Sentencia Penal Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 9/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03139-41-1-2007-0005789

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000009/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000038/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA

SENTENCIA Nº 000301/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante a Cuatro de abril de 2013

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000038/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA y seguida por delito de Estafa, contra Isaac , con D.N.I. NUM000 , vecino de CALAFELL, CARRETERA000 Nº NUM001 - NUM002 , NUM003 , nacido en BARCELONA, el NUM004 /79, hijo de MANUEL y de JOSEFArepresentado/s por el/la Procurador/a Sr./a. JULIO COSTA ANDREU, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JORGE PORCELLAR GIMENEZ; , , , respectivamente, por ésta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. ALICIA SERRAy como acusación particular, Antonia (TESTIGO) Y Delfina (TESTIGO),representado/s por el/la Procurador/a TERESA RIPOLL MONCHOy asistido/s por el/la letrado/a JAIME MORALES MORALES, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus núm. 2022/07el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villajoyosa instruyó su núm. 38/09, en el que fue acusado Isaac porel delito de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 9/12de esta Sección Primera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1-6 del Código Penal en la redacción vigente en la actualidad, o alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , del que es autor Isaac , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo que se le imponga la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de dos euros y que se le condene a indemnizar a Antonia en 6.200 € y a Delfina en 6.650 €, cantidades que devengarán el interés legal conforme al art. 576 de la LEC .

A dicha calificación se adhirió la Acusación Particular.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:En agosto de 2006, el acusado Isaac , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, recibió distintas cantidades hasta un total de 6. 200 euros de su suegra, Antonia , y 6.650 euros de su cuñada, Delfina , mientras convivía con ambas junto con su esposa en la misma vivienda. Dichas cantidades le fueron entregadas poco a poco, en concepto de préstamo para cubrir distintas necesidades de la vida diaria y para poner en marcha una empresa promotora de viviendas denominada 'Grupo Inmobiliario Xavi, S.L.' de la que el acusado era representante legal: alquiler del local, compra de mobiliario, etc...

El acusado prometió devolver tales cantidades a su suegra y cuñada, bien en efectivo bien constituyendo con ellas la reserva de compra de una vivienda de las que promoviera Grupo Inmobiliario Xavi, S.L.

Cuando Antonia y Delfina , reclamaron al acusado la devolución de las cantidades que le habían entregado, éste, a sabiendas de que no podrían cobrarse por incorrientes, emitió unos pagarés con su firma que no se pudieron ejecutar ya que en la fecha de vencimiento no había fondos en la cuenta corriente de Grupo Inmobiliario Xavi, S.L contra la que se libraron.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa que las Acusaciones Pública y Particular imputan a Isaac , pues de la prueba practicada, valorada conforme a las exigencias del art. 741 de la LECrim no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos conformadores de dicha infracción penal.

Entre los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, con adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, en función de las circunstancias del caso concreto.

c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero.

e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate (Cfr. TS 2.ª S 8 Feb. 2002).

Sostienen las referidas Acusaciones que Isaac , percibió de su suegra y cuñada ciertas cantidades que éste les pidió para emplearlas en la adquisición de una vivienda que no existía y que él sabía que nunca iba a construirse. Si tal conducta hubiera quedado acreditada, procedería la condena de Isaac por el delito de estafa imputado. Pero la prueba practicada no arroja tal resultado.

La prueba de cargo ofrecida por las Acusaciones ha consistido en las declaraciones de Antonia y Delfina , presuntas víctimas del engaño. Engaño consistente, como veíamos arriba y según afirman las acusaciones, en prometer que el dinero que ellas entregaban al acusado se emplearía como señal para la adquisición de una vivienda cuya construcción iba a promover la empresa Grupo Inmobiliario, Xavi SL., de la que que Isaac era representante legal.

Pero lo cierto es que las declaraciones de ambas perjudicadas llevan a la conclusión de que, tanto suegra como cuñada, entregaban al acusado el dinero que éste les pedía 'para ir tirando' y 'para la compra de casa...' (declara en el plenario la Sra. Antonia ); 'le entregó el dinero para gastos varios: para pasar el mes, para el alquiler de la casa en que vivían, para compras. Le dio el dinero poco a poco. Él decía que necesitaba dinero y se lo daban. La casa estaba alquilada por él y él debía pagar el alquiler. Él decía que necesitaba dinero y ella se lo dejaba. Le comentó que iba a montar una empresa inmobiliaria y le pidió 4.000 € y ella se los prestó. El dinero que ella le dio era un préstamo que él tenía que devolver' (declara en el plenario con toda claridad la Sra. Delfina .

De dichas declaraciones resulta que nos encontramos ante unas cantidades que fueron entregadas por las denunciantes al acusado en concepto de préstamo. Por tanto el acusado podía disponer de ellas según sus necesidades lo requirieran, con el único compromiso de restituírlas a las prestamistas en fecha no determinada, en igual especie dineraria o como parte del precio de alguna de las viviendas que el acusado se proponía construir. Ante la imposibilidad de acometer la promoción de las viviendas proyectadas y el fracaso de la iniciativa empresarial ideada por el acusado, Antonia y Delfina le reclaman de devolución del préstamo y éste emite unos pagarés contra una cuenta corriente carente de fondos.

Nos encontramos ante una cuestión civil. La falta de acreditación del engaño previo, como resorte que mueve la voluntad de las víctimas a realizar el acto de disposición patrimonial, claramente no concurre. Las Sras. Antonia y Delfina prestan a su yerno y cuñado el dinero que éste les pide y dice necesitar para pagos cotidianos y para la puesta en marcha del negocio inmobiliario. Cosa distinta es que les propusiera devolver todo o parte del dinero prestado aplicándolo a la compra de una vivienda cuya promoción proyectaba promover y que nunca llegó a realizarse.

SEGUNDO.-Por las mismas razones expuestas tampoco queda acreditada la comisión del delito de apropiación indebida del que alternativamente se acusa a Isaac .

Los elementos componentes del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal , según la STS de 9 de octubre de 2012 son los siguientes:

a) Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa.

d) Ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno ( SS. T.S. 1468/98, de 25-11 EDJ1998/28236 ; 50/2000, de 6-6 EDJ2000/14605 ; 964/2000 de 5-6 EDJ2000/11797 y 1275/2000, de 10-7 EDJ2000/15654 ; 336/2000 EDJ2000/19127).

Núcleo esencial de la apropiación indebida es el abuso de confianza en cuya virtud quien ha recibido una cosa mueble con una finalidad trastoca esa confianza depositada y altera su fin para su apropiación o disposición en perjuicio del trasmitente. En el caso que se somete a nuestro análisis, las querellantes entregan a Isaac el dinero para que lo aplique a las necesidades que él tenga por conveniente, según arriba se indicaba. No es un supuesto de apropiación indebida típico, pues el recurrente no recibe algo para la realización de un cometido, sino que el mismo administra el dinero según considere. Recibe el dinero, en concepto de préstamo y se compromete a su devolución. La cantidad que no devuelve puede ser objeto de reclamación en la vía civil, pero no puede ser integrado en la apropiación en la medida en que no se trata de una entrega con una finalidad, puesto que ya hemos reiterado que no ha quedado acreditado que se había pactado que se destinara a la adquisición de una vivienda.

TERCERO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos absolver yABSOLVEMOS al acusado en esta causa Isaac del delito estafa que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.