Sentencia Penal Nº 301/2012, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 106/2010 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Sección: Sin sección

JUZGADO DE LO PENAL N° 1

c/ San Roque, 4 - 6ª Planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.41.85

Fax.: 848.42.42.85

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000106/2010

NIG: 3123241220050004935

Resolución: Sentencia 000301 / 2012

Intervención:

Acusador particular

Acusado

Acusado

Acusado

Acusado

R C Subsidiario

R C Subsidiario

Forense

Interviniente:

Cirilo

Francisco

Leovigildo

María Cristina

Segundo

MUTUA NAVARRA

MAPFRE EMPRESAS CIA DE SEGUROS SA

Juan Ignacio

Procurador:

JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ

ANA GURBINDO GORTARI

ANA ECHARTE VIDAL

MIGUEL LEACHE RESANO

MIGUEL LEACHE RESANO

JESÚS IGNACIO HUALDE GARDE

ANA MARCO URQUIJO

Abogado:

LUIS MIGUEL SESMA ARELLANO

JAVIER PABLO IZAL MEDIAVILLA

CECILIA ALONSO DOMÍNGUEZ

JOSE LUIS EQUIZA LARREA

JOSE LUIS EQUIZA LARREA

JAVIER GOLDARACENA CATALAN

ENRIQUE ALONSO NUÑEZ

SENTENCIA N° 000301/2012

que es pronunciada, en nombre de S.M. el Rey de España, en Pamplona/Iruña, a 27 de junio de 2012 por el/la Ilmo/a. Sr/a. MARÍA ALEMÁN EZCARAY, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal N° 1 de Pamplona/Iruña, quien ha visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado N° 0000106/2010, seguidos ante este Juzgado por lesiones por imprudencia otras causas, habiendo sido parte como acusado/a Francisco , Leovigildo , María Cristina y Segundo , con D.N.I. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , y con domicilio en AVENIDA000 , NUM004 , CALLE000 , NUM005 NUM006 NUM007 - NUM008 , CALLE001 , NUM005 y C/ DIRECCION000 , NUM009 , representado/a por el/la Procurador/a ANA GURBINDO GORTARI, ANA ECHARTE VIDAL, MIGUEL LEACHE RESANO y MIGUEL LEACHE RESANO y asistido/a por el/la Letrado/a JAVIER PABLO IZAL MEDIAVILLA, CECILIA ALONSO DOMÍNGUEZ, JOSÉ LUIS EQUIZA LARREA y JOSÉ LUIS EQUIZA LARREA, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga, D. Cirilo , representado por procurador SR. ARAIZ y asistido de letrado SR. SESMA, en el de la acusación particular

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 3 de Tudela acordó continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 1327/2005 seguidas por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de lesiones por imprudencia grave, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Francisco , María Cristina y Leovigildo , como autores de un delito de lesiones por imprudencia grave, solicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de dieciocho meses de prisión, 15 meses de inhabilitación profesional para el ejercicio de su profesión, accesorias legales y costas.

En concepto de responsabilidad civil, interesa que se les condene a indemnizar a D. Cirilo , conjunta y solidariamente con Mapfre y subsidiariamente con la Empresa Bodegas Cirbonera SL, con 51858,82 euros por lesiones, 36921,08 por las secuelas, 20.387 por perjuicio estético y 30.0000 euros por el factor corrector por las lesiones permanentes. En todo caso, interesa la aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular formuló escrito de acusación contra Segundo y Francisco como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores, solicitando la imposición a cada uno de ellos, de la pena de 9 meses de prisión, y 6 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, accesorias legales y costas. Y como autores, cada uno de ellos, de un delito de lesiones por imprudencia, a la pena de 1 años de prisión, y costas.

Interesa que en concepto de responsabilidad civil, se les condene a indemnizar a D. Cirilo , subsidiariamente con la Empresa Bodegas Cirbonera SL, y en su caso por las compañías Mapfre Seguros y Mutua Navarra, con la cantidad que se determine en sentencia, interesando en el escrito de calificaciones provisionales un total de 437.293,17 euros. En todo caso, interesa la aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

TERCERO: Las defensas en sus conclusiones provisionales manifestaron su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO: El juicio oral se celebró los días 9 y 26 de abril de 2012 con la presencia de las partes.

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa de Leovigildo interesó subsidiariamente a la absolución de su patrocinado, que en caso de condena se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra a los acusados, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como


El 7 de julio de 2005 D. Cirilo fue contratado por la empresa 'Bodega Cirbonera Sociedad Cooperativa', sita en C/ Ribera s/n de Cintruénigo, cuyo objeto social es la elaboración y crianza de vinos, en la categoría de peón agrícola. El presidente de la cooperativa en esas fechas era Segundo , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en autos.

Desde julio a septiembre realizó una pluralidad de funciones, entre las que durante el mes de septiembre empezó a realizar labores de supervisión del funcionamiento de las cintas transportadoras; ni para esta función, ni para las desempeñadas anteriormente, recibió el Sr. Cirilo en ningún momento por parte de la empresa instrucciones ni formación sobre cómo debía realizar su trabajo, ni en relación con la prevención de riesgos.

Bodega Cirbonera, por el contrato firmado en 2001 con la empresa de prevención de riesgos GPR, debía comunicar a ésta la contratación de cualquier trabajador e instar la formación del mismo, extremo que conocían el gerente de hecho de la cooperativa, Francisco , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, y María Cristina , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, responsable de prevención de riesgos en la misma, quienes pese a saber que Cirilo había sido contratado no comunicaron nada a GPR.

Sobre las 19:20 horas del día 5 de octubre de 2005, D. Cirilo , que estaba realizando jornadas laborales con una duración superior a la legal, se encontraba desempeñando su trabajo en la zona ubicada tras el Centro de control de la empresa, donde se encuentran situados cuatro grupos vinícolas y dos cintas transportadoras, siendo en concreto su trabajo el vigilar el funcionamiento de dichas cintas; si bien este trabajo siempre se realizaba por dos personas, en ese momento se encontraba él solo porque su compañero estaba poniéndose el traje de agua para realizar el lavado de las cintas.

En un momento determinado, Cirilo observó que uno de los cajones sobraderos de la cinta trasportadora estaba saturado de restos de raspa procedentes de las uvas, por lo que fue a limpiarlo con su mano derecha, momento en que su brazo izquierdo quedó enganchado en el rodillo de la cinta transportadora, dado que la misma carecía de cualquier protección lateral. En este sentido, el plan de prevención de riesgos realizado por el SR. Juan Pablo , socio de GPR en el momento de su elaboración, no contemplaba la cinta, no preveía medida alguna de seguridad para la misma, por lo que la Bodega no había sido informada, ni conocía el riesgo implícito al no haber sido valorado. Leovigildo , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en autos, era en ese momento el representante legal de GPR.

En esa situación, Cirilo comenzó a gritar, lo que motivó que una compañera de trabajo, Dña.Edurne , parara la cinta desde su puesto de control en la parte de arriba; el SR. Cirilo no pudo pulsar parada alguna de emergencia, porque la seta más cercana se encontraba a 7 metros de distancia del lugar donde ocurrió el accidente.

Como consecuencia de estos hechos D. Cirilo , informático de profesión, sufrió lesiones consistentes en extremidad superior izquierda catastrófica con sección vasculonerviosa, fractura de húmero y de cubito y radio las cuales requirieron para su sanidad tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador y ortopédico, habiendo invertido en su curación 1077 días de los cuales 86 fueron de estancia hospitalaria, 553 totalmente impeditivos para sus ocupaciones habituales y 438 parcialmente impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas limitación de movilidad de metacarpofalángicas resto dedos; limitación movilidad interfalángicas dedos 2º, 3º, 5°;anquilosis de primer dedo en posición funcional; limitación de extensión de muñeca a 15°; limitación de flexión de muñeca; pronación de muñeca; supinación de 3 muñeca; flexión de codo limitada; limitación de la abducción del hombro; material de osteosíntesis en brazo y material de osteosíntesis en antebrazo así como un perjuicio estético grave.

Como consecuencia de dichas lesiones necesitará órtesis braquial para su mano izquierda.

Igualmente dichas lesiones le limitan de forma relevante para actividades básicas para su vida diaria como el conducir, habiéndosele reconocido una minusvalía de un 45% y una incapacidad permanente total para su trabajo habitual. Por ello, Cirilo tuvo que cambiar de coche, vendiendo el Honda civic que tenía en el momento del accidente para adquirir uno adaptado.

La empresa Bodega Cirbonera SL tenía contratado en el momento de ocurrir los hechos un Seguro con Mapfre, con un límite por siniestro laboral de 60.000 euros.

El procedimiento judicial incoado en 2005 tuvo entrada en el Juzgado de lo penal n° 1 de Pamplona el día 5 de mayo de 2010, y permaneció paralizado hasta el 16 de marzo de 2012, día en que se dictó el auto de admisión de prueba y se procedió al señalamiento de la vista.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar, y antes de entrar en el análisis y valoración de la prueba, es necesario resolver la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por Mutua Navarra, que ya expuso su representante legal al inicio de la vista, y reiteró en su informe, dado que la cuestión quedó pendiente para sentencia, tras la práctica de la prueba.

Mutua Navarra alega su falta de legitimación activa, señalando que no es una aseguradora, sino que se trata de una entidad colaboradora con la Seguridad social; por su representación procesal se alegó que, precisamente en cumplimiento de las obligaciones que le son propias, la mutua entregó al perjudicado SR. Cirilo más de 30.000 euros, y procedió a la capitalización de algo más de 60.000 euros. Tal alegación queda corroborada por el documento aportado por la parte, que acredita tales extremos y no fue impugnado por las partes, esencialmente por la acusación particular, que es quien interesa la condena de Mutua Navarra como responsable civil, aunque debo señalar que sin especificar si quiera si como directo, o subsidiario.

En definitiva, y pese a haber quedado la cuestión pendiente hasta sentencia, tras incluirse la documentación aportada por la Mutua de modo definitivo al darse por reproducida sin impugnación alguna, ni siquiera en el informe se hizo por la acusación particular manifestación alguna respecto al por qué se mantenía la reclamación frente a Mutua Navarra. Y en este sentido, de conformidad con la legislación que regula su actividad, debe estimarse la excepción alegada.

Y ello porque Mutua Navarra es una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que se rige por el Real Decreto 1993/95, Reglamento de Colaboración de las Mutuas, en relación con la Ley General de la Seguridad Social. Tal y como señaló el letrado que la representa, es una entidad colaboradora de la Seguridad Social, colaboración que se hace efectiva en la gestión en la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, hasta el punto de que las primas que percibe la mutua se consideran cuotas de la Seguridad Social.

Resulta muy gráfica en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 468/2009 de 31 de octubre , que literalmente concluye que la Mutua, 'no asume el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, porque su función no es asegurar ningún riesgo. No se trata de una entidad aseguradora que se rija por la ley del Contrato de Seguro por lo que no le son de aplicación los arts 120.4 y 121 CP '.

Por lo tanto, estimada la excepción, procede dejar fuera del análisis de la causa a la Mutua, a la que se absuelve de las reclamaciones civiles que se realizaban en su contra.

Entrando a continuación en el análisis y valoración de la prueba practicada en sala, dado lo prolijo de la misma voy a preceder a desglosarla en tres partes, en concreto interrogatorio de los acusados, testificales y periciales, cada una de ellas objeto de un fundamento de derecho diferente.

SEGUNDO: Respecto a los interrogatorios de los acusados, en primer lugar Francisco , a quien el Ministerio Fiscal imputa un delito de lesiones por imprudencia grave y la acusación particular un delito contra los derechos de los trabajadores, señaló que en la fecha de los hechos era jefe administrativo de la cooperativa, aunque admitió que con funciones de gerencia, señalando que las realizaba porque no había un gerente como tal. Expuso que contrataron por encima de él a una persona, que se encontraba en Madrid, que era el director gerente, pero que llegaba dos veces a la semana a la bodega. Sostuvo que no tenía poder de dirección en la bodega, reiterando que era jefe administrativo de la misma.

Respecto al perjudicado, a preguntas del Ministerio Fiscal expuso que a Cirilo lo contrataron como temporal para la campaña, señalando que podía ser peón y que desconoce las funciones que se le asignaron, refiriéndose al enólogo como el responsable en ese aspecto.

Preguntado sobre la formación del Sr. Cirilo , indicó que no estaba en sus funciones la formación, y que ello dependía de la empresa de prevención.

Respecto al estado de la cinta transportadora en la que se produjo el accidente, sostuvo que no vio ni conocía ninguna anomalía en ella, dado que no baja a la bodega y desconoce cómo está; manifestó que nadie le advirtió de riesgo de atrapamiento, porque no era su función.

Señaló que conoce el informe al folio 125 de los autos, y manifestó que ellos eran los canalizadores, señalando que su función era transmitir los informes a los trabajadores y archivarlos. A los encargados de la bodega también.

En este sentido, manifestó que María Cristina , como delegada de prevención, canalizaba el trabajo; era administrativa, él era su jefe, e hicieron los cursos básicos de prevención, pero indicó que no podían desarrollarlo, por lo que delegaron en la empresa de prevención, ya que ellos por tiempo no podían hacerlo. A preguntas del Sr. Fiscal, indicó que en sus primeros informes como encargado transmitió al Consejo la necesidad de adecuar la maquinaria. Sostuvo que GPR hacía la formación.

Admitió que en su declaración en instrucción, al folio 271, dijo ser el gerente, pero manifestó que ni le habían nombrado ni cobraba como tal. Precisamente por es sostuvo que contrataron un director por encima de él, por el vacío de poder. A preguntas de la acusación particular, manifestó que fue el coordinador de prevención y salud; expuso que hizo el curso básico de prevención, y asumió el papel, delegándolo en la empresa cuando ya no podía hacerlo todo. Indicó que cuando Cirilo entró en la empresa, se empezó a encargar GPR.

Manifestó que presentó un escrito al Consejo Rector, renunciando a esa función, escrito que no consta unido a las actuaciones aunque debo indicarque tampoco se discute que efectivamente renunciara a ese puesto, y que de hecho fue sustituido por la Sra. María Cristina , siendo relevante además en este punto el contenido del folio 359 de las actuaciones, en el que se recoge el acta de la sesión del Consejo rector de la bodega, de 11 de noviembre de 1999, que viene a ratificar la dificultad del entonces delegado de prevención de riesgos para el ejercicio de esa función, asumiendo el Consejo esa responsabilidad. Es relevante sin perjuicio de las consecuencias legales de la misma, dado que evidentemente el acta del Consejo no puede eximir de responsabilidad a unos y otorgársela a otros fuera del marco legal en vigor.

Admitió que conocía los informes que recogían las deficiencias, corregidas tras los hechos, indicando que conoce que hubo mejoras por referencias, ya que le echaron de la bodega antes. En este sentido, exhibido el folio 255, en el que se aprecia un cordel de seguridad, señaló que se colocó tras el accidente; al folio 256, expuso que no sabe si lo colocaron después, porque no controlaba la zona.

Preguntado por los horarios de los trabajadores, expuso que los controlaban para las nóminas, por lo que sabe que metían horas, muchas, aunque no recuerda cuántas.

A preguntas de la defensa de Leovigildo , reiteró que cuando era el delegado de prevención, el consejo rector en el 99 le eximió de responsabilidad como tal. Señaló que no fue nunca socio de la bodega ni miembro del Consejo Rector. Preguntado sobre el folio 272, manifestó que renunció en noviembre de 2002 al cargo de delegado de prevención de riesgos laborales.

Admitió que cuando GPR entregó la evaluación inicial de riesgos, en diciembre de 2000, él era, como consta al folio 238, delegado de prevención. Indicó que se le entregó la documentación y la pasó al Consejo rector, que realizó bastantes mejoras, pero cree que en la zona del accidente no se hizo nada, porque era nueva. En esa zona, hasta que él renuncia en noviembre de 2002, cree que no se hicieron cambios, ya que valoraron que no hacía falta, sin precisar quién realizó esa valoración, más allá de la referencia genérica al Consejo Rector.

De modo sorprendente manifestó que no conoce el contrato de prevención con GPR, aunque fue él quien lo firmó como delegado de prevención. Admitió en este punto no obstante que en el contrato se recoge que para formar a los trabajadores, la empresa, la bodega, tenía que solicitarlo a GPR, señalando en este punto que sólo hubo dos formaciones, una en 2002 y otra en 2005, tras el accidente.

Admitió igualmente que recibió de GPR en 2001 un estudio de adecuación de la maquinaria, que pasó al Consejo Rector, señalando que respecto a las medidas propuestas por GPR en la zona del accidente, no sabe qué se recomendó ni qué hizo el Consejo Rector.

Manifestó que no conoce las funciones que tenía el perjudicado SR. Cirilo , ni el estado de la máquina, y que no sabe si para limpiarla desmontaba las protecciones laterales, ni el estado en que se encontraba la cinta. Sólo que a final de turno la separaban para limpiarlas.

Expuso que la Sra. Graciela , de GPR, realizaba las visitas, en las que le acompañaba cuando era el delegado de prevención, y ella le recordaba las obligaciones que tenían, de lo que daba parte al consejo rector.

Expuso que María Cristina fue la que asumió sus funciones después, pero manifestó que cree que seguía siendo una mera transmisora. En este sentido, indicó que ninguno de ellos dos tenía mando directo sobre el jefe de la bodega, dado que el encargado de eso es el enólogo, y que se encargaban de entregar a los trabajadores los equipos de protección individual, y la información; desconoce por qué no se formó en este caso al trabajador, aunque sostuvo que le consta recibió una formación verbal, no había 'papeles', y que se encargó directamente del encargado. Manifestó que cree que con el curso de prevención de riesgos laborales que hizo no tenía competencia para formar a los empleados, ni para parar una máquina si había riesgo para los trabajadores; apuntó en este sentido que Nicolas y Carlos Francisco , enólogo y encargado de la bodega respectivamente, eran los competentes para ello.

A preguntas de la defensa de Segundo y María Cristina señaló que desde el Consejo Rector nombraron a Luis Alberto director gerente, con competencia económica y administrativa.

Manifestó, abundando sobre lo ya declarado, que cree que no labia ninguna indicación de GPR sobre la zona en concreto, y que si la labia era muy pequeña, indicando que no le consta que se hicieran cambios.

A preguntas de su defensa, reiteró que fue delegado de prevención hasta noviembre de 2002, y el accidente ocurrió en 2005; expuso nuevamente que no le contrataron como gerente, que no cobraba como tal, remitiéndose en este punto al contenido del folio 470 de las actuaciones, en el que consta una nómina suya, en la que se le califica como jefe de administración, indicando que trabajaban en la creencia 'absoluta' de que la actividad de prevención era exclusiva competencia de GPR, extremo que como señalaré más adelante resulta determinante en este caso.

Por su parte, María Cristina , a quien imputa el Ministerio Fiscal un delito de lesiones por imprudencia grave, expuso dice que era y es administrativo e intermediaria entre GPR y el Consejo Rector. Expuso que el técnico de GPR le da documentación o pautas de comportamiento, que ella comunica al Consejo Rector. Respecto a la máquina concreta en la que sucedió el accidente y el riesgo de la misma, sostuvo que no había mejora alguna propuesta por GPR en esa evaluación de riesgo.

Señaló que no recuerda quién le dijo que debía ser la encargada de prevención; manifestó que su jefe era Francisco en administración, y que fue él quien la mandó a formación sobre la materia, indicando que tiene el nivel intermedio en prevención de riesgos laborales.

Señaló que por ese cargo no era ella quien realizaba tarea de formación; manifestó que su función se limita a la entrega de los EPI (equipos de protección individual,) y que GPR es la que hace la formación, admitiendo literalmente que GPR interviene 'cuando se le pide'.

Respecto al SR. Cirilo , indicó que se le dio información verbal de su trabajo y funciones, indicando que le contrataron en julio, y antes de que GPR fuera a formarle, le dieron información. Expuso que Cirilo entró a trabajar como temporero, pero antes de la fecha habitual, que suele ser el inicio de la vendimia. Manifestó que fue el encargado de la bodega, Carlos Francisco , quien le puso en esa máquina concreta, y quien le dio las instrucciones verbales. Respecto a estas últimas, admitió que no sabe en qué consistió la formación verbal, entendiendo que le dieron formación oral para los trabajos que desempeñó, pero sin conocer ni qué formación, ni qué puestos de trabajo desempeñaba.

Exhibidos los folios 256 y ss, señaló como el anterior acusado que la sirga se puso después, y concretó que las chapas laterales de protección también.

A preguntas de la defensa de Leovigildo , manifestó que también ella en el desempeño de sus funciones iba con Graciela , de GPR, en las visitas que ésta hacía a la bodega, y que era Graciela quien le recordaba las medidas a implantar.

Preguntada sobre el contenido de su declaración ante el Juzgado de instrucción, y en concreto a los folios 432 y 433, negó que afirmara en ese momento que GPR les informó de que la cinta estaba en mala situación, indicando que si bien dijo al principio que se les informó, luego precisó que la advertencia que ello entendió se refería a la despalilladora y al grupo en general, pero no a la cinta transportadora en la que sucedió el accidente. Es en este sentido en el que la Sra. María Cristina indicó que entiende, de modo debo señalar que razonable, la referencia que consta a los folios 125 y ss, manifestando que son propuestas generales para el grupo I, respecto a las que señaló que parte de ellas se realizaron, aunque admitió que las protecciones de todos los grupos no se colocaron.

Preguntada sobre si informó a Graciela sobre la contratación del perjudicado, admitió que si bien suele mandar a GPR un listado de todos los contratados, no lo mandó, reconociendo que conforme al contrato firmado la formación había que solicitarla.

Igualmente, manifestó que ella daba a los trabajadores los equipos de protección, y una copia de la prevención de riesgos, aunque tampoco sabe si se la dio al perjudicado.

Expuso por último a preguntas de su defensa, que no tuvo nunca información ni instrucciones de GPR para que en la cinta transportadora colocaran placas laterales de protección, llegando a indicar que en un informe de GPR emitido tras el accidente, no se preveían, indicando que fue la inspección de trabajo quien les comunicó que debían colocarlas.

Por su parte, Leovigildo , representante legal de GPR, y al que se imputa por el Ministerio Fiscal un delito de lesiones por imprudencia grave, señaló que no es técnico de prevención, por lo que no interviene en los informes técnicos, ni en las visitas. Preguntado sobre el contenido de los folios 105 y 108 de los autos, que recogen el plan de prevención de riesgos laborales, manifestó que conoce que existe la prevención de riesgos contratada, pero no datos concretos, ni el resultado de los mismos.

Manifestó de modo tajante que ni sabía ni sabe nada de cómo sucedieron los hechos, y que se remite en todo caso a los informes elaborados por su empresa antes y de después del accidente.

A preguntas de la acusación particular, se ratificó en su declaración ante el Juzgado de instrucción, al folio 303 de las actuaciones, admitiendo que firmó el contrato con la Bodega Cirbonera en 2001. Manifestó que si bien en esa declaración afirmó que consta como riesgo medio evaluado el atrapamiento la máquina en la que sucedió el accidente, ahora no puede determinar dónde. De hecho, llegó a afirmar a preguntas de la de la Sra. María Cristina , que lo sabía 'de haberlo oído a alguno de los técnicos'. Expuso que, pese a todo, el contrato entre ellos y la bodega sigue en vigor a día de hoy, lo que no puedo menos que señalar es abiertamente llamativo, teniendo en cuenta la atribución de responsabilidades que durante toda la vista se hicieron entre sí los acusados y sus respectivas defensas.

A preguntas de la defensa del Sr. Jose Ramón , manifestó que las otras reformas, las modificaciones realizadas tras una recomendación suya, se llevaron a cabo, pero admitió que no constan las modificaciones que deberían haber hecho respecto a la cinta transportadora; ni siquiera en el grupo se incluyeron con carácter general la planchas laterales, que se colocaron después, admitiendo de modo coherente con su manifestación en instrucciones que las medidas adoptadas a posteriori no son las mismas que se incluían en la prevención inicial de riesgos laborales.

A preguntas de su defensa, manifestó que es representante legal de la empresa, y como tal el encargado de coordinar las distintas funciones, como contratación del personal adecuado para GPR, y seguimiento de que cumplen con su trabajo, horarios y funciones. Manifestó que realiza igualmente labores externas a la empresa, como captación de clientes y supervisión administrativa.

Señaló que el SR. Modesto , testigo perito en esta causa, no es un técnico suyo, ya que GPR encargaba determinados estudios a esa empresa con carácter externo.

Exhibido el contrato unido al folio 231 de las actuaciones, ratificó el contenido del mismo, afirmando que no les pidieron formación, que no les comunicaron la contratación del perjudicado, y que era Graciela la técnico que se encargaba de ello.

El último de los acusados, Segundo , respecto de quien sólo la acusación particular mantiene su responsabilidad imputándole la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores, señaló que en la fecha del accidente era el presidente de la cooperativa. Indicó que entró con una gerencia interna doble, y luego contrataron una externa, sin conocer qué funciones tenía el Sr. Francisco , pero sí expuso que al parecer antes del accidente contrataron a otra persona por encima de ellos.

Señaló que no intervenía en la contratación, no conoce la situación de la máquina, no habló con la inspección de trabajo, y que no sabe nada del funcionamiento diario de la cooperativa.

A preguntas de su defensa, señaló que el cargo de presidente es obligatorio y temporal, sin retribución alguna, y que los miembros del Consejo Rector son mayoritariamente agricultores.

Expuso que nunca decidieron no cumplir alguna de las recomendaciones de GPR, quien nunca les dijo nada de la máquina en la que se produjo el accidente, respecto del cual señaló que creía tenían una amplia cobertura del seguro, señalando que 'su idea' era que era el mejor del mercado.

Del conjunto de tales declaraciones, resulta patente que con la simple valoración de las mismas la Bodega Cirbonera en el momento del accidente debía funcionar sin una gestión unificada, sin responsables de ningún tipo: si la intervención de la Sra. María Cristina era testimonial, si el Sr. Francisco no ejerció en su momento como delegado de prevención, ni era el gerente y nadie desempeñaba en la sede esas funciones, y el presidente del Consejo rector no sabía nada, la pregunta evidente es ¿quién llevaba esa cooperativa? ¿ Funcionaba por inercia, sin gerente, sin presidente, sin gestión de riesgos? La respuesta evidente es que no podía ser así, como fue determinándose por las testifícales, periciales y documental unida a los autos, que voy a proceder a analizar a continuación.

TERCERO: Comenzando por el análisis de las testificales practicadas en juicio, el primero en declarar fue el perjudicado y denunciante SR. Cirilo , quien prestó una declaración clara y sin fisuras, coherente con la versión que de lo sucedido ha venido dando desde el mismo momento del accidente, y muy razonable, pese a que en alguna ocasión el interrogatorio fue duro, especialmente a instancias de las defensas.

Respecto al modo en que sucedió el accidente, manifestó que vio en una de las cintas transportadoras que en un cajón lateral se acumulaba raspón, y se acercó, señalando que para acceder al cajón sobradero era el espacio era estrecho, y que no sabe cómo se le enganchó el otro brazo, el izquierdo, en la cinta.

A preguntas del Sr. Fiscal manifestó que no paró la máquina antes porque era un cajón sobradero, sin movimiento.

Preguntado sobre las funciones que tenía encomendadas, indicó que era peón, y hacía de todo lo que le mandaban. Manifestó que es informático, y que no le dieron formación alguna en la bodega para trabajar, ni sobre el uso ni de esa ni de ninguna de las máquinas, así como que tampoco le facilitaron manual de instrucciones ni plan de prevención de riesgos, extremo que debe considerarse acreditado, dado que la entrega de esa documentación debió quedar recogida por el escrito, y no consta nada en este sentido.

Señaló que sobre él mandaban todos, y que no tenía un jefe constante. Expuso que cree que no había ningún cartel que avisara del atrapamiento, y que no era consciente de ese riesgo, de hecho no estaba haciendo nada con el brazo lesionado.

Expuso que actualmente va en bicicleta, en una adaptada a su lesión, en la que sujeta la mano izquierda con una lazada, y que tiene los cambios en la mano derecha.

A preguntas de la acusación particular, y exhibidos los folios 260 y 261 de las actuaciones, confirmó que se trata de fotografías del cajón sobradero, que se aprecia en la parte exterior de la última foto del folio 261.

Señaló que en el momento del accidente no había chapas laterales, como por otra parte admitieron los Sres. Francisco y María Cristina , y sostuvo de modo tajante que no metió la mano para limpiar la cinta; de modo congruente, explicó que es diestro, por lo que con la derecha fue a quitar el raspón del cajón sobrero, momento en que su brazo izquierdo quedó colgando sobre la cinta transportadora, que al carecer de chapas laterales quedaba sin protección en ese punto.

Confirmó que, tal y como consta en el informe de la inspección de trabajo, desempeñaba entre doce o catorce horas diarias de trabajo. Reiteró no recibió formación alguna, ni antes ni después ni sobre la máquina ni en relación a nada.

Respecto a la responsabilidad civil reclamada, indicó que reclama el coche, porque lo tenía recién comprado y no lo pudo usar, dado que tras el accidente no se podía adaptar y se tuvo que comprar otro. Igualmente, manifestó que reside con sus padres, porque no se ha podido independizar, apuntando a la relación entre la enfermedad del padre y su accidente.

A preguntas de la defensa de Leovigildo , señaló que no sabe quién le dio el EPI. Reiteró, precisando en este punto la primera parte de su declaración, que la limpieza del cajón sobradero no se realizaba con agua a presión, indicando que se vaciaba muchas veces durante el día, no al final de la jornada, diferenciándolo con la limpieza general de la cinta, que sí era al final del día y con agua a presión.

Señaló que sí se le había facilitado un walkie talkie para avisar en caso de que tuviera una incidencia, y confirmó igualmente que la máquina no tenía una seta de parada de emergencia.

Exhibido el folio 128 de los autos, reconoció la cinta como el lugar en que se produce el accidente.

Expuso que actualmente trabaja como autónomo en materia informática, y da formación, repara equipos, hacer formateo, y tras funciones similares, todas dentro de las limitaciones que tiene tras el accidente.

A preguntas de la defensa del Sr. Francisco , indicó que éste no le dio instrucciones, como tampoco la Sra. María Cristina , extremo que es razonable, atendiendo a las funciones que según la propia declaración de los dos acusados tenían éstos en la empresa. Manifestó que le daban instrucciones esencialmente Carlos Francisco , el encargado de la bodega, y Santiago, otro contratado habitual en las campañas.

Manifestó que no era la primera vez que vaciaba el sobradero, señalando que lo había hecho otras veces sin problemas, y que no sabe por qué esta vez se le enganchó, apuntando a que 'a lo mejor estaba cansado'.

A preguntas del letrado de Mapfre, reiteró que no había setas de emergencia en esa máquina; describió que eran cuatro grupos, en cada uno de los cuales había una cinta transportadora, además de una general que sacaba el raspón fuera, y es en ésta general donde se produjo el accidente.

Manifestó que ha cobrado a raíz del accidente y en vía laboral por una incapacidad total, señalando que percibió dinero por la aseguradora, otro de la empresa, y de Mutua Navarra la prestación cuando estaba de baja, indicando que han podido ser cinco millones de la aseguradora (30.000 euros) y dos de la empresa.

Manifestó que la rehabilitación se la daba Mutua Navarra, y durante dos años estuvo de baja, percibiendo también de ésta una retribución; expuso que fue en junio de 2007, cuando se le concedió la incapacidad permanente total.

Por su parte, el testigo SR. Carlos Francisco indicó que estaba en la empresa en el momento del accidente, pero no lo presenció. Indicó que era el encargado de esa zona de trabajo, y que señalaba al perjudicado sus funciones: expuso que el empleado hacía labores de vigilancia de la maquinaria, junto a Cristobal .

Señaló que le dieron a Cirilo una formación verbal del funcionamiento de la maquinaria, de su función. Preguntado expresamente por el SR. Fiscal sobre si le explicaron el riesgo de atrapamiento, respondió de forma genérica que en cada máquina le explicaron el posible riesgo.

Manifestó que de la prevención de riesgos en la empresa se encargaba María Cristina , y que para él Francisco era el gerente y María Cristina administrativa.

Expuso que a él le transmitían las indicaciones de GPR en relación a las máquinas pero preguntado respecto a las que pudo recibir en relación a la cinta en concreto, realizó un cúmulo de respuestas evasivas, como' es lógico, no recuerdo exactamente'.

Exhibido el folio 128 del plan de prevención de riesgos laborales, en el que se hace constar que en ese lugar de trabajo debe haber dos trabajadores, así como que el operario de abajo no puede estar más de quince minutos sin comunicarse con el de arriba, confirmó que efectivamente tenían dos personas trabajando allí, y que se encontraban en el mismo lugar, habiendo quedado acreditado durante el desarrollo de la vista de la declaración de los testigos que en el momento del accidente en el mismo foso estaba cambiándose de ropa el otro operario, para proceder la limpieza general de la maquinaria.

Sostuvo que él estaba a las órdenes de Francisco , desmintiendo en este sentido lo declarado por éste al diferenciar las funciones de cada uno sin dependencia jerárquica; exhibidas las fotografías obrantes a los folios 259 y 260, señaló que efectivamente parte de lo que transporta la cinta sale por el cajón sobradero, indicando que la pletina limpia esa parte, reconociendo en la fotografía 18 un recipiente donde se deposita parte de lo que sale de las cintas, y que fue lo que el perjudicado afirmó que iba a vaciar. Ello pone de manifiesto que es razonable que los hechos sucedieran como indicó el SR. Cirilo .

Afirmó que advirtió a Cirilo de que había riesgo de atrapamiento, pero reconoció que no sabe exactamente cómo; de forma poco razonable señaló que la retirada del sobrante se realiza pulsando antes la parada de emergencia. Y afirmo que es una manifestación poco razonable, porque si el cajón sobradero se llenaba varias veces durante el día, no es lógico que tuvieran que dar al sistema de emergencia, que precisamente está para una emergencia, cuando lo tenían que vaciar. Además, la siguiente testigo de modo incoherente expuso que se paraba en esos casos llamando por el walkie arriba y pidiendo que pararan la cinta, lo que ya no hace referencia al uso de la seta de emergencia, sin que quepa olvidar que además de que lo evidente de estas contradicciones pone de manifiesto que no había un sistema de trabajo establecido para ese caso, no se acredita en modo alguno que formaran al lesionado en cómo limpiar y parar la máquina en ese caso, ni mucho menos en el riesgo que conllevaba la máquina.

Expuso que no había visto hasta hoy el informe de prevención de riesgos inicial ni el de adecuación del SR. Modesto del año 2001; sin perjuicio de lo llamativo de tal punto, siendo el encargado de la bodega, que pone de manifiesto que su formación en prevención por parte de la empresa es también escasa, no puedo menos que señalar que ello pone en duda que informara al trabajador accidentado de riesgo alguno, más allá de lo que a él pudo parecerle de forma personal, y sin perjuicio del contenido deficiente del plan al que me referiré más adelante.

Exhibidas las fotografías obrantes en el informe del Sr. Modesto , al folio 24 del mismo, señala que sólo repararon la cinta, que cree que las protecciones laterales que se ven se colocaron cuando repararon la cinta, en los nueve días que mediaron entre el accidente y el informe, señalando que no sabe quién se lo indicó, pero que lo hicieron.

La testigo Sra. Edurne indicó que oyó un grito y paró la máquina, y Cirilo le dijo que no bajara y llamara a la ambulancia. Indicó que cuando bajó la mano izquierda de Cirilo estaba enganchada en la cinta, y él parcialmente agachado. Manifestó que su función era subir y bajar las plataformas y, si le avisaban, parar. Indicó que el gerente era Francisco , como expuso el anterior testigo, y que María Cristina transmitía el tema de prevención de riesgos. Indicó que ella no dijo nada a Cirilo , que era Carlos Francisco quien les decía a los operarios cómo funcionaban las máquinas, que lo explicaba a todos; exhibidas las fotografías al folio 15, identificó la n° 4 como el lugar en el que estaba Cirilo , así como la recogida al folio 261, sin recordar la posición del perjudicado en ese lugar.

Expuso que no se podía maniobrar con la máquina en movimiento, indicando que para limpiarla la paraba ella o la detenían por medio de las setas; señaló que la limpieza la realizaban entre los dos chicos, al final del turno y parando la maquinaria. Indicó que no recuerda si les dieron manual de prevención de riesgos, apuntando que en todo caso la competencia era de María Cristina .

A preguntas de la defensa de ésta, señaló que el lugar donde se produjo el accidente no era un lugar de trabajo, y que ya antes se habí2 llenado la cinta de raspón, señalando que en todo caso llamaban por el talkie y paraban la máquina, aunque admitió en este punto que no recuerde si Cirilo estaba cuando en otras ocasiones pararon la máquina pare retirar el raspón.

El último testigo en declarar, el agente NUM010 de Policía Foral de Navarra, manifestó que no recuerda si en esa máquina había aviso de atrapamiento, indicando que si no hay foto en el atestado es porque no le había.

Preguntado sobre el primer párrafo del folio 12, señaló que se refiere que el atrapamiento se produjo en la parte baja de la cinta, dentro, donde el motor, extremo que no se discute, dado que debo indicar que efectivamente el brazo del perjudicado terminó allí, aunque las defensa plantearan que fue por una acción voluntaria del perjudicado, al ir a retirar el raspón de la zona del motor con la mano izquierda, y no cuando con la derecha retirara el raspón quedando el brazo izquierdo atrapado por accidente, como sostiene el lesionado.

De tales testificales, resulta patente que queda probado que el Sr. Francisco era el gerente de hecho, que no de derecho, de la cooperativa, extremo que él mismo admitió en su declaración en instrucción y comunicó al inspector de trabajo en su visita, como señalaré más adelante, así como que la Sra. María Cristina era la responsable de prevención, no sólo como mera transmisora entre GPR y la cooperativa, sino también en la relación directa con los trabajadores. Igualmente, es evidente que no existía un método de trabajo definido para el puesto en que se colocó al Sr. Cirilo , luego difícilmente se le pudo explicar cómo desempeñar su función en la limpieza de la cinta y, en concreto, del cajón sobradero, sin que por otra parte se le informara ni verbalmente de los riesgos reales del lugar de trabajo y de esa máquina en concreto, dado que el propio responsable de la bodega admitió no conocer el plan de prevención de riesgos de la zona de trabajo de la que es responsable, sin perjuicio del contenido del mismo, como abundaré a continuación.

CUARTO: Comenzando el análisis de las periciales, el primer perito en declarar, Sr. Claudio , del instituto navarro de salud laboral, señaló tras ratificarse en el informe obrante a los folios 56 y ss y 173 y ss de las actuaciones, que en su opinión el trabajador introdujo la mano en una zona de peligro, al parecer mientras estaba sólo, admitiendo que nadie le supo explicar por qué acudió el trabajador a ese lugar de la cinta transportadora. Estimó que algo anormal tuvo que ver el trabajador para acceder a ese lugar, y que la instalación podía estar parada o en marcha; manifestó con claridad que hubo una falta de acciones de seguridad, porque era una operación en una zona peligrosa, y que tenía que haberse hecho una consignación, para asegurarse al 100% de que esa acción se realizaba con seguridad.

Señaló que por eso propuso la sirga como observación, porque no evita el accidente pero amortigua las consecuencias, indicando que también un resguardo fijo hubiera sido una garantía; manifestó que el accidente se produjo en un lugar que no era un puesto de trabajo, exponiendo que si efectivamente la presencia del trabajador es constante en ese lugar, lo más seguro hubiera sido colocar una carcasa fija que desconectara el sistema en caso de ser desmontada, pero manifestó que en principio entiende que era un trabajador que vigilaba, sin tener asignado ese puesto como definido.

Igualmente, señaló que con una seta de parada más cercana, el accidente se hubiera producido, pero las consecuencias habrían sido menores, señalando que Cirilo no pudo acceder a ninguna, ya que la más cercana estaba situada a un mínimo a siete metros.

Por su parte, el perito médico forense SR. Juan Ignacio , tras ratificarse en el informe obrante al folio 436 y ss de las actuaciones, señaló que las consecuencias del accidente produjeron en el lesionado mano catastrófica, que quedó estabilizada en mayo de 2008, restando en ese momento importantes secuelas, con limitaciones funcionales para la vida diaria, con necesidad de adaptaciones para la bicicleta y conducir, constándole que le fue reconocida una incapacidad permanente total. Señaló que no se atreve a diagnosticar una situación a futuro, pero entiende que no es descartable alguna operación posterior por la situación.

Indicó que a nivel médico legal es tributario de una capacidad permanente total, sin poder fijar si necesita de ayuda permanente para la vida diaria.

A preguntas de la defensa de GP, señala que vio al perjudicado unas veinte veces, y que entendió era totalmente impeditivo el periodo en que tenía que ir a rehabilitación mañana y tarde por la mutua, con los desplazamientos consiguientes, y parcialmente impeditivo cuando se redujo, señalando además que el alta laboral se la dieron cuando el trámite de incapacidad permanente era ya inminente, alargando él el periodo no impeditivo cuando ya no era mañana y tarde.

Respecto a la limitación de la muñeca, y a la valoración de la misma discutida por la defensa, el forense hizo una exposición muy clara, explicando por qué él la valora arco por arco; indicó que si el perjudicado hubiera precisado una amputación, serían 55 puntos de secuelas, y él entiende que concurren 45 puntos. Describió que padeciendo anquilosis de hombro, habría que sumar la de codo, casi la de muñeca y parte de la del dedo, dado que tenía todo afectado, sin función, precisando que la suma de las anquilosis sería superior a la de las secuelas que hizo él.

Expuso que él mismo analizó que la minusvalía era del 45%, sobre un total de 100 puntos, y las secuelas funcionales también, indicando que son valoraciones analógicas, por lo que la suya, realizada por la vía que explica al folio 543 de las actuaciones, llegó a la misma conclusión, 45 puntos sobre 100 posibles.

El testigo-perito de la defensa de Leovigildo , Juan Pablo , autor del informe de prevención de riesgos laborales, obrante a los folios 93 y ss, se ratificó en él, prestando una declaración muy relevante en lo que respecta a los motivos del accidente, manteniendo con carácter general, y de modo reiterado, que las medidas que constan a los folios 125 a 128 eran aplicables a todos los grupos, y pretendiendo que expresiones absolutamente genéricas contenidas en el informe fueran suficientes para que la empresa entendiera la necesidad de adoptar unas reformas que, a posteriori, se revelaron como esenciales.

Preguntado sobre la necesidad de mejorar la seguridad de las protecciones de los grupos, señaló que en el informe se refería a la elaboración de un estudio de seguridad de cada uno de los grupos, que él no era competente para realizar, indicando que debe ser un ingeniero técnico quien lo realice, cree en concreto que el SR. Modesto .

Debo señalar que la declaración del testigo-perito resultó como mínimo sorprendente, por varios motivos:

sostuvo que de la referencia en su informe al enclavamiento electromagnético, con carácter general y no en concreto en relación a la cinta donde se produjo el accidente, debe entenderse la necesidad de la colocación de protecciones por chapas, que cierren el acceso y si se retiran se paralice la máquina, interpretación fácil después de lo sucedido, pero no antes, y menos con carácter general, en una frase de un informe de 68 páginas. Es más, llegó a afirmar que consta la recomendación de que se haga un informe adicional de la máquina, implícita en la expresión 'mejorar lasprotecciones'

- admitió que se realizó una primera y única prevención de riesgos, la inicial, y esto sucede cinco años después, pese a que al folio 157 consta en el informe que debía revisarse anualmente.

- Pretendió que con la expresión genérica contenida al folio 39 del informe, en la que se refiere a un Real Decreto, 'ya se deduce' que tienen que hacer ellos o encargar a alguien un estudio para la mejora de las protecciones de los grupos, afirmación poco menos que escandalosa. Además, a continuación, y aunque se había referido anteriormente a él, admitió que tampoco conoce el informe del Sr. Modesto , limitándose a afirmar que 'se le dijo' a la empresa 'lo de las placas' y 'se le ofreció' el estudio, extremos que no constan en toda la causa, ni mucho menos por escrito, limitándose a afirmar al respecto que estaban en contacto.

- Sostuvo que al decir en su informe 'despalilladora' se refería a la máquina del accidente, al folio 151 y 152 de las actuaciones, dando de plazo hasta la próxima campaña para la presunta adaptación; a preguntas del Sr. Fiscal afirmó que GPR asesora y la bodega implanta las medidas, como es razonable, indicando que en caso de que no las ejecuten la empresa de prevención les requiere para ello, sin que conste ningún requerimiento en este punto.

- Afirmó que en su informe recomendó la colocación de una seta en cada máquina, lo que no es cierto, dado que al folio 38 literalmente dice una seta 'en cada grupo'.

No puedo menos que señalar que de la declaración del perito, así como del análisis del plan de prevención, resulta patente que éste era manifiestamente insuficiente y abstracto, por más que pretendiera concretarse con el informe de 2001 del Sr. Modesto al que me referiré a continuación, y que el SR. Juan Pablo ni pudo ni supo hacer frente a las preguntas que se le realizaron, tanto por parte de las acusaciones como de las defensas; ello no obstante, es necesario tener en cuenta que aunque admitió que en el momento de realizar el informe era además socio de GPR, no ha resultado imputado en este caso, lo que como apuntaré más adelante es esencial a la hora de determinar las responsabilidades, ya que se imputa al SR. Leovigildo un delito de lesiones por imprudencia grave, cuando no intervino más que en la firma del contrato, y nada se imputa al Sr. Juan Pablo , socio de la empresa y directo autor del plan de prevención que resultó ser manifiestamente insuficiente.

El perito SR. Modesto se ratificó en el informe de adecuación del año 2001, al folio 317 de las actuaciones, señalando que fue encargado por GPR aunque él no es trabajador de esa empresa.

Desde un punto de vista más técnico, señaló que una máquina puede ser un conjunto de ellas coordinadas para un mismo proceso productivo, indicando que en este caso como hay un sistema de control superior de todas ellas, entiende es un conjunto, una máquina.

Expuso que ha hecho informes en 2006 y 2007 para verificar la instalación de las medidas recomendadas, todos ellos tras el accidente, dado antes no tiene más que el de 2001 y el de 2005 tras lo sucedido.

Admitió que todas las medidas planteadas se referían a todos los grupos, señalando que 'habría que analizar luego individualmente; el riesgo era evidente porque se controlaba desde arriba, sin visión del trabajador, por lo que recomendaron que se duplicaran las señales de puesta en marcha, y comunicación entre zona superior o inferior', comunicación que existía en el momento del accidente, como admitió el SR. Cirilo , por medio de un walkie.

Indicó que él recomendó que se colocaran setas en cada grupo, pero no concretó una sirga en la cinta, medida que aplicaron después del accidente, cumpliendo en este punto en su opinión la legalidad, dado que tras un accidente hay que repetir el informe, con medidas más concretas, se ratificó en el anterior y revisó la zona de riesgo en el lugar concreto.

El perito indicó que no se habían hecho ninguna de las modificaciones propuestas, pero nuevamente no fue capaz de identificar cuáles eran las modificaciones recomendadas de modo concreto para la cinta transportadora. Respecto a ésta, señaló que es un equipo de trabajo integrado en una máquina, y que conforme al anexo del RD de 1997, deben estar protegidas, admitiendo que no sabe si la cinta cumplía las medidas que exige esa regulación. Es más, señaló que las modificaciones que vio en la visita de 2005, instaladas tras el accidente, consistentes en protecciones en el tambor y laterales, entendió que no eran adecuadas porque el resguardo debería haber sido fijo o haber ido con fijaciones de seguridad, y en 2005 las encontró sujetas con un plástico, por lo que se podían retirar, siendo en la visita de 2006 cuando vio el cambio a medidas más adecuadas.

Finalmente, a la defensa del Sr. Francisco señaló que en su informe de 2001, la cinta en principio estaba incluida en los conjuntos de producción de la zona inferior, pero leídas las cuatro relacionadas en ellos, no está especificada.

Por su parte, el perito de la defensa D. Fermín , tras ratificarse en el informe al folio 242 y ss de las actuaciones, señaló que cuando acudió a la bodega ya estaban colocadas las protecciones laterales.

Al folio 261 señala que el 18 de octubre, trece días tras el siniestro, la máquina estaba en esa situación.

Admitió abiertamente que no habló con el SR. Cirilo sobre la dinámica del accidente, que le dijeron que el operario vio que en la parte baja de la cinta había acumulación de raspones, que no podían salir por las salidas laterales, por lo que metió la mano y le arrastró. Señaló que ello sin las protecciones podía suceder con facilidad, porque el acceso quedaba libre, pero con ellos también, aunque entiende que el daño habría sido inferior.

Apuntó en todo momento a una actuación negligente por parte del trabajador, partiendo de la base de que metió la mano en la zona del rodillo de forma voluntaria, y señalando que es poco probable que la mano izquierda se enganchara involuntariamente, porque sólo por apoyarse habría rozamiento, pero no desplazamiento, señalando que en ese caso incluso la mano habría llegado a la toldilla metálica del fondo, de la pletina, pero no al lugar donde se fracturan los deshechos, al rodillo de tracción.

Concluye por ello en el informe al folio 250, y lo ratificó en sala, que el accidente se produjo por un exceso de confianza, pero no dio respuesta en esa dinámica del accidente a una cuestión esencial; si el trabajador quería desatascar la parte del rodillo, y no el sobradero ¿ por qué iba a meter se en el lateral estrecho de la máquina, donde está ese sobradero y donde lo encontró la Sra. Edurne , si podía haberlo hecho desde el otro lado de la cinta, más amplio y desde el que accedería al raspón con la mano derecha, no con la izquierda? En este sentido, es relevante que el perjudicado es diestro, no zurdo, luego para que el hecho sucediera como indicó el SR. Fermín , lo más razonable hubiera sido que el accidente sucediera justo al otro lado de la máquina. Y en segundo lugar, pero no menos importante, no cabe olvidar que se ha acreditado que la información al trabajador fue mínima, si la hubo, y en todo caso verbal, y la formación inexistente, esencialmente en el riesgo de la máquina, luego la negligencia por su parte, aunque hubiera sucedido el accidente como sostuvo el perito, extremo que no se ha acreditado, sería más que discutible.

La testigo perito Sra. Graciela , manifestó que no tiene relación con GPR actualmente, pero en esas fechas trataba con María Cristina la planificación preventiva, los EPI, la formación, y en general el control de la documentación, para lo cual visitaba la empresa, y trataban las cuestiones necesarias.

Exhibidos los documentos aportados con el escrito de defensa, respecto al n° 38 manifestó que en él, se requiere a la bodega la adecuación de los equipos de trabajo, que debía hacerlo un técnico competente, señalando posteriormente que ese informe es el que emitió el SR. Modesto ,pero sostuvo que la cooperativa no lo implantó.

Respecto al documento 40, expuso que la expresión 'oferta de revisión de la prevención pendiente', se refiere a una actualización del plan de prevención con los cambios.

Debo señalar que a preguntas del letrado SR. Equiza, relativas a que en esos documentos que elle emitía en sus visitas no se hace referencia alguna a la cinta en la que sucedió el accidente, la testigo indicó que sólo se hacen referencias genéricas, y que sólo incluía las mejoras, lo que no cabe admitirse porque de la lectura del conjunto de tales documentos resulta evidente que sí se incluían en ocasiones referencias más concretas, como el no uso por los trabajadores temporales de los EPI.

Por su parte, el SR. Pedro Jesús , inspector de trabajo, tras ratificarse en el acta de sanción que obra en autos, prestó una declaración clara y tajante, señalando las causas del accidente, que concretó en la falta de protección lateral del equipo de trabajo, además de la falta de formación del trabajador, conclusiones ambas que comparto, como abundaré más adelante, y que de la prueba que he analizado hasta ahora resultan evidentes.

Indicó que la responsabilidad corresponde a la empresa, conforme a la ley de prevención de riesgos laborales. Expuso a preguntas del Sr. Fiscal que la adecuación del equipo de trabajo es responsabilidad de la empresa, sin perjuicio de la intervención de los mandos intermedios.

Indicó que la falta de formación coadyuvó a la producción del resultado; y eso porque estando el equipo de trabajo en mala situación, la falta de formación del trabajador influyó de modo indirecto en el resultado, dado que si evidentemente nadie se acerca al equipo de trabajo defectuoso, no se produce el resultado.

Expuso que la formación debe prestarse por el servicio de prevención por el que haya optado la empresa; externo, como sucede en este caso, o interno en supuesto de encontrarse integrado en la empresa, formación que en todo caso debe quedar documentada. Admitió que no existe un modelo oficial sobre cuál es la formación a recibir, pero sí debe existir un certificado, no una simple declaración, aunque en el caso concreto que nos ocupa no había nada. En este sentido, más adelante en su declaración a preguntas de la acusación particular manifestó que se exige una certificación, con la formación, horas y contenido, que debería u firmada en este caso por el servicio de prevención externo.

Señaló que a la inspección se le informó de que dieron a perjudicado unas instrucciones verbales, como se planteó también en sala pero ni siquiera se afirmó que se le diera una formación en riesgos laborales.

En este punto, recordó que el artículo 19 de la LPRL exige una formación teórica y práctica adecuada al puesto de trabajo, no genérica, y reiteró a preguntas del SR. Fiscal que la empresa es la obligada a formar, y que en el contrato de prestación por un servicio ajeno debe preverse esa obligación de formar, por ese tercero, siendo necesario que la empresa advierta al servicio de prevención ajeno que hay un trabajador incorporado a la empresa que necesita formación, y requiere a ese servicio que le forme, apuntando al hecho cierto de que no queda acreditado que en este caso se informara a ese servicio externo de la contratación del trabajador que luego resultó lesionado.

Manifestó que la falta de señalización en la cinta también es relevante, pero expuso que no la incluyó en su acta porque las otras dos causas, el mal estado del equipo y la falta de formación, eran determinantes. Señaló de modo coincidente con el perito del INSL, que la instalación de una seta cercana no habría evitado el accidente, como mucho habría disminuido sus consecuencias.

Indicó que cuando llegó a visitar la bodega el equipo estaba desmontado, por lo que se centró en la declaración del accidentado, señalando que de todas formas las consecuencias hubieran sido las mismas, porque el atrapamiento se produjo por la falta de protección lateral del equipo de trabajo.

A preguntas de la acusación particular, se ratificó en el acta de infracción, en el informe y en la propuesta de recargo.

Señaló de modo muy relevante, y como ya he avanzado anteriormente, que si en el informe identifica a Francisco como gerente es porque se identificó como tal, sin negarlo en ningún momento. Indicó que cree que la empresa en el recurso que interpuso no discutía la dinámica del accidente reflejada por el inspector, que las alegaciones no iban por ahí, aunque no lo recuerda bien y admite que hubo discrepancias.

Señaló que las protecciones se colocaron inmediatamente después, de acuerdo con el informe de la empresa posterior al accidente, aunque cuando estuvo él todavía no estaban, porque encontró la máquina desmontada.

Indicó que la empresa en su informe confirmó la ausencia de medidas de seguridad.

Igualmente, manifestó que el consta que fue después del accidente cuando la empresa tuvo el manual de instrucciones de la cinta transportadora, indicando que le entregaron uno, que tenía una fecha de recepción posterior a la del accidente, desconociendo si fue porque no lo tuvieron nunca, o porque lo habían perdido.

Señaló también que la falta de protección afectaba a las zonas donde se retira el raspón, indicando que la propia empresa planteó retirar los sobraderos del raspón.

Expuso igualmente que hubo una segunda acta de infracción por exceso de horas trabajadas, lo que determina un cansancio que pudo, evidentemente, haber incidido en el trabajador.

Respecto a la propuesta de recargo de prestación, señaló que la hizo por la conexión causal entre la infracción de normas de seguridad y la producción del accidente

De modo tajante, el inspector señaló que en el informe de prevención de riesgos, no hay previsión alguna respecto a la máquina en la que se produjo el accidente, concluyendo que no estaba evaluada, e indicó que en la conversación que mantuvo con la Sra. María Cristina ésta le dijo que la labor que realizó el perjudicado se llevaba a cabo con las máquinas paradas.

A preguntas de la defensa del Sr. Leovigildo , el inspector indicó que la documentación se la dio la representación de la bodega, y que incluía la valoración de riesgos y el estudio de adecuación de máquinas de 2005, pero no el de 2001. Reiteró igualmente que en la valoración de riesgos no había referencia alguna a esa máquina, ni adecuación de equipos de trabajo referida concretamente a ese equipo, ratificando así el contenido del acta. Señaló que no se refería específicamente a ese punto, que era un equipo de trabajo, una instalación conjunta.

Corroboró que efectivamente no sancionaron al servicio de prevención, reiterando que la formación legal es siempre la del servicio de prevención ajeno, a quien debe advertir la empresa de a contratación del trabajador, extremo que suele incluirse en el contrato y que en este caso se incluye, precisamente porque la ley exige unos mínimos, que exigen unos técnicos que formen al trabajador.

Y en este punto, confirmó que María Cristina era la responsable de seguridad, 'técnico intermedio en prevención de riesgos laborales', una trabajadora de la bodega, a la que la ley no le fija una obligación concreta, y que es nuevamente la propia empresa la que le debe indicar las funciones que le competen. Reiteró que la formación es del servicio de prevención, en este caso ajeno, no siendo legal que la formación en su defecto lo de esa persona, aunque siendo técnico intermedio quizá, según su formación, podría darla en términos básicos.

A preguntas de la defensa de la Sra. María Cristina y del Sr. Segundo , manifestó que no tiene nada que objetar a las conclusiones del perito Don. Claudio en su informe, pero precisó que aunque ese sitio concreto no era un puesto de trabajo, sí formaba parte del conjunto, y si el trabajador no estaba formado en sus competencias, y con buena intención se acerca a retirar el raspón que desbordaba, su actuación fue desde esa perspectiva correcta.

Concluyó igualmente, y como ya he apuntado con anterioridad al valorar las testificales, queel método de trabajo fue incorrecto, que el equipo de trabajo no estaba bien y el trabajador no estaba informado de cuál era el método de trabajo seguro, por lo que señaló que la responsabilidad no fue del trabajador.

Respecto a la dinámica del accidente, manifestó que llegó a la conclusión sobre lo sucedido que consta en acta tras hablar con el trabajador, manifestando que no recuerda si vio el atestado de la Policía Foral, (que debo recordar no habló con el SR. Cirilo , con quien ser pusieron en contacto antes de sus informes sólo la Sra. Graciela y el inspector de trabajo); en todo caso, fue tajante al indicar que el modo de producción le parece irrelevante, porque fuera cual fuese la conducta en uno u otro caso no se hubiera evitado el accidente por las dos infracciones señaladas.

QUINTO: De todo ello, resulta patente que la conclusión a la vista de la prueba practicada es que el accidente sucedió como describió el SR. Cirilo , atendiendo a que resulta coherente con la ubicación en la que le encontraron y la colocación del sobradero, así como con el hecho de que es diestro, lo que, tal y como he señalado al analizar la pericial del SR. Fermín , hace que ésta sea la opción más razonable sobre lo sucedido, además de que ha sido la versión que el mismo ha mantenido en todo momento, incluso en el hospital, cuando a la Sra. Graciela le relató lo sucedido, tal y como consta en el documento n° 44 aportado por la defensa del Sr. Leovigildo . Además, no había información colgada en la máquina, y el trabajador llevaba un exceso de horas trabajando, lo que hace más razonable lo sucedido.

Ello no obstante, tal y como concluyó el inspector de trabajo, las causas del accidente fueron esencialmente dos, y hubieran determinado la producción del accidente en todo caso:

1º)INADECUADA PROTECCIÓN DEL EQUIPO DE TRABAJO

No existían protecciones laterales ni de ningún tipo en la cinta, siendo unánime la conclusión de que hay sistemas muy útiles, como la colocación de protecciones laterales, incluso que en caso de levantarse provocan la parada de la máquina. Esas medidas de protección no se incluían en el plan de prevención de riesgos laborales, en el que no existe una valoración inicial de riesgos en esa máquina, conclusión evidente de la lectura del plan, patente a la vista de la declaración de su autor, y en la que fue contundente el inspector de trabajo.

Ciertamente, la competencia para la colocación de las medidas de seguridad corresponde a la empresa, y ésta no puede hacer recaer la responsabilidad de su inoperancia sobre el trabajador. Además, acreditado que no tuvo formación alguna (y digo formación, analizando después la información en riesgos laborales), incluso en el mejor de los casos para la bodega nadie explicó ni formó al perjudicado en el método de trabajo, que tampoco estaba estandarizado conforme a las declaraciones de los testigos Sres. Carlos Francisco y Edurne , por lo que era poco o nada previsible que al retirar el raspón, de una u otra forma, hubiera esas consecuencias.

Ahora bien, siendo la empresa la que debía implementar las medidas de seguridad, lo cierto es que no se valoraron en modo alguno los riesgos de la máquina, falta de valoración y evaluación de la máquina determinante en la producción del resultado, porque hasta el segundo informe del perito Sr. Modesto , tras el accidente, no hay previsión alguna ni instrucciones respecto a las medidas a aplicar en la cinta. El plan era insuficiente, y resulta inadmisible, como ya he señalado anteriormente, que con dos referencias genéricas se pretenda por su autor, el SR. Juan Pablo , que la bodega extrajera la conclusión de que justo en esa cinta tenían que colocarse protecciones laterales fijas. Así lo concluye el inspector de trabajo, pero así resulta acreditado del análisis del plan y de la pericial de su autor, ya analizada.

Se infringen, por lo tanto, los artículos 14 , 15 y 17 de la LPRL , ya que no hay protección eficaz, no se valoraron los riesgos y no había medidas de seguridad, correspondiendo a GPR en este caso, conforme al contrato firmado entre ambos, la ejecución de un plan de prevención de riesgos real, que hubiera incluido la cinta en la que se produjo el accidente, y las medidas que la empresa debía implementar, lo que no hizo. No lo hizo el servicio de prevención de riesgos, pero debe determinarse si, a la vista de la acusación que se formula contra el SR. Leovigildo por un delito de lesiones por imprudencia grave, concurren en él los requisitos legales, como haré más adelante.

2ª) FALTA DE FORMACIÓN DEL TRABAJADOR

Ha quedado acreditado que fue absolutamente insuficiente la formación oral al trabajador, que por otra parte es completamente inespecífica, dado que nadie ha concretado qué le dijeron. No pudieron informarle de los riesgos de la máquina, como sostuvo el Sr. Carlos Francisco , porque él mismo admitió que ni había visto el plan de prevención ni ésta la incluía, luego no es cierto que pudieran informarle sobre ello. En todo caso, esa conversación resulta ilegal, es necesaria una documentación de la información, que consta se realizó tras el accidente con los demás trabajadores, pero nunca con el SR. Cirilo , al que tampoco se informó de un método de trabajo que como ya he señalado ni siquiera era estándar.

Se infringe, por lo tanto, como señaló el Sr. Fiscal en su informe, el artículo 19 de la LPRL , ya que no hay una formación concreta del trabajador por parte de nadie, y la formación verbal es primero en todo caso ilegal, segundo no se ha determinado en absoluto el contenido. Y esa formación la debía prestar GPR, pero siempre a instancias de Bodega Cirbonera, estando ésta obligada contractualmente comunicar al servicio de prevención de riesgos la contratación de un nuevo trabajador, que además se hizo en este caso antes de la temporada de vendimia, lo que no hicieron la encargada de la prevención de riesgos, Sra. María Cristina , ni el SR. Francisco , cuando ambos conocían el contenido del contrato con GPR y la contratación del SR. Cirilo .

A ellos correspondía proporcionar esa información a GPR; a la Sra. María Cristina de modo indudable como responsable de riesgos y enlace entre la cooperativa y la empresa de prevención externa, y al SR. Francisco como administrador de hecho de la empresa, además de conocedor del contenido del contrato y de la contratación del trabajado. Y digo que era administrador de hecho de la empresa porque la prueba al respecto ha sido contundente; así le calificaron e identificaron postestigos Sres. Carlos Francisco y Edurne , así consta al folio 53 en el informe del Instituto Navarro de Salud Laboral, así se presentó al inspector de trabajo y así se calificó el SR. Francisco en su declaración ante el Juzgado de instrucción al folio 273 de las actuaciones. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante y unánime, ya desde la interpretación que del antiguo código penal de 1973 se realizaba en este sentido, que se refería como sujeto activo del delito a todas aquellas personas que ostenten mando o dirección, técnicos de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho ( STS 10 de mayo de 1980 , STS 642/2001 y SAP Barcelona 912/2005 )

Infringieron, con ello, lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley de prevención de riesgos, en relación con los artículos 35 y 36 del mismo texto legal , actuando ambos de modo imprudente al omitir la diligencia debida, omisión que sucede, y en eso es cierta la alegación de la defensa del SR. Leovigildo , desde el momento en que admiten haberse desentendido de los aspectos relativos a la prevención de riesgos por la existencia de un servicio externo.

SEXTO: Procede, llegados a este punto, realizar una calificación jurídica de los hechos, que resulta dificultosa dada la constitución de la litis por las dos partes acusadoras, así como por la calificación, evidentemente diferente, entre el Fiscal y la acusación particular.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Francisco , María Cristina y Leovigildo , como autores de un delito de lesiones por imprudencia grave.

El tipo del delito de lesiones previsto y penado en el artículo 152. 1-2 ° y 3 del CP , sanciona al que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 149 del CP , en este caso aplicable atendiendo a las lesiones del Sr. Cirilo , que efectivamente constituyen la inutilidad de un miembro principal, como es el brazo.

El tipo penal de delito de lesiones por imprudencia grave requiere para estimar su concurrencia cuatro elementos:

1º una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión

2º el resultado lesivo, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precise tratamiento médico o quirúrgico, en este caso con referencia a las lesiones previstas en el artículo 149 dada la gravedad de las mismas, (la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica)

3º un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido

4º imprudencia grave en la conducta del sujeto activo.

Tal y como ha analizado ampliamente la denominada jurisprudencia menor, el legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por 'Imprudencia», que doctrinalmente se ha definido como aquella conducta humana (acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa) que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por la norma.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que deben concurrir los siguientes elementos para la calificación de una conducta como imprudencia grave:

a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, debiendo estar ausente en ella todo dolo directo o eventual.

b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante,

c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas de convivencia y experiencia tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social o en normas específicas reguladoras y de buen gobierno en determinadas actividades,

d) Originación de un daño, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible y, desde luego, evitable en caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente

e) relación de causalidad entre la actuación descuidada o infracción del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido,

Y en este sentido, respecto a la Sra. María Cristina , concurre la imprudencia grave que determinó causalmente la producción del resultado lesivo. Como ya he señalado anteriormente, dos fueron las causas que determinaron la producción del resultado, y en la falta de formación del trabajador fue determinante la actuación de la acusada; y ello porque, tal y como he avanzado en el anterior fundamento de derecho, actuó desentendiéndose de la obligación que le competía, conforme a los artículos 35 y 36 de la LPRL , de intervenir en su formación, intervención que en este caso concreto se debió materializar en la obligación de comunicar a GPR la contratación del trabajador para que procedieran a su formación.

No cumplió, por lo tanto, con las obligaciones que le competían, infringiendo un deber de cuidado objetivado, lo que determina la calificación de la imprudencia como grave.

Tanto ella como el SR. Francisco infringieron los deberes de cuidado que les competían, según la posición que tenía cada uno de ellos, ella como responsable de riesgos laborales en la cooperativa y él como gerente de hecho de la misma. Ahora bien, sorprendentemente no se les imputan los mismos delitos, dado que la acusación particular no acusa a la Sra. María Cristina , y también atribuye al SR. Francisco , la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores. Y es sorprendente porque en los dos casos la infracción del deber de cuidado que determina la existencia de la imprudencia grave, viene por la infracción de las obligaciones que de acuerdo con la prevención de riesgos laborales les competían. En este sentido, es necesario tener en cuenta que el CP en su artículo 316 , sanciona a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en grave peligro su vida, salud o integridad física. Tal disposición es una norma penal en blanco, que se completa por la legislación en materia de prevención de riesgos; y en este caso, como ya he analizado anteriormente, existe una infracción por ambos de las disposiciones de la ley de prevención, en sus artículos 18,19, 35 y 36.

Ahora bien, respecto al SR. Francisco , es necesario tener en cuenta que el delito contra los derechos de los trabajadores es un delito de riesgo abstracto, en tanto que el delito de lesiones por imprudencia es un delito de resultado. Debo señalar que la jurisprudencia considera que el delito de resultado, en este caso las lesiones por imprudencia grave, absorbe al de peligro por concurso de leyes, salvo que el resultado lesivo sea sólo una de las posibles consecuencias de la conducta omisiva del responsable, en cuyo caso opta por el concurso de delitos; en el supuesto que nos ocupa, dado que no se ha acreditado que en el lugar que ocurrió el accidente desempeñara sus funciones otro trabajador, porque además no es un puesto de trabajo como tal, cabe concluir que nos encontramos ante un concurso de leyes, en el que, efectivamente, el delito de lesiones por imprudencia grave absorbe al delito contra los derechos de los trabajadores. ( STS de 4 de junio de 2002 , 22 de diciembre de 2001 y 26 de septiembre de 2001 , entre otras)

En relación con el acusado SR. Leovigildo , respecto de quien también se mantiene acusación por el mismo tipo penal del delito de lesiones por imprudencia grave, debo señalar que si bien resulta patente que la empresa GPR en general, y el autor del plan de prevención en particular, incurrieron en una dejación de funciones al no incluir en el plan de prevención la cinta en la que se produjo el accidente, no puede imputarse al acusado directamente un delito de lesiones por imprudencia grave a través de una responsabilidad estrictamente objetiva.

En este punto estriba una de las principales dificultades en la calificación de las responsabilidades a las que antes hacía referencia; el tipo del delito de lesiones por imprudencia grave tal y como he señalado exige que concurra en el autor el conocimiento de esa imprudencia, una actuación en la que concurra una culpa consciente, y una efectiva inobservancia del deber de cuidado. Y en este caso no alcanzo a ver que haya quedado acreditada; entiendo en este punto que es bastante gráfico el hecho de que habiendo elaborado el plan defectuoso el SR. Juan Pablo , y siendo éste, según su propia declaración, socio de GPR en ese momento, la posible comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave por su parte sería más palpable, al infringir los deberes que en el ejercicio de sus funciones le competían, por la elaboración negligente de un plan de prevención completamente insuficiente. Pero el ahora acusado Sr. Leovigildo era el administrador de GPR, y como tal firmó el contrato con la cooperativa, pero ni hizo el plan, ni siguió el cumplimiento del mismo, porque no era su competencia. Resulta además muy llamativo que, pese a esta cuasi objetivación de la responsabilidad, no se plantea la responsabilidad civil subsidiaria de GPR ni la directa de la aseguradora que ésta tenga.

Por ello, y recordando la diferencia entre una culpa civil y una culpa penal, no ha lugar a calificar la conducta del mismo como un delito de lesiones por imprudencia grave, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a la Bodega, ante lo evidente del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus funciones por parte de GPR.

Por último, la acusación particular acusa al SR. Segundo de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del CP ; abundando en lo anteriormente señalado, el tipo es una norma penal en blanco, que debe completarse con las normas de prevención de riesgos laborales, entre las que deben mencionarse la de Prevención de Riesgos Laborales, completada por el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social así como las normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo.

El citado precepto regula un supuesto de comisión por omisión, en forma de omisión impropia, interpretándose la expresión 'no facilitar los medios necesarios' como no facilitación en absoluto o facilitación incompleta, lo cual implica el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. ( STS de 4 de junio de 2002 , 26 de septiembre de 2001 , de 26 de julio de 2000 , 12 de noviembre de 1998 ) Respecto a la expresión 'medios no facilitados», la jurisprudencia ha señalado, en coherencia con el artículo 14.1 de la ley de prevención de riesgos laborales , la no adopción por el empresario de las medidas tales como la debida instrucción de los trabajadores, y la no adopción de las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función en concreto; en este caso, de la prueba practicada y antes exhaustivamente analizada, lo cierto es que no se acredita cómo cometió presuntamente el SR. Segundo el delito que se le imputa. Ciertamente, era el presidente de la cooperativa en el momento de los hechos, pero aunque conociera, como era su obligación, el plan de prevención, lo cierto es que conforme a éste no había riesgo, no se valoraba la cinta, ni había medidas que aplicar, como ya he indicado, sin que conste que el Consejo de la cooperativa rechazara ninguna medida a implantar en el lugar del accidente.

No acreditado, por lo tanto, que conociera ni que, al no trabajar en cooperativa, tuviera posibilidad real de conocer cómo estaba la cinta en la que se produjo el accidente, ni existiendo prueba alguna respecto a que interviniera o conociera la contratación del perjudicado, no cabe concluir que infringiera las obligaciones antes señaladas.

SÉPTIMO: María Cristina y Francisco son responsables cada uno de ellos en concepto de autores de un delito de lesiones por imprudencia grave, de conformidad con en artículo 28 y ss del CP .

OCTAVO: Concurre en este caso la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP , al haberse producido una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento', no atribuible a los inculpados, y ello pese a la evidente complejidad de la causa, dado que éste tuvo entrada en este Juzgado de lo penal el día 5 de mayo de 2010, y permaneció paralizada hasta el 16 de marzo de 2012, día en que se dictó el auto de admisión de prueba y se procedió al señalamiento de la vista. Entiendo que la dilación, en ningún caso imputable a los acusados, es grave, por lo que procede aplicar la atenuante como muy cualificada.

NOVENO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito de lesiones, el artículo 152. 2 del CP castiga la conducta tipificada con pena de prisión de uno a tres años, fijando además el apartado tercero del mismo precepto que cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años.

En este caso, teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante muy cualificada antes señalada, y considerando que la conducta de los dos acusados cuya responsabilidad se ha determinado constituye una imprudencia grave, pero en ella debe tenerse en cuenta el cierto desorden organizativo de la cooperativa, procede imponer en los dos casos la pena mínima de la inferior en grado de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 6 meses. Esta inhabilitación en el caso del SR. Francisco debe concretarse en el desempeño de una función como gerente de una empresa, y respecto a la Sra. María Cristina en la relativa al desarrollo de sus funciones como técnico de prevención de riesgos.

DÉCIMO: De conformidad con el art. 116 del CP : 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...'.

En el caso que nos ocupa, como ya he señalado anteriormente dos han sido las causas de producción de las lesiones del perjudicado; la inadecuada protección del equipo de trabajo, y la falta de formación del trabajador. Resulta evidente que se ha acreditado, como también he concluido anteriormente, que en la primera la responsabilidad esencial y única es de la empresa GPR, sin que pueda personalizar en esta resolución al resultar absuelto el SR. Leovigildo sin imputación de otro u otros responsables, y de la falta de formación los son los Sres. Francisco y María Cristina , como ya he señalado, y con ellos la cooperativa Cirbonera y la aseguradora de ésta, conforme al artículo 117 del CP . Ello supone que efectivamente estimo que hubo una concurrencia de causas, que no afecta sin embargo a la responsabilidad civil, dado que el accidente no habría tenido lugar si el perjudicado hubiera sido correctamente formado e informado, ni si la cinta hubiera dispuesto de los medios de protección adecuados que se colocaron posteriormente o, en el peor de los casos, el resultado no hubiera sido en ninguno de esos supuestos tan grave como lo fue.

Por ello, los dos acusados deberán indemnizar al SR. Cirilo , con la responsabilidad civil directa de MAPFRE hasta el límite que fijaré a continuación, y con la subsidiaria de Cooperativa Cirbonera, en los siguientes importes y conceptos, que en el aspecto médico acogen íntegramente el informe forense unido a los autos a los folios436 y ss de los mismos.

- días de sanidad: 86 de hospitalización, 553 impeditivos y 438 no impeditivos, que conforme al baremo de 2008, admitido de forma unánime por la fecha de estabilización de las secuelas fijada por el médico forense, ascienden a 46.946,81 euros.

- Secuelas: 45 puntos, de acuerdo con el informe forense y la clara exposición del mismo realizada por el doctor Juan Ignacio antes analizada, y 20 puntos de perjuicio estético, que ascienden a 65 puntos, que por la edad del lesionado suponen un total de 143.307,45 euros.

- Incapacidad permanente total; teniendo en cuenta que el perjudicado puede desempeñar otras funciones, aun de modo evidentemente limitado, tal y como por otra parte consta en el informe forense, y procede fijar como indemnización proporcionada la mitad de la máxima, lo que supone 43.079,19 euros.- Por la adaptación del vehículo, se estiman los 11500 euros reclamados, dada la previsión del baremo para estos efectos, de hasta algo más de 25000 euros, y teniendo en cuenta la necesidad objetiva del perjudicado de disponer de un vehículo adaptado, así como la inclusión de este aspecto en el informe forense, y las diferencias entre el coche que tenía al tiempo del accidente y el adquirido por al necesidad de adaptación; en este punto, y conforme a la documental aportada por la acusación particular al inicio de la vista, queda acreditado por el certificado de Multipro XXI SL, que la compra del vehículo adaptado Toyota Prius, se abonó con los 13000 euros en que se valoró el Honda civil anterior, y con un resto al contado de 11500 euros.

A la suma total por lesiones y secuelas, que asciende a 190254,26 euros, procede aplicar el 10% del factor corrector, que asciende a 19025,42, lo que supone un total por estos conceptos de 209.279,52 euros.

Se reclaman perjuicios morales a favor de los familiares, pero estos no pueden estimarse por varias razones, la primera de ellas porque la acusación particular carece de legitimación activa para ello, al no representar a los familiares que refiere. A mayor abundamiento diré que no se ha practicado prueba alguna respecto a los padecimientos del padre del perjudicado, aunque éstos es evidente que de una u otra forma han sucedido.

Se interesa por las defensas la reducción de la indemnización en las cantidades ya percibidas por el perjudicado en vía social, extremo en el que sin embargo no cabe olvidar que en el caso en el que nos encontramos se trata de la indemnización de los perjuicios derivados del delito.

Resulta en este aspecto muy gráfica la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 299/2011 de siete de septiembre , que también analiza un caso en que se pretende la compensación de las indemnizaciones derivadas del delito con otras indemnizaciones recibidas, invocando la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la que se refirió la defensa, y que se recoge en las Sentencias de 22 de septiembre de 2008 y de 2 de octubre de 2007 , en las que se sostiene que sería obligado el descuento de las cantidades ya percibidas por el trabajador cuando se refieran a conceptos homogéneos. Ello supone que en el caso que nos ocupa deberían descontarse, en teoría y en esa jurisdicción, las cantidades capitalizadas por la Mutua para la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta dos extremos que considero esenciales: primero, que el capital coste no lo percibe directamente el lesionado, que sólo percibe la prestación mensual de seguridad social, y en segundo lugar que ese capital coste lo ha ingresado Mutua Navarra, extremo este último que se agrava si tenemos en cuenta el escaso periodo de tiempo que llevaba trabajando el SR. Artemio en la cooperativa, lo que pone de manifiesto que ésta cotizó muy poco por él. Ello, unido a que el lesionado era y es muy joven, lo que supone que el importe del capital coste es mayor, determinaría una reducción de la indemnización favorable a la empresa sin fundamento en materia penal, máxime teniendo en cuenta que no hay ninguna sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo que haya acogido la pretensión en esta jurisdicción, suponiendo un beneficio económico injusto para el causante del daño, que no cabe estimar.

Por último, la representación procesal de Mapfre, aseguradora de la Cooperativa Cirbonera y, con ello, responsable civil directa en este caso conforme al artículo 117 del CP , alega que el límite asegurado son 60.000 euros. Obra en autos a los folios 80 a 86 de las actuaciones, la póliza de seguro, en la que se recoge una cobertura total de un millón doscientos mil euros, fijando una cobertura máxima por trabajador de 60.000 euros, hasta un máximo de 20 trabajadores.

Se alega por la representación de la cooperativa en este punto que no es admisible, manifestando que se trataría de una cláusula limitativa del seguro, nula al no estar resaltada, ni en documento aparte ni firmada con carácter independiente, afirmando que se trata de un contrato de adhesión por lo que no cabe una interpretación a favor de Mapfre. A ello se opone el letrado de Mapfre, indicando que la cláusula es delimitadora pero no limitativa del seguro.

En este punto, la sentencia del Tribunal Supremo 598/2011 de 20 de julio recoge la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre esta materia

Recuerda esta sentencia que ya en el año 2006 la STS de 11 de septiembre sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas sentencias conforme a la cual 'las estipulaciones delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que se concreten qué riesgos son objeto del contrato de seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos, válidamente constituidas van a permitir limitar, condicionar o modificar el derecho del asegurado, y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido.'

Efectivamente, las cláusulas limitativas deben cumplir los requisitos formales del artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro a los que hacía referencia el letrado de la cooperativa, por lo que deben ser destacadas de un modo especial y deben ser expresamente aceptadas por escrito.

El Tribunal Supremo es claro al señalar que para diferenciar entre unas y otras es necesario comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo. Es relevante para analizar este aspecto tener en cuenta que el Alto Tribunal ya ha señalado que la delimitación del objeto del seguro no es una función exclusiva de las condiciones particulares, 'pues también cabe que las generales contengan cláusulas delimitadoras del riesgo, que, consecuentemente, serán válidas y oponibles frente al tomador aun cuando no se hayan respetado las formalidades del artículo 3 LCS .'

Las delimitadoras sirven, pues, para integrar el objeto del seguro de modo o forma no sorpresiva respecto de la cobertura que podía esperar el tomador.

En el caso que nos ocupa, la póliza obra en los folios 80 y ss de las actuaciones, dado que al folio 79 se incluye la actualización de la misma pero desde noviembre de 2005, no en vigor por lo tanto en el momento del accidente. Analizando la póliza en vigor, al folio 83 en la referencia 'sumas aseguradas', se dice literalmente: 'La suma asegurada que figura a continuación engloba en su caso los capitales actualizados para las coberturas y garantías contratadas, las cuales se detallan en las condiciones particulares de la póliza que obran en su poder. Suma actualizada en euros: 1.202.024,21 euros' Y en esas condiciones particulares, ya advertidas y firmadas por la bodega, se incluye 'suma asegurada/sublímites', precisándose un máximo de indemnización por siniestro de 1202.024,21 euros, con el sublímite 'para la cobertura de accidentes de trabajo de 60.000 euros por víctima'. Es decir, que es una condición advertida desde el principio, y que no podía ser sorpresiva para el tomador del seguro, por lo que es delimitadora del riesgo, y no limitativa de derechos.

UNDÉCIMO: El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer a los acusados como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DOCUDÉCIMO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

En este caso, dada la irregular constitución de la litis, en la que debería haberse producido una imputación penal que no ha tenido lugar, y tuvo por lo tanto que reclamarse responsabilidades civiles más allá de las que se fijan en esta sentencia, así como resultando absueltos dos de los acusados, cada parte satisfará las costas causadas a su instancia.

Debo hacer una excepción en lo que respecta a Mutua Navarra, cuyas costas deberán ser satisfechas por la acusación particular, dado que no cabía su atribución de responsabilidad civil en los términos que se hizo en las calificaciones provisionales de la acusación particular, sin que se subsanara al elevarse a definitivas la cuestión pese a haberse planteado la excepción en forma.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a Leovigildo del delito de lesiones por imprudencia grave que se le imputaba, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

Que debo absolver y absuelvo a Segundo del delito contra los derechos de los trabajadores que se le imputaba, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.

Que debo condenar y condeno a Francisco como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para la profesión, oficio o cargo de gerente durante 6 meses, con condena al pago de las costas sin incluir las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a María Cristina como autora de un delito de lesiones por imprudencia grave, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para la profesión, oficio o cargo de técnico de prevención de riesgos laborales durante seis meses, con condena al pago de sus costas.

En concepto de responsabilidad civil, Francisco y María Cristina deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Cirilo , con la responsabilidad civil directa de Mapire hasta el límite de 60.000 euros, y la responsabilidad civil subsidiaria de Bodega Cirbonera Sociedad Cooperativa, con 209.279,52 euros por lesiones y secuelas, 43.079,19 euros por incapacidad permanente total, y 11.500 euros por gastos de adaptación del vehículo.

Debo absolver y absuelvo a Mutua Navarra de la responsabilidad civil que se le reclamaba, imponiendo a la acusación particular el pago de las costas correspondientes a la misma.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la suscribe, celebrada Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.