Sentencia Penal Nº 300/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3305/2018 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 300/2020

Fecha de sentencia: 11/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3305/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3305/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 300/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3305/2018 interpuesto por Prudencio, representado por el procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta, bajo la asistencia letrada de D. Vicente Fon Gil; Ricardo,representado por la procuradora Dª. Amparo Calatayud Moltó, bajo la asistencia letrada de Dª Raquel Blanco Martí; Rosendo,representado por el procurador D. Jorge Castelló Gascó, bajo la asistencia letrada de D. Sergio Baeza Jurado; Santos,representado por el procurador D. José Ramón Pardo Martínez, bajo la asistencia letrada de D. José Luis Barba Martínez; y Serafin,representado por el procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina, bajo la dirección letrada de D. Anai Marco Martínez, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 27 de julio de 2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Victorio y Raquel, representados por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro, bajo la asistencia letrada de D. Ramiro Blasco Morales.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Paterna instruyó Procedimiento Abreviado nº 33/2016 contra Prudencio; Ricardo; Rosendo; Santos y Serafin, por un delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia que en la causa de Procedimiento Abreviado nº 133/2017 dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

1º. Victorio y Raquel eran propietarios con carácter ganancial del local comercial sito en planta baja del edificio situado en la Carretera de Liria nº 73 de la localidad de Burjassot, con una superficie de 201,37 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Burjassot, al tomo 694, Libro 286 de Burjassot, folio 4, finca nº 970.

Tras serles propuesta e interesarles la operación, el 26 de septiembre de 2006 firmaron un contrato privado de permuta con los acusados Rosendo, Prudencio y Santos, los dos primeros mayores de edad y sin antecedentes penales y el tercero mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia. En el citado contrato los Sres. Victorio y Raquel se comprometían a transmitir a los acusados mencionados en concepto de permuta el local del que eran propietarios y que se valoraba en 300.000 euros, percibiendo a cambio en el edificio que los acusados se disponían a edificar en el solar, un local valorado en 40.000 euros y dos viviendas, valoradas cada una en 120.000 euros con dos plazas de garaje valoradas cada una en 10.000 euros. Como garantía de la ejecución de lo pactado, los adquirentes se comprometían a entregar a los transmitentes la suma de 240.000 euros, de los que 60.000 euros les fueron entregados con la firma del contrato privado, fianza que los transmitentes debían devolver al recibir los inmuebles pactados.

En fecha 5 de octubre de 2006 los tres acusados mencionados y el también acusado Ricardo constituyeron la entidad Inversiones y Promociones BMG-5 SL, de la que cada uno de ellos adquirió 775 participaciones por un valor nominal de 1 euro. La sociedad se constituyó con la finalidad de llevar a cabo la proyectada edificación sobre el solar ocupado por la planta baja objeto de la permuta.

Se designó administradores solidarios a los acusados Rosendo y Santos, que lo fueron hasta el 20-06-2007.

En fecha 19 de diciembre de 2006 se otorgó escritura pública de permuta de finca por edificación futura en la que los Sres. Victorio y Raquel transmitían a la entidad Inversiones y Promociones BMG-5 SL, representada por los acusados Rosendo y Prudencio como administradores solidarios de la misma, el local comercial del que eran propietarios, que se valoraba en 500.000 euros, a cambio de las dos viviendas y plazas de garaje mencionadas en el contrato privado, que se valoraban en un total de 260.000 euros, y de la suma de 240.000 euros en efectivo, de los que se decían entregados anteriormente 60.000 euros y se entregaron en dicho acto 180.000 euros.

La entidad adquirente se comprometía a iniciar las obras como más tarde a partir del 30-12-2009 y a finalizarlas en el plazo de veinticuatro meses, pactando una penalización de 24 euros por cada día de retraso en la entrega de los inmuebles.

Igualmente se añadía que si a los transmitentes les interesaba quedarse con el local sito en la planta baja del edificio a construir, se les transmitiría, fijándose su precio en 240.000 euros.

Aunque finalmente no llegó a ejecutarse la promoción proyectada, no se ha acreditado que los acusados que firmaron la permuta no tuvieran intención de llevar a cabo el proyecto y, por tanto, no se ha acreditado que no tuvieran intención de cumplir lo pactado con los Sres. Victorio y Raquel.

2º. El mismo día 19 de diciembre de 2006, la entidad Inversiones y Promociones BMG-5 SL obtuvo un préstamo de la entidad Cajamar por importe de 600.000 euros, constituyendo como garantía una hipoteca sobre el inmueble recibido de los Sres. Victorio y Raquel y siendo fiadores los acusados Rosendo, Prudencio, Ricardo y Santos.

En fecha 5 de junio de 2007 los acusados Prudencio, Ricardo y Santos, movidos por un ánimo de beneficio económico, vendieron la totalidad de sus participaciones en Inversiones y Promociones BMG-5 SL a la entidad Grupo Payacosta SL por el precio de 25.000 euros para cada uno de ellos, pese a que ocho meses antes las habían adquirido por 775 euros cada uno de ellos y sin que se haya justificado que tan elevado sobreprecio se ajustara al verdadero valor de las participaciones transmitidas.

El acusado Rosendo era el titular de la mitad de las participaciones de la entidad Grupo Payacosta SL y el también acusado Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el titular de la otra mitad.

En fecha 20 de junio de 2007 el acusado Rosendo vendió sus 775 participaciones de la entidad Inversiones y Promociones BMG-5 SL a la entidad Grupo Payacosta SL por el mismo precio de 25.000 euros, quedando desde entonces como único socio de la primera, la entidad Grupo Payacosta SL, cuyo administrador único era el mismo Rosendo, quien desde ese momento también pasó a ser administrador único de Inversiones y Promociones BMG-5 SL.

En fecha 30 de diciembre de 2008 se modificó la hipoteca que gravaba la finca sita en la Carretera de Liria nº 73 de Burjassot, quedando un capital pendiente por importe de 540.000 euros, retrasándose la fecha de vencimiento final e incorporándose como fiadores Serafin y la entidad Grupo Payacosta SL.

En fecha 13 de enero de 2011 los acusados Rosendo, Prudencio y Ricardo adquirieron a la entidad Grupo Payacosta SL por partes iguales (1.034, 1.033 y 1.033 participaciones, respectivamente) la totalidad de las participaciones de Inversiones y Promociones BMG-5 SL por precio nominal de 1 euro cada participación, pasando a ser los tres socios administradores de la sociedad.

En fecha 4 de enero de 2011 volvió a pactarse una novación de la hipoteca, retrasándose aún más la fecha de vencimiento final y acordándose un período de carencia en cuanto a la amortización de capital.

3º. No pudiendo finalmente hacer frente a la amortización del préstamo hipotecario constituido el 19-12-2006, la entidad Inversiones y Promociones BMG-5 SL presentó el 16 de julio de 2014 solicitud de concurso voluntario de acreedores, siendo declarado el concurso voluntario mediante auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de València de fecha 26-02-2015 que simultáneamente declaró concluso el concurso y acordó la extinción de Inversiones y Promociones BMG-5 SL.

Por su parte, la entidad Grupo Payacosta SL fue disuelta en virtud de acuerdo de su Junta General Extraordinaria de fecha 2 de enero de 2011, elevado a público en fecha 14 de enero de 2011, siendo nombrado liquidador el acusado Rosendo.

De otro lado, como consecuencia del impago del referido préstamo hipotecario a partir de junio de 2012, la entidad Cajas Rurales Unidas (sucesora de Cajamar) formuló demanda de ejecución hipotecaria frente a Inversiones y Promociones BMG-5 SL, como deudora principal y frente a Rosendo, Prudencio, Ricardo, Serafin y la entidad Grupo Payacosta SL, como fiadores. Se despachó ejecución mediante auto de fecha 3 de octubre de 2013 por 533.025,63 euros de capital impagado, 13.886,34 euros por intereses remuneratorios vencidos e impagados, 785,55 euros por intereses de demora vencidos y 164.300 euros calculados para intereses y costas.

Tras los trámites correspondientes, mediante Decreto de fecha 18-06-2015 se adjudicó por 550.500 euros, correspondientes al 50% del valor de tasación, a la entidad Cimenta2 Gestión e Inversiones SA, por cesión de la ejecutante, la propiedad de la finca que había sido permutada por los Sres. Victorio y Raquel, sita la Carretera de Liria nº 73 de la localidad de Burjassot.

4º. Con motivo de la constitución de Inversiones y Promociones BMG-5 SL se abrió una cuenta en la entidad Cajamar con el número NUM000 en la que se ingresó el capital social de la entidad (3.100 euros), así como el importe del préstamo hipotecario constituido sobre la finca objeto de la permuta 600.000 euros), ingresándose también hasta final de 2007 una suma aproximada de 4.756,59 euros en concepto de intereses acreedores. En 2012 se procedió a alquilar el local con la finalidad de que la sociedad obtuviera algún ingreso, apareciendo en la cuenta bancaria un ingreso el 27-03-2012 por importe de 6.000 euros en concepto de fianza y sendos ingresos por importe de 776 euros en concepto de alquiler por los meses de julio y agosto de 2012.

Mediante dichas cantidades se abonaron gastos bancarios, amortizaciones y pagos de intereses del préstamo hipotecario y otros gastos de la sociedad. También se abonó con cargo a dicha cuenta el pago a los Sres. Victorio y Raquel de los 240.000 euros que se les entregaron al amparo del contrato privado y de la escritura pública de permuta. Se abonaron igualmente los gastos derivados de las dos novaciones que se hicieron de la hipoteca en fechas 30-12-2008 y 04-01-2011.

También se abonó algún gasto que tenía por objeto el inicio de la promoción (publicidad, tasas municipales, honorarios de aparejador por el derribo del local) y algún pago a Hacienda.

En fecha 1 de junio de 2007 el acusado Prudencio, en nombre de Inversiones y Promociones BMG-5 SL, y el acusado Rosendo, en nombre de la entidad Grupo Payacosta SL, suscribieron un contrato de préstamo en cuya virtud la primera entidad prestaría a la segunda entidad las cantidades que fuera precisando para la construcción de un edificio en Burjassot hasta el límite de 300.000 euros.

Bajo la cobertura formal de dicho documento y pese a que nunca se llevó a cabo ninguna construcción, el acusado Sr. Rosendo ordenó la transferencia a Grupo Payacosta SL desde la cuenta de Inversiones y Promociones BMG-5 SL en fecha 05-06-2007 de la suma 130.000 euros, que destinó en parte a satisfacer el precio pactado por la venta de las participaciones de los acusados Sres. Prudencio, Ricardo, Santos y Costa a Grupo Payacosta SL; en fecha 26-07-2007 de otros 50.000 euros y, finalmente, en fecha 31-12-2007 de otros 7.120 euros. En total, sin ejecutar la edificación del edificio, Grupo Payacosta obtuvo de esta forma de BMG-5 en 2007 la suma de 187.120 euros.

Hasta tal punto no se ejecutó ninguna actividad efectiva para proceder a la edificación del nuevo inmueble previa demolición del existente en el solar, que en 2012 los acusados aun pudieron alquilar el local recibido de los Sres. Victorio y Raquel.

El acusado Sr. Serafin conoció y consintió las operaciones llevadas a cabo por el acusado Sr. Rosendo con relación a BMG-5, incluida la forma en que se financió la compra de las participaciones a los anteriores socios.

En ejercicios posteriores a 2007, el Grupo Payacosta siguió recibiendo cantidades de la cuenta de Inversiones y Promociones BMG-5 SL y, aunque tanto el acusado Rosendo como los acusados Prudencio y Ricardo así como la entidad Grupo Payacosta hicieron aportaciones a la sociedad para pagar al menos los intereses del préstamo hipotecario, cuando finalmente se cierra la cuenta y se deja de pagar el préstamo, el Grupo Payacosta había dispuesto sin devolver en ningún momento a BMG-5 de al menos la suma aproximada de 80.000 euros.

Hasta el 05-06-2007, fecha en que los acusados Sres. Prudencio, Ricardo y Santos vendieron sus participaciones a Grupo Payacosta, se hicieron reintegros y se cargaron gastos que no se ha acreditado que correspondieran a la entidad BMG-5 por importe de 38.936,63 euros.

Tras recomprar sus participaciones en BMG-5 los acusados Sres. Prudencio, Ricardo y Costa el 13-11-2011, por todos o alguno de ellos se hicieron ingresos y transferencias a la cuenta en Cajamar de la citada entidad con la finalidad de atender a los pagos de los intereses del préstamo hipotecario por un total de 39.274 euros hasta el cierre de la cuenta en fecha 25-01-2013. "

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero: Condenar a Ricardo, Rosendo, Prudencio, Santos y Serafin, como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de apropiación indebida agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

Segundo: Condenar a Ricardo, Rosendo, Prudencio, Santos y Serafin a que conjunta y solidariamente y con las cuotas fijadas en el sexto fundamento jurídico de esta resolución, indemnicen a Victorio y Raquel en el importe a que ascienda la diferencia entre el valor del local comercial sito en planta baja del edificio situado en la Carretera de Liria nº 73 de la localidad de Burjassot, con una superficie de 201,37 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Burjassot, al tomo 694, Libro 286 de Burjassot, folio 4, finca nº 970, determinado a fecha 01-01-2012, y la suma de 240.000 euros ya percibida por los mismos, con el límite de 260.000 euros, todo ello a determinar en el período de ejecución de sentencia, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tercero: Condenar a Ricardo, Rosendo, Prudencio, Santos y Serafin al pago por cada uno de una quinceava parte de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Cuarto: Absolver a Ricardo, Rosendo, Prudencio, Santos y Serafin de los delitos de estafa e insolvencia punible de que también se les acusaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de diez quinceavas partes de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Prudencio:

Primero.-Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECrim, aplicación indebida del art. 252 C.P. y, subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

Segundo.-Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.-Por infracción de precepto constitucional, del art. 24.2, en relación con el art. 5.4 LOPJ, considerándose vulnerado el principio de presunción de inocencia por falta de prueba de la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Ricardo:

Primero.-Por infracción de precepto constitucional, del art. 24.2, en relación con el art. 5.4 LOPJ, considerándose vulnerado el principio de presunción de inocencia

Segundo.-Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECrim, aplicación indebida del art. 252 C.P. y, subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

Tercero.-Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Rosendo:

Primero.-Por infracción de precepto constitucional, del art. 24.2, en relación con el art. 5.4 LOPJ, considerándose vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.-Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECrim, aplicación indebida del art. 252 C.P. y, subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Santos:

Primero.-Por infracción de precepto constitucional, del art. 24.2, en relación con el art. 5.4 LOPJ, considerándose vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.-Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECrim, aplicación indebida del art. 252 C.P. y, subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Serafin:

Primero.-Por infracción de precepto constitucional, del art. 24.2, en relación con el art. 5.4 LOPJ, considerándose vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECrim, aplicación indebida del art. 252 C.P. y, subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

Tercero.-Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, así como la parte recurrida, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de mayo de 2020.

Fundamentos

RECURSO Prudencio

PRIMERO.-Articula este recurrente -al igual que el resto de los condenados Rosendo, Santos, Ricardo y Serafin- tres motivos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 27-7-2018, que absolvió a todos de los delitos de estafa e insolvencia punible y les condenó como autores de un delito de apropiación indebida agravada de los arts. 252, 250.1-6ª CP a las penas de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 €, los dos primeros motivos por infracción de ley, del nº 1 del art. 849 -aplicación indebida del art. 252 y, subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas- y del nº 2 del art. 849 por error en la apreciación de la prueba, y un tercero, por infracción de precepto constitucional, vulneración de presunción de inocencia por falta de prueba de la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida.

Por obvias razones metodológicas analizaremos en primer lugar el motivo tercero por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ considerándose vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Argumenta que en el presente caso no existen pruebas suficientes que conduzcan a la imputación del recurrente. Analizando la documentación entiende que solo puede obtenerse una sentencia absolutoria, al no estar debidamente razonado, por cuanto no se señala en qué actuaciones en concreto se ponen de manifiesto los elementos necesarios que deben concurrir en el delito de apropiación indebida al no constar en las actuaciones la existencia de dolo, tampoco acreditado la existencia de un perjuicio tasado, estando, en definitiva, ante un contrato de permuta que no contempla la devolución del bien entregado, el cual, además, no es un bien mueble y en definitiva, no constando acreditada la concurrencia de los elementos esenciales del delito de apropiación indebida cabe operar el principio de presunción de inocencia y dictarse una sentencia absolutoria.

El contenido del motivo hace necesario recordar la doctrina del TC s. 111/2008, de 27-9, que señala que 'toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, su pondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

En este extremo doctrina reiterada del TC, por todas la s. 68/2010, de 18-10; 107/2011, de 20-6, declara que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonable los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Igualmente esta Sala Segunda, en conocida jurisprudencia cuya cita resulta ociosa, en relación a su ámbito de conocimiento cuando se alega la vulneración de tal derecho, tiene declarado que queda delimitado por estos tres aspectos:

1º) La comprobación de si el Juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuere mínima, para dictar su fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2º) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

3º) Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador.

SEGUNDO.-En el caso presente la sentencia recurrida para conformar los hechos que declara probados ha valorado las declaraciones de los acusados y querellantes en el acto del juicio oral y la documentación obrante en las actuaciones, en especial los contratos suscritos entre las partes: contrato privado de permuta de 28-9-2006 por el que los querellantes debían entregar un local de su propiedad, recibiendo a cambio dos viviendas y dos plazas de garaje en el edificio que se construiría en el solar, y escritura pública de 19-12-2006, los documentos relativos a los préstamos hipotecarios y financiación bancaria obtenida por los acusados, los documentos acreditativos de los gastos realizados por los acusados, el movimiento de la cuenta abierta en la entidad Cajamar de la que era titular la entidad BMG-5, constituida por los acusados Rosendo, Prudencio, Santos y Ricardo el 5-10-2006, con la finalidad de llevar a cabo la proyectada edificación sobre el solar objeto de la permuta.

Podrá cuestionarse la intencionalidad que guió la conducta posterior de los querellados, que la sentencia señala al decir que 'los acusados, de común acuerdo, decidieron obtener del dinero que en ese momento había en la cuenta de la sociedad, un beneficio fácil y rápido antes de ceder el resto del saldo (que también era importante) a los acusados Sres. Rosendo y Serafin y a su sociedad Grupo Payacosta ... llegándose a la completa descapitalización de BMG-5'.

Para concluir, tras considerar que no hay delitos de estafa ni insolvencia punible, que sí existe delito de apropiación indebida porque '...los acusados, en mayor o menor medida y en uno y otro momento, han hecho suyos o han actuado para que otros hicieran suyos, fondos de la entidad BMG-5, con el resultado de que se ha producido, además de otros perjuicios por saldos negativos en la cuenta o demoras en el pago de los recibos del préstamo, la pérdida definitiva por parte de la entidad de unos 80.000 € que nunca le fueron reintegrados, y una situación de insolvencia del único activo patrimonial de que disponía: el local que fue propiedad de los querellantes' (FJ 2º).

Pero tal cuestión de falta de prueba sobre la intencionalidad de los querellados, que debe deducirse de los hechos probados, debe ser tratada junto con el motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, conforme la doctrina sentada en las SSTS 755/2008, de 26-11 y 922/2009, de 30-9.

TERCERO.-El motivo segundo por error en la valoración de la prueba, art. 849.2 LECrim.

Designa como documentos:

1) Contrato Privado de Permuta, de fecha 26 de septiembre de 2.006.

2) Escritura de Constitución de Inversiones y Promociones BMG-5, S.L. de fecha 5 de octubre de 2.006.

3) Escritura Pública de Permuta de fecha 19 de diciembre de 2.006, otorgada entre Inversiones y Promociones BMG-5, S.L. y D. Victorio y Dña. Raquel.

4) Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2.006, otorgada entre Cajamar e Inversiones y Promociones BMG-5, S.L, constituyéndose como fiadores de la misma, D. Rosendo, D. Prudencio, D. Ricardo y D. Santos.

5) Escritura de Compraventa de Participaciones de Inversiones y Promociones BMG-5, S.L., de fecha 5 de junio de 2.007, otorgadas por D. Prudencio, D. Ricardo y D. Santos, a favor de la entidad Gupo Payá Costa, S.L.

6) Escritura de Compraventa de Participaciones de Inversiones y Promociones BMG-5, S.L., de fecha 20 de junio de 2.007, otorgada por D. Rosendo, a favor de la entidad Gupo Payá Costa, S.L.

7) Escritura de Modificación de Préstamo Hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2.008, otorgada por Inversiones y Promociones BMG-5, S.L. y y Cajamar, suscrita también en calidad de fiadores, por D. Rosendo, D. Prudencio, D. Ricardo y D. Serafin y Grupo Paya Costa, S.L.

8) Escritura de Compraventa de participaciones de fecha 13 de enero de

2.011, por la que D. Rosendo, D. Prudencio y D. Ricardo, recompran las participaciones de Inversiones y Promociones de BMG-5, S.L., pasando a ser los tres socios administradores de la sociedad.

9) Nueva escritura de Novación de Préstamo Hipotecario de fecha 4 de enero de 2.011, otorgada por Inversiones y Promociones BMG-5, S.L. y Cajamar, suscrita también en calidad de fiadores, por D. Rosendo, D. Prudencio, D. Ricardo y D. Serafin y Grupo Paya Costa, S.L.

10) Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, de fecha 26 de febrero de 2.015, por el que se declara el concurso y extinción de Inversiones y Promociones BMG-5, S.L.

11) Auto de fecha 3 de octubre de 2.013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Paterna, en los autos de Ejecución Hipotecaria 516/2013, por el que se acuerda despachar ejecución contra Inversiones y Promociones BMG-5, S.L., D. Rosendo, D. Ricardo, D. Prudencio, D. Serafin y contra Grupo Payá Costa, S.L. por un principal de 547.670,52 € y 164.300 €, presupuestados para intereses y costas.

12) Decreto de fecha 18 de junio de 2.015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Paterna, en los autos de Ejecución Hipotecaria 516/2013, por el que se adjudica el inmueble hipotecado a la entidad Cimenta2 Gestión e Inversiones, S.L., por el 50% del valor de tasación (550.000 €), dada la ausencia de postores en la subasta.

13) Decreto de fecha 1 de julio de 2.015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Paterna, en los autos de Ejecución Hipotecaria 516/2013, por el que se aprueban los intereses devengados en 121.442,22 €., a cuyo pago son condenados Inversiones y Promociones BMG-5, S.L., D. Rosendo, D. Ricardo, D. Prudencio, D. Serafin y contra Grupo Payá Costa, S.L.

14) Grabación y en su caso, acta del Juicio Oral, designando como particulares los relativos a las distintas pruebas periciales y la intervención de cada uno de los testigos y partes.

- Debemos recordar que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron u omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar. Ensanchamiento del factum con complementos descriptivos o narrativos que se consideran esenciales para repercutir en el fallo, esto es, con relevancia causal y que queda evidenciado en algún documento genuino y no contradicho por otras pruebas, por cuanto es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción. Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que, en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por ello han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum, que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna, pues hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 764/2004, de 11-6; 1491/2005, de 12-12; 803/2010, de 30-9).

Prevenciones estas omitidas por el recurrente. Las declaraciones de acusados, testificales y periciales en el juicio oral no son documentos a efectos casacionales, sino pruebas personales documentadas, que junto al resto de los documentos que se citan fueron sometidas a la crítica y valoración razonada del tribunal 'a quo', de conformidad con el art. 741 LECrim y como quiera que la pretensión del recurrente supone una nueva valoración de dicha prueba en su conjunto, hay que recordar que este motivo de casación no lo permite, ni hace acogible otra argumentación sobre la prueba que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia ( STS 1205/2011, de 15-11) que es lo que pretende el recurrente.

El motivo, por lo ello, debería ser desestimado.

CUARTO.-El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1-6, al no concurrir los elementos del delito de apropiación indebida: haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte del sujeto activo, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega, doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento patrimonial del agraviado y, por último, el dolo como conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción y en esto consiste el 'animus rem sibi habiendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, que no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos ( SSTS 78/2008, de 8-2; 1332/2009, de 23-12).

Sostiene, en síntesis, el recurrente en el motivo -que también es articulado de una u otra forma similar por el resto de los acusados- que no recibió dinero ni ninguna otra cosa fungible, sino se firmó con los querellantes Victorio y Raquel un contrato en documento privado el 26-9-2006 por el que éstos se comprometían a transmitir a los acusados Rosendo, Prudencio y Santos, en concepto de permuta el local del que eran propietarios, sito en la planta baja del edificio situado en la carretera de Liria nº 23 de la localidad de Burjassot, que se valoraba en 300.000 €, percibiendo a cambio en el edificio que los acusados se disponían edificar en el solar, un local valorado en 40.000 € y dos viviendas valoradas cada una en 120.000 € con dos plazas de garaje valoradas cada una en 10.000 €. Como garantía de la ejecución de lo pactado l os adquirentes se comprometían a entregar a los transmitentes la suma de 240.000 €, de los que 60.000 €, les fueron entregados con la firma del contrato, fianza que los transmitentes debían devolver al recibir los inmuebles pactados.

Posteriormente, tras constituir el 15-10-2006 los tres acusados mencionados y el también acusado Ricardo, la entidad Inversiones y Promociones BMG-5 SL, de la que cada uno de ellos adquirió 775 participaciones por un valor nominal de 1 €. Sociedad que se constituyó con la finalidad de llevar a cabo la proyectada edificación. En fecha 19-12-2006 se otorgó escritura pública de permuta por edificación futura en la que Victorio y Raquel transmitían a la entidad Inversiones y Promociones BMG-5 SL, representada por los acusados Rosendo y Prudencio, como administradores solidarios de la misma, el local comercial del que eran propietarios, que se valoraba en 500.000 €, a cambio de dos viviendas y plazas de garaje mencionadas en el contrato privado que se valoraban en 260.000 € y de la suma de 240.000 € en efectivo, de los que se decían entregados anteriormente 60.000 € y se entregaban en dicho acto 180.000 €.

Nos hallamos pues, ante un contrato de permuta de una cosa presente por otra futura, plenamente válido conforme el art. 1538 C. Civil. En dicha modalidad uno de los permutantes transmite al otro la propiedad de un solar, local o vivienda, del que es dueño, mientras que el segundo, constructor, promotor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquel, determinados locales o pisos del edificio que se compromete a construir en el solar recibido.

Consecuentemente, no recibió el local en virtud de un título por el que tuviere la obligación de restituir o devolver dicho inmueble en caso de incumplimiento. Por ello es usual, en evitación del riesgo que puede ofrecer este contrato, que se pacten diversas formas de garantía (reserva de dominio, condición resolutoria expresa, avales bancarios, cláusula penal por retraso en la construcción -en el caso presente si fijó el inicio de las obras el 30-12-2009, con plazo de finalización de 24 meses, pactándose una penalización de 24 € por cada día de retraso en la entrega de los inmuebles-.

No existía formalmente la obligación de devolver el solar, porque en ningún momento consta que se solicitara judicial ni extrajudicialmente la rescisión del contrato de permuta, por lo que no existió sentencia firme que acordara su resolución en la obligación de devolución del inmueble a sus antiguos propietarios.

El fiscal apoya el motivo, entre otras razones, por entender que el objeto del delito no es de los que prevé el art. 252 CP. No se trata de dinero o cosa mueble fungible, sino un bien inmueble.

Por otro lado, junto a la naturaleza del objeto del negocio jurídico, que no sería apto para configurar el delito de apropiación indebida, la entrega a través de la formalización de un contrato de permuta no obliga a devolver o restituir la cosa entregada (que debió ser y no es, dinero u otra cosa fungible) toda vez que tal contrato -como el de compraventa- produce un efecto traslativo del dominio, convirtiendo al adquirente de la cosa en dueño absoluto y legítimo de la misma, haciendo imposible la materialización del delito, pues mal puede apropiarase de algo quien ya es su propietario.

QUINTO.-Siendo así, esta Sala casacional analizando los argumentos del recurrente y los del Ministerio Fiscal apoyando el motivo, llega a la conclusión de que son plenamente acogibles.

En efecto, además de que en la modalidad apropiativa de 'distracción' el objeto entregado ha de ser dinero o cosa fungible, y en nuestro caso no lo es, el art. 252, anterior a la reforma LO 1/2015, establece una limitación respecto a los títulos de recepción de las cosas o título de adquisición. La jurisprudencia de esta Sala ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3-2-2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

La naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 C.Civil). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden.

Este ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus ( ... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación.

Por eso muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2; 50/2000, de 6-6; 165/2003, de 10-2; 1020/2006, de 5-10; 914/2007, de 16-11; 738/2016, de 5-10; 701/2017, de 25-10; 222/2018, de 10-5; 385/2018, de 25-7).

SEXTO.-En base a lo razonado no puede entenderse cometido el delito de apropiación indebida.

En efecto, la sentencia recurrida considera, en primer lugar, que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa al no existir un engaño previo ni constar acreditado que los querellados no tuvieran intención de ejecutar el edificio proyectado y en consecuencia, de cumplir lo convenido con los querellantes.

Es cierto -tal como razona el Fiscal al apoyar el motivo- que los bienes de BMG-5 sufrieron un detrimento, pero en ningún momento se puede deducir que haya sido realizado con la finalidad de enriquecimiento de los acusados -no olvidemos que eran los socios de aquella entidad y algunos de ellos sus administradores solidarios- ni tampoco un correlativo empobrecimiento de los querellantes.

Así en los hechos probados constan salidas justificadas de la cuenta de BMG-5, así como entradas, 3.100 € de capital social, 600.000 € del préstamo hipotecario, intereses acreedores, amortizaciones, etc. También se detalla que los acusados realizaron ingresos para amortizaciones, así como pagos de los intereses del préstamo hipotecario.

Lo que la sentencia denomina descapitalización afecta a la entidad BMG-5 y solo de manera indirecta a los querellantes al disminuir sus posibilidades de reclamación eficaz a dicha entidad para el cumplimiento de la obligación que ésta había contraído con ellos -no obstante la sentencia absuelve del delito de insolvencia punible del art. 257-.

No podemos olvidar que las operaciones que se realizan tras la escritura pública de permuta van encaminadas a la construcción de las viviendas pactadas. Para ello se constituye la entidad BMG-5 y se solicita el préstamo de Cajamar y se entra en contacto con Payacosta. Si la sentencia concluye que no está acreditado que los acusados no tuvieran la intención de cumplir lo pactado, por lo que no hay estafa, difícilmente puede deducirse que tuvieran intención de apropiarse de nada.

No puede constituir apropiación indebida la venta realizada por los acusados Prudencio, Ricardo y Santos y más tarde Rosendo de sus participaciones en BMG-5 por el precio de 25.000 € para cada uno, pese a que cuatro meses antes las habían adquirido por 775 €, pues es conocido en el ámbito mercantil que las participaciones de una sociedad tienen un valor real muy superior al valor nominal debido a las fluctuaciones del mercado inmobiliario, y BMG-5 ya había adquirido el local en cuestión y recibido de Cajamar una importante cantidad de dinero (préstamo que difícilmente se habría concedido de no tener el prestatario bienes o activos).

Las operaciones que se relatan en el hecho probado a partir de 2008, modificaciones y aplazamientos de la hipoteca, recompra por los acusados Rosendo, Prudencio y Ricardo a Payacosta, de la totalidad de las participaciones de BMG-5 por 1 € cada participación, revelan un intento de mantener la actividad de BMG-5, si bien se llegó finalmente al concurso de acreedores y la ejecución de la hipoteca, viendo los querellantes frustradas -como se ha dicho más arriba- de forma indirecta, sus legítimas expectativas.

SÉPTIMO-.En base a lo razonado, debe estimarse el motivo primero del recurso interpuesto por Prudencio por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, al no deducirse de los hechos probados la comisión del delito de apropiación indebida y, por extensión, conforme al art. 903 LECrim, los motivos segundo del recurso de Serafin, tercero de Santos, tercero de Rosendo y segundo de Ricardo, articulados por la misma vía casacional del art. 849.1 LECrim y, en consecuencia, casar la sentencia y dictar segunda sentencia absolutoria, sin que sea necesario analizar el resto de los motivos articulados por referidos recurrentes.

OCTAVO.-Estimándose parcialmente los recursos de casación interpuestos por Prudencio, Ricardo, Rosendo, Santos y Serafin, se declaran de oficio las costas ( artículo 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar parcialmentelos recursos de casación interpuestos por Prudencio, Ricardo, Rosendo, Santos y Serafin, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 27 de julio de 2018.

2º) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Susana Polo García Carmen Lamela Díaz