos) y a María Rosa un proyecto básico (también sin visado) y así consiguió de Inmaculada la entrega de 1700 euros y de María Rosa de 6300 euros, cerrando a continuación su oficina sin devolver el dinero a las perjudicadas y ello a pesar de que se lo había ofrecido.

Concurren, por tanto, en los hechos cometidos por el acusado, todos los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal .

En el presente caso, el acusado Jaime en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión cometió dos defraudaciones siendo las víctimas Inmaculada y María Rosa por lo que nos hallamos ante un delito continuado de estafa ( artículo 74.1 del Código Penal ).



TERCERO .- Exclusión de la agravante de vivienda No procede la aplicación del subtipo agravado de vivienda del artículo 250.1.1º del Código Penal solicitado por el Ministerio Fiscal. La Sala II del Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero o 638/2016 de 26 de julio , entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebidas que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

En el caso examinado lo primero que llama la atención sobre este extremo es que el relato de hechos que efectúa el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación no alude en ningún momento a que los inmuebles que quisieron adquirir la perjudicadas fueran destinados a ser su primera vivienda o domicilio habitual, ni recoge elementos que permitan deducirlo así. Si a ello le unimos que Inmaculada declaró en el juicio oral que en la fecha de los hechos vivía en un piso alquilado, y ha quedado acreditado por la declaración de María Rosa que cuando sucedieron los hechos que nos ocupa ya tenía una vivienda en propiedad, estimamos que no procede la aplicación de dicha agravante.



CUARTO .- Participación de los acusados De dicho delito continuado resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jaime , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

El inculpado Íñigo no es responsable penal de los hechos de autos. A dicha conclusión llegamos tras la declaración del acusado Íñigo quien afirmó que era amigo de Jaime , a la fecha de los hechos trabajaba para él como chófer, los contratos de trabajo que firmó y la cuenta bancaria que abrió en relación con los hechos denunciados lo hizo porque Jaime se lo pidió y confiaba en él. Lo que ha ratificado en su totalidad el coacusado Jaime asumiendo toda la responsabilidad del negocio y explicando que el motivo de poner a Íñigo en los contratos de trabajo y en la cuenta bancaria era que él no podía tener nada a su nombre por los problemas judiciales que tenía y las campañas publicitarias que existían en su contra. Así como por la declaración de las propias víctimas, Inmaculada declaró que siempre se relacionó con Jaime , y María Rosa afirmó con rotundidad que conoció a Íñigo el día que éste y Jaime le enseñaron la parcela en la que se iba a construir su chalet, pero con posterioridad todas las reuniones fueron únicamente con Jaime .



QUINTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidadpenal .

No concurre ninguna. El Ministerio Fiscal retiró en el acto del juicio oral su petición de aplicación a Jaime la agravante de reincidencia. En cuanto a la petición expresada por la Defensa de que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con el argumento de que han transcurrido casi cinco años desde la denuncia hasta el juicio oral, se rechaza; el tiempo transcurrido entre que Jaime fue citado para declarar como imputado en fecha 10 de mayo de 2016 (momento en que ha de iniciarse el cómputo de las dilaciones según la STS de 10-03-2016 ) y la celebración del juicio oral el día 26 de junio de 2019 fue de poco más de tres años, por lo que atendiendo a la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS de 27-05-2014 y 24-11-2014 , entre otras), debe desestimarse la solicitud de la Defensa, pues ninguna diligencia inútil o paralización se invoca y el período de poco más de tres años de duración para este tipo de procesos no conlleva ínsita, conforme a la Jurisprudencia citada, la calificación de duración irrazonable.



SEXTO .- Determinación de la pena El artículo 249 del Código Penal dispone que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años.

Al tratarse de un delito continuado, debe imponerse la pena en su mitad superior, pudiendo llegarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( artículo 74.1 y 2 del Código Penal ). La mitad superior del referido tipo básico de estafa se extiende desde un año y nueve meses hasta tres años.

Para la fijación de la pena debemos tener también en cuenta, por un lado, el perjuicio total causado por el delito continuado: los 1700 euros correspondientes a Inmaculada , y los 6300 euros a María Rosa ; y, por otro, las demás circunstancias mencionadas en el artículo 249 del Código Penal : el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La cantidad defraudada supera con creces el límite de 400 euros del delito menos grave de estafa, aunque dista también de los 50000 que constituirían la agravación por cuantía. No consta que se causara a las víctimas un quebranto económico importante; no existían relaciones de amistad; los medios empleados consistieron en la creación de una falsa apariencia de seriedad de un proyecto de construcción de viviendas que carecía de todo rigor. A la vista del conjunto de tales elementos, fijaremos la pena de prisión en veintiún meses.

Por imperativo del artículo 56 del Código Penal , a la pena de prisión seguirá alguna de las accesorias que contempla el precepto. Tal como se solicita por la acusación, impondremos la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO .- Responsabilidad civil En materia de responsabilidad civil dimanante del ilícito enjuiciado no puede más que reconocerse su existencia y proceder a indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículos 109 y 110 del Código Penal ) que ha de incluir las cantidades entregadas por Inmaculada y María Rosa . Jaime indemnizará a Inmaculada en 1700 euros y a María Rosa en 6300 euros, siendo de aplicación a dichas cantidades los intereses del artículo 1108 del Código Civil hasta la sentencia y posteriormente los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO .- Costas En cuanto a las costas procesales, compete su imposición en atención a la regla distributiva de delitos y condenados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , ello en relación con SS.TS. 5-11-2008 , 20-10-2009 y 15-10-2014 . En este caso, habida cuenta que el inculpado Jaime va a ser condenado y el acusado Íñigo absuelto, se impone al primero el pago de la mitad de las costas causadas en este juicio, declarando de oficio la parte restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Jaime como autor penalmente responsable de un delito continuado deestafa , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de PRISIÓN de VEINTIÚN MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Absolvemos al acusado Íñigo del delito de estafa por el que viene acusado.

El condenado Jaime pagará la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la parte restante.

En concepto de responsabilidad civil, Jaime indemnizará a Inmaculada en 1700 euros y a María Rosa en 6300 euros, por las cantidades entregadas, siendo de aplicación a dichas sumas los intereses del artículo 1108 del Código Civil hasta la sentencia y posteriormente los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.