Sentencia Penal Nº 301/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 22/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00301/2014

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

N85860

N.I.G.: 15073 41 2 2012 0002553

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2014

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Severiano

Procurador/a: D/Dª TERESA RAMA RIVERA

Abogado/a: D/Dª ANA BELÉN SABEL IGLESIAS

S E N T E N C I A nº 301/2014

En Santiago de Compostela, a veintiséis de noviembre de 2014.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO y y DON JORGE CID CARBALLO, Magistrados, en Juicio Oraly Público el Procedimiento Abreviado número 22/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado número 31/2013, antes Diligencias Previas nº 618//2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira, seguido por supuesto delito de abusos sexuales contra DON Severiano , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , representado por la Procuradora DOÑA TERESA RAMA; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Presidente DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción referido Diligencias Previas por delito contra la libertad sexual contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 23/10/13, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que, tras describir los hechos imputados se expresaba: 'SEGUNDA: los hechos descritos son constitutivos de un delito continuado de Abusos Sexuales del Art. 183,1 y 4, a ) y d ) y 74 nº 1 y 3 del Código Penal . TERCERA: es autor el acusado, artículo 28 del Código Penal . CUARTA: por lo que respecta a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren. QUINTA: corresponde imponer al acusado una pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas. Responsabilidad civil: el acusado como responsable civil directo indemnizará al legal representante de Ana en 4.000 euros por daños morales, cantidad que se incrementará en el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el arto 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

SEGUNDO- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 14.5.2014 señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 4/9/2014 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO- Se celebró el juicio oral los días de 29 y 30 de octubre de 2014, en el que el Ministerio Fiscal de forma alternativa se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de provocación sexual, con la agravante de parentesco, castigado con la pena de un año de prisión e inhabilitación. Se añadió también la petición de prohibición de aproximación y comunicación del art. 48 párrafos 2 y 3 por un periodo de 9 y 5 años respectivamente para cada alternativa. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones.

La menor Ana , nacida el NUM001 del 2005, vivía en noviembre de 2011 y hasta mayo de 2012 en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 n° NUM002 NUM003 de Boiro, en compañía de su hermano Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, de su madre y de otro hermano menor de edad.

Durante este periodo la menor vio en repetidas ocasiones películas pornográficas pertenecientes a su hermano y que éste tenía en su cuarto.

La menor realizó comentarios en su colegio aproximadamente en noviembre de 2011 relativos a estas películas y dijo a una monitora del colegio que el acusado era quien le hacía ver con él esas películas, lo que confirmó en abril de 2012 a una psicóloga del Centro municipal de Información a la Mujer, a quien expresó también que el acusado había realizado con ella actos de contenido sexual, lo que fue puesto en conocimiento de la Guardia Civil, que detuvo el 7 de mayo del 2012 al acusado, adoptándose judicialmente el 8/5/12 (folio 92) medida de alejamiento del acusado respecto de la menor.

Fundamentos

PRIMERO- Debe destacarse, pese a que no se haya planteado, que el proceso no se inició por denuncia de la víctima, de su representante legal ni del Ministerio Fiscal, sino por una actuación policial tras poner previamente los hechos en conocimiento de la autoridad judicial (folio 8), incumpliéndose por tanto lo previsto en el art. 191.1 CP .

No obstante, la formulación por la acusación pública de pretensiones cautelares y definitivas frente al acusado que se fundaban en la imputación al acusado de los hechos objeto de la investigación tiene un contenido asimilable al de una denuncia y permite tener por cumplido este requisito.

SEGUNDO- La víctima de los hechos enjuiciados, la menor Ana , que cumplió siete años durante el periodo en el que habrían ocurrido los hechos enjuiciados y que actualmente tiene nueve, no prestó declaración en el acto del juicio oral.

En el mismo se reprodujo íntegramente la grabación audiovisual de su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción el 28/3/14 en presencia judicial, de dos psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), del letrado de la defensa y de la representante del Ministerio Fiscal. A petición de la acusación, esta Sala recabó informe pericial del IMELGA que informó (folio 13 del rollo) 'la conveniencia de que Ana no declare en el acto del juicio por considerarse significativamente perjudicial para la misma', por las razones que se desarrollaban, ante lo cual se acordó que la práctica de la exploración de la menor solicitada por el Ministerio Fiscal se realizara, como el mismo pedía, a través de la reproducción de la prueba preconstituida.

Cabe destacar que el escrito de defensa no proponía ninguna diligencia de prueba ni, por tanto, la declaración de la niña, limitándose a hacer suya la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal que, como se ha referido, instaba la reproducción de la prueba preconstituida para el caso de que se informase la inconveniencia de la comparecencia personal de la menor, como así fue. En el mismo sentido, no se formuló por la defensa protesta alguna en el juicio oral sobre la ausencia de la declaración directa de la menor o sobre la forma de introducción de su testimonio en el juicio oral.

En consecuencia, habiendo admitido la jurisprudencia en supuestos excepcionales -como lo es el presente, atendida la edad de la menor y lo perjudicial de que, una vez más, se viera sometida a la tensión de un examen en un ámbito oficial sobre un asunto que ella vive como intensamente perturbador, como inequívocamente resulta de los informes obrantes en la causa- esta forma de práctica de la prueba testifical (así las STS 10-3-2009, nº 96/2009 ; 6-10-2010, nº 884/2010 ; 5-6-2013, nº 470/2013 ; ó 13-12-2013, nº 940/2013 , debiendo también invocarse la STJUE 16 de junio de 2005 'Caso Pupino '- y dado que la declaración de la menor se prestó en condiciones de efectiva contradicción por la defensa del imputado, ha de partirse de la validez de tal medio de prueba.

Por ello, no es trasladable al caso enjuiciado la muy constante doctrina jurisprudencial ( STS 10-12-2009, nº 1251/2009 ; STS 6-10-2010, nº 884/2010 ; STS 19-3- 2014, nº 226/2014 ; STS 29-5-2014, nº 443/2014 ) recaída en relación con el testimonio de víctimas menores de edad que estima que no existe prueba apta para enervar la presunción de inocencia cuando no se ha permitido su interrogatorio en sede judicial, dada la condición subsidiaria de los testimonios de referencia respecto de la declaración judicial del testigo presencial, que ha de ser intentada y no puede ser excluida.

TERCERO- En el caso enjuiciado esta declaración preconstituida ningún elemento incriminatorio aporta respecto de los hechos enjuiciados.

En los contenidos de sus manifestaciones -parcas en información, con frecuentes respuestas con monosílabos o muy pocas palabras, y que permiten advertir una actitud constante de reticencia o reserva de la menor pese a los intentos de las psicólogas de que se sintiera cómoda y amparada-, la niña no refiere haber sido objeto de actos de contenido sexual por parte de su hermano, sino por otra persona (su padrino, sobrino de su madre), negando también que el acusado le hubiera facilitado películas de contenido pornográfico o que las hubieran visto juntos. Después de una interrupción de la declaración la niña pasó a reconocer -lo que antes había negado- que su hermano tuviera películas pornográficas, y refirió que en una ocasión su hermano estaba en su habitación viendo una película de esa índole, que su madre le llamó la atención porque había niños pequeños delante y que su hermano dejó de verla, atribuyendo al otro pariente la exhibición de películas ante ella.

Igualmente las alusiones de la menor a que en ocasiones dormía con el acusado no mostraron dato extraño alguno, al referirlo a una ocasión en que ella se encontraba mal y en la que acabó vomitando y también a que dormía con él a veces cuando su madre trabajaba de noche, porque ella estaba acostumbrada a dormir con su madre y cuando ésta faltaba tenía miedo, y que por eso también dormía a veces con su otro hermano.

La menor, por último, dijo que había dicho anteriormente mentiras respecto de su hermano y que por eso su hermano no podía volver a casa y que si decía la verdad su hermano volvería a casa.

CUARTO- A- Los datos de contenido incriminatorio verificados en el juicio oral son, en síntesis, los siguientes.

-DOÑA Joaquina , monitoria del colegio de Abanqueiro, Boiro, refirió que niños que acudían al comedor del colegio que ella atendía le expresaron que Ana les había dicho que veía películas con contenidos que los niños y ella identificaron como sexuales (personas desnudas, 'chupaban tetitas', 'el pitilín desaparecía'); que ella habló con la niña y en un primer día la niña lo negó, pero en otra ocasión lo reconoció y dijo que era su hermano Severiano quien ponía esas películas y las veía con ella, tras llevarla agarrándola del brazo a la habitación de él, sin que a ella le gustase verlas y sin que la menor refiriera haber sido objeto de tocamientos.

Del examen de la causa cabe deducir que estas manifestaciones de la menor se produjeron aproximadamente en noviembre de 2011, tras lo cual el colegio puso los hechos en conocimiento de los servicios sociales del Concello de Boiro, que derivaron el caso al Centro de Información a la Mujer del Concello, en el cual la menor fue examinada en diciembre de 2011 por el psicólogo DON Fidel .

-DOÑA Patricia , psicóloga del Centro de Información a la Mujer (CIM) del Ayuntamiento, examinó a la menor tras haber sido remitido de nuevo el caso al CIM por los servicios sociales del Concello en abril de 2012 al haber sido alertados por el nuevo colegio de la menor (Santa Baia) -folio 120-, donde cursaba sus estudios desde el mes de marzo -folio 5-, de aspectos problemáticos relativos a la menor (aspecto desaliñado, hurto de comida y juguetes a los compañeros).

La testigo refirió que a ella se le informó de que anteriormente existieron sospechas de abusos sexuales, pero que ella no contaba con el informe que pudiera haber hecho DON Fidel .

Expresó en el juicio que vio a la menor en varias sesiones de duración prolongada (varias horas) que tenían lugar una vez a la semana. Que en la primera (según su informe, al folio 105, el día 25 de abril) trató de ganarse la confianza de la menor y que en la segunda (día 2 de mayo), a solas con ella, la menor reconoce que ve en su casa películas de contenido sexual, aunque la testigo expresó en el juicio que al final no se formó una idea segura sobre si la menor las veía sola en el cuarto de su hermano tras cogerlas allí y reproduciéndolas en un dispositivo portátil de su hermano, o si era su hermano quien las reproducía para verlas juntos.

La menor le refirió actos de contenido sexual realizados con ella por su hermano, que la llevaba para ello al cuarto de él, tales como acariciarle las 'tetitas' y la vulva; hacer que ella tocara con la mano el pene de su hermano, que se hinchaba y del que salía un líquido que le daba mucho asco a la menor, que se iba a lavar las manos; o tocarle con el pene la vulva. Igualmente refirió a la psicóloga que en ocasiones acudía su madre al cuarto de su hermano al oír sus lloros, para retirarla de allí.

Estas manifestaciones se pusieron en conocimiento de la Guardia Civil (folio 106), provocando la detención del acusado.

La testigo también refirió que tras esta detención la actitud de la menor varió, de forma que en la tercera sesión se mostró reticente (folio 129) y en otra posterior espontáneamente manifestó que su madre le había dicho que todo lo había hecho el padrino y no su hermano para, a partir de entonces, atribuir a su padrino los comportamientos de naturaleza sexual (exhibición de películas, tocamientos) que antes había atribuido a su hermano.

- Las integrantes del equipo psicosocial del IMELGA ratificaron el informe pericial obrante en las actuaciones (folio 168) del cual puede destacarse:

.La menor muestra una clara actitud de reticencia a dar datos que puedan involucrar negativamente a su hermano, desarrollándose en el informe los indicios de ello, siendo incapaz de dar un relato libre o abierto de los hechos, lo que imposibilita aplicar de la forma común o estandarizada la escala de valoración (CBCA) usada técnicamente para ponderar la validez de las declaraciones.

.La menor muestra sentimiento de culpabilidad al haber interiorizado que por sus declaraciones su hermano ha sido apartado de la familia, lo que encaja plenamente con sus referencias en la prueba preconstituida a sus propias mentiras como causa de ello.

.La menor reconoce haber visto películas de contenido sexual, que cogía a su hermano y que veía en el dispositivo que él tenía en su cuarto, pero sin admitir que las veía con él. Por las explicaciones que brindó a las psicólogas, éstas entendieron que la menor no era capaz de poner, por sí sola, en funcionamiento ese dispositivo reproductor.

.La menor muestra un conocimiento de comportamientos sexuales muy amplio y totalmente inapropiado para su edad, que según ella derivaría de las películas que veía.

.La menor refiere, como hizo con la psicóloga, aspectos sensoriales y emocionales vinculados a estos comportamientos sexuales que demostraba conocer que, para las peritos, dotan de veracidad a sus manifestaciones y permiten estimar que no narra hechos ajenos sino experiencias propias. Así se insistió en su impresión de repugnancia y su reacción (lavarse las manos muy fuerte) ante el líquido que saldría del pene y que en el examen de la psicóloga Sra. Patricia atribuiría a su hermano; el informe refiere (folio 185) expresiones de desagrado de la menor sobre el sabor del semen tras representarse en la interacción con las técnicos una felación; también alude a sus manifestaciones de desagrado sobre la masturbación a un hombre diciendo la menor 'eu xa probei un día e non gustaba'; igualmente se refiere en el informe que al representarse en esta interacción una penetración vaginal la menor dice que entonces a la chica le duele y le da una bofetada al chico, lo que las psicólogas estimaron como indicio de que la menor alude a una experiencia propia al referir el dato sensorial del dolor y al no encajar esta clase de reacciones con los patrones de las películas pornográficas, por lo que no se trataría de algo que pudiera haber visto en éstas.

.Las psicólogas consideraron que los datos externos percibibles del caso (facilidad de acceso a la menor; progresiva intensidad de las conductas sexuales; vinculación afectiva con el autor que genera culpabilidad en la víctima; reacción del entorno de negación de los hechos y de presión hacia la víctima para que se retracte) hacen que cumpla plenamente las características prototípicas de un abuso sexual intrafamiliar.

.Por último, estimaron que la atribución de los hechos a otro pariente no es verosímil, al surgir tardíamente y como forma de exculpar al hermano de la menor; no aparecer en las entrevistas salvo que expresamente se preguntase a la menor por él; y no ser coherente con los comportamientos externos percibibles, pues en tal tesis la madre habría permitido la relación pese a que, según la madre, la menor le habría indicado repetidamente que no quería ir con el padrino (porque le pegaba, había sido la razón inicialmente brindada) y mostraba comportamientos anómalos antes de ir y al volver de su casa, siendo también incomprensible que, pese a las supuestas revelaciones de la menor, fuera el padrino quien trasladaba a la madre y a la menor a las reuniones con la psicóloga del CIM.

B- Junto a estos datos deben destacarse otros:

-Las manifestaciones del psicólogo DON Fidel , quien ante la alerta de abusos sexuales procedente del colegio examinó a la menor los días 21 y 28 de diciembre de 2011, el primer día conjuntamente con su hermano, quien vino acompañándola, y sola ese día 21 y el 28.

El técnico no detectó datos que validasen la sospecha de abusos, mientras que respecto de la exhibición de películas pornográficas la menor se limitó a manifestar que sabía que su hermano tenía películas de esa clase y las veía en su cuarto. El técnico refirió que al interrumpirse bruscamente su relación laboral con el Concello no pudo completar su estudio, indicándose en su informe (folio 129) que sería preciso obtener datos del colegio del que había surgido la alarma y con quien no pudo ponerse en contacto a causa de que estaban en periodo vacacional, oír de nuevo a la menor tras las vacaciones y hacer que fuera examinada médicamente, afirmando como conclusión que no había constatado signos de abuso -refirió la apariencia de normalidad y tranquilidad del supuesto abusador, que fue, por otra parte, la misma que mostró en el juicio oral-, pero que tampoco podía descartarlo.

-Al perito grafopsicólogo Sr. Nazario le fue solicitado un informe relativo a los dibujos que la menor había realizado en el curso de su primera declaración judicial el día de la detención de su hermano y a los que había realizado ante la psicóloga del CIM de Boiro Sra. Patricia , y realizó un informe que además incluía el resultado de sus entrevistas con la menor. Sus conclusiones fueron que la menor muestra un estado de alerta y una clara intención de no brindar información sobre cuestiones que ella estimaba conflictivas. Su estimación es que se trata de una niña con un elevado nivel de ansiedad, con una fuerte lucha interior, autorrepresión y bloqueo de espontaneidad, y que reconoció haber visto películas con contenidos pornográficos.

El perito realizó análisis de fragmentos de textos que la menor había escrito, espontáneamente o guiada por él, con contenidos relacionados con los hechos investigados, para aplicar la técnica en que es experto, e igualmente analizó los dibujos antes referidos, y concluye que la menor había sufrido abusos sexuales en el entorno familiar, pero que no podía determinar ni descartar que el autor de los mismos hubiera sido el acusado, y que estimaba que había fundados motivos para entender que pudieran haber sido perpetrados por el padrino de la menor dada las convergencias apreciables entre las manifestaciones de la menor y los datos extraíbles de las pruebas de escritura y gráficas.

-La madre de la menor y del acusado ha negado tajantemente haber presenciado o tenido indicios de abusos de éste hacia aquélla; ha repetido que se trata de imaginaciones o mentiras de su hija; y respecto de las películas de contenido pornográfico ha referido que sabía que su hijo tenía en su cuarto películas de esa índole, pero que él no las veía con otras personas, ni se las facilitaba a su hermana.

-El acusado ha negado siempre haber realizado los hechos imputados y respecto de las películas pornográficas, en el acto del juicio expresó que tenía películas de ese tipo en su cuarto, pero que no las veía con su hermana ni se las dejaba, aunque en alguna ocasión vio que su hermana estaba viendo una de esas películas y también se lo dijeron su madre y su hermano. Dijo que era Ana quien buscaba las películas en su cuarto cuando él no estaba y que ella las encontró aunque él las cambió de sitio e intentó ocultarlas para evitarlo.

-El examen físico de la menor, realizado dos días después de la detención del acusado (folios 98 a 101), no revela dato alguno que se salga de la normalidad, sin señales de violencia en su superficie corporal ni en la zona genital, con himen íntegro sin datos de desgarros o roturas.

QUINTO- A- Expuesta la prueba, se hace evidente que la eventual condena del acusado como autor del delito de abusos sexuales imputado tendría como fundamento esencial, sin el cual sería imposible aquélla, los testimonios de referencia dimanantes de la cuidadora del colegio -aunque en este caso se ceñiría a la exhibición de pornografía-, de la psicóloga Sra. Patricia y de las integrantes del equipo psicosocial del IMELGA, quienes, en cuanto percibieron en el curso de sus exámenes las manifestaciones de la menor sobre los hechos enjuiciados, tienen tal condición de testigos de referencia, con independencia de que puedan aportar el saber técnico propio de su conocimiento especializado ( STS 10-2-2012, nº 80/2012 ), del cual pueden provenir, en su caso, elementos corroboradores sobre la verosimilitud o fiabilidad de tal testimonio.

No existe pues una aportación de datos por parte de la víctima a través de su declaración en sede judicial, lo que excluye que sea preciso abordar la espinosa cuestión de la validez -en el caso de menores de corta edad- del eventual testimonio incriminatorio prestado sin información de la dispensa del art. 416 LEC ( STS 28-11-2011, nº 1301/2011 ).

B- Debe analizarse pues la validez de estos testimonios de referencia como prueba apta para enervar la presunción de inocencia en el supuesto específico concurrente -distinto del habitual en la práctica jurisprudencial de sustitución del testimonio directo, ausente, por el de referencia- de que el contenido que estos testigos de referencia percibieron del testigo directo, y que declararon judicialmente, es negado por parte del testigo directo en su declaración judicial.

Al efecto la STS 15-11-1999, nº 1600/1999 , expresamente señaló que 'la subsidiariedad del testimonio de referencia queda más nítidamente definida o perfilada en los casos en que, como en el presente, se dispuso además del testimonio del testigo directo y, que en sus manifestaciones negó la realidad de la versión facilitada por el testigo de referencia. En todo caso, las versiones que puedan facilitar el testigo directo y el testigo de referencia deben ser objeto de confrontación y en el caso de que adopten posturas divergentes se debe dar preferencia a la versión del testigo directo (...); aún en el caso de que el testigo de referencia hubiera mantenido su versión en el momento del plenario, su contenido no hubiera podido sobreponerse al testimonio claro y contundente del testigo directo que negó la versión facilitada, dado el carácter subsidiario del testimonio de referencia y las precauciones que hay que tomar para tener en cuenta su fiabilidad y certeza (...). Asimismo se debe considerar que también se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala (STS de 10 de Febrero de 1.997 ) que el testimonio de referencia por sí sólo y desligado de otras pruebas, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sí puede serlo acompañado de otras pruebas directas o indiciarias".

En esta línea, la STS 12-2-2014, nº 144/2014 invoca"una constante jurisprudencia de esta Sala que, aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. (...) Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste. (...) Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria, que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba subsidiaria".

No obstante, dentro de esta pauta que prima con claridad el resultado de la prueba testifical directa respecto de lo que puedan aportar los testigos de referencia, cabe hallar matizaciones como el criterio expuesto en la STS 12-2-2009, nº 131/2009 , para un supuesto semejante al del presente proceso, exponiendo que, pese a su insuficiencia como prueba de cargo cuando es única, con cita de las STC 303/1993 y 68/2002 ,"el punto de partida, generalmente admitido, según el cual el testigo de referencia no puede sustituir al testigo directo cuando sea posible el interrogatorio de éste, admite matices cuando, como aquí ocurre, el testigo directo es una menor [de diez años de edad en el caso]. Si la valoración del testimonio de la víctima requiere especiales precauciones, con mayor razón cuando se trata de menores de corta edad, muy sensibles a las influencias externas, de todo tipo. En estos casos, no puede olvidarse que la víctima de los hechos, tal como han sido denunciados, se encuentra ante el dilema de sostener lo que ya ha declarado, causando lo que parece un perjuicio a un miembro de la familia, o modificarlo sosteniendo una nueva versión, volviéndose atrás de lo ya relatado. En estos casos, la declaración del testigo de referencia debe ser analizada y puesta en relación con otras pruebas, de manera que la valoración racional de todas ellas permitirá al Tribunal la determinación de los hechos que deben considerarse probados. Rechazado, pues, como prueba única susceptible de servir de base a una sentencia condenatoria, puede sin embargo, junto con otras pruebas, constituir un material probatorio suficiente para establecer la realidad de los hechos que han sido imputados por la acusación".

Si, por otra parte, acudimos a la casuística jurisprudencial reciente en supuestos de delitos contra la libertad sexual de menores en los que -por causas distintas de la indebida exclusión de su interrogatorio en sede judicial- no se cuenta con la declaración incriminatoria del menor y en los que la prueba de cargo consiste sustancialmente en testimonios que relatan lo que el menor narró, resulta de interés destacar que se consideró prueba válida y suficiente para sustentar la condena en caso de víctima de muy corta edad (3 años) que no declaró judicialmente, el testimonio de referencia de su madre, corroborado por otros testimonios, que oyó las manifestaciones del menor y ante quien el acusado reconoció los hechos ( STS 5-6-2014, nº 457/2014 ); en la STS 12-2-2009, nº 131/2009 , pese a la retractación del menor ante el instructor y en el juicio, la condena se basó en los testimonios de referencia de sus parientes y datos objetivos de muy particular fuerza acreditativa -tenencia por la menor de objetos del autor, desgarros en el himen por penetración que no tenían otro origen verosímil-; y en la STS 2/10/12, nº 714/12 , en un supuesto en que en el menor en la mínima declaración que fue capaz de prestar en el juicio dijo que era verdad lo que anteriormente había expresado, los testimonios de referencia fueron corroborados por la objetivación de huellas físicas de actos sexuales y por una pericial que consideraba creíble la imputación.

En sentido contrario, la STS 27/5/10 nº 587/10 consideró insuficientes los testimonios de referencia de los padres del menor, pese a que la prueba pericial psicológica consideró creíble el contenido incriminatorio, cuando el menor al ser explorado judicialmente preconstituyendo prueba dio, aparentemente de forma viva y espontánea, una versión de los hechos radicalmente distinta; la STS 6-3-2014, nº 168/2014 , también consideró ausente una prueba mínima de los hechos en un caso sustentado por testimonios de referencia de familiares, en el que el menor negó en el juicio los hechos, aunque fuera de forma evasiva, y en el que la prueba pericial entendió que no era posible deducir la existencia de abuso; la STS 6-11-2013, nº 831/2013 , en un supuesto de negativa del menor a rememorar los hechos en el juicio y en la instrucción, consideró insuficientes para probar los hechos imputados los testimonios de referencia de familiares pese a su validación pericial, expresando que 'el dictamen de los peritos, por más que queramos extender su funcionalidad en este tipo de delito, con víctimas menores de edad, no puede servir para fundamentar una sentencia condenatoria'.

C- Cabe pues, dentro de una aproximación teórica, que la prueba testifical de referencia, si es corroborada con otras pruebas externas, pueda llevar a estimar demostrado un determinado hecho cuando no se cuente con la prueba testifical directa, por ser imposible o porque, debidamente intentada, no aporte datos incriminatorios.

Esta naturaleza complementaria propia de la prueba testifical de referencia y sus connaturales carencias (no se puede indagar en la fuente última y real de la prueba para poder calibrar la fiabilidad, coherencia o apariencia de credibilidad del contenido expresado a los testigos de referencia) hacen que deba extremarse la cautela para evitar condenas sustentadas en una base incompatible con la presunción de inocencia en los supuestos en que la prueba directa no sólo no aporta datos incriminatorios sino que, como es el caso, expresa contenidos que niegan la tesis acusatoria.

En este caso, si cabe advertir que este testimonio directo exculpatorio es claramente inconsistente y carente de fiabilidad, como puede ocurrir en casos de testimonios de menores -por su maleabilidad ante presiones expresas o implícitas o simplemente por las limitaciones derivadas de su inmadurez-, es exigible que la corroboración de los testimonios de referencia por prueba ajena a ellos mismos esté dotada de una fuerza probatoria particularmente intensa, para que así en la valoración conjunta de la prueba puedan primar estos contenidos incriminatorios respecto de la negación de los mismos por el menor-víctima, como cabe deducir de la casuística jurisprudencial antes expuesta.

D- En el caso presente debe partirse de que el contenido exculpatorio de la declaración judicial preconstituida no puede considerarse dotado de credibilidad o fiabilidad suficiente que determine, en aplicación de la doctrina expuesta, que haya de primar necesariamente respecto de los testimonios de referencia que recogieron lo que la menor exteriorizó sobre los actos de contenido sexual que llevaba a cabo el acusado con ella. La falta de espontaneidad de la menor en esta declaración es patente, como su intento de eludir aspectos que ella percibiera que pudieran perjudicar a su hermano, siendo del mismo parecer las peritos psicólogas presentes en la declaración.

Esta falta de poder de convencimiento de esta declaración judicial ha de determinar que, a diferencia de lo que sí procedería de estimarse producida una declaración espontánea, derivada con seguridad de los recuerdos de la menor y no de su propósito de no perjudicar a su hermano, no quepa, sin más, descartar los testimonios indirectos por contarse con el testimonio directo, sino que ha de ponderarse si la versión que la menor mantuvo ante estas personas que aportaron al juicio sus manifestaciones se ve confirmado por prueba externa a tales testimonios con consistencia tal que permita obtener una convicción segura de que los hechos ocurrieron como la niña refirió a estos testigos.

En este sentido considera esta Sala conveniente precisar que el hecho de que la menor no quisiera exteriorizar contenidos que pudieran perjudicar a su hermano - ya sea por haber sufrido presiones directas o indirectas en tal sentido o por percibir ella misma que lo que dijo a terceros había provocado problemas para su hermano-, o la actitud de su madre de proteger al acusado y no amparar a la menor ante la hipótesis del abuso, no pueden bastar, desde una perspectiva respetuosa con la presunción de inocencia, como indicio corroborador de la imputación. Los intensos vínculos personales existentes entre los referidos implicados dan explicación -que no justificación- verosímil a que madre e hija busquen que el acusado eluda las graves consecuencias que puedan corresponder a los actos que se le atribuyen y que cautelarmente ya se han traducido en su alejamiento del grupo familiar, pero este propósito podría concurrir tanto si fueran ciertos los hechos narrados por la menor a los testigos de referencia como si no lo fueran y, en consecuencia, ni son un indicio incriminatorio, ni pueden -de forma indirecta- aflorar con este contenido peyorativo a través de la corroboración pericial de la fiabilidad de los testimonios de referencia, lo cual parece significativo puesto que el informe psicosocial y en la comparecencia en juicio se insiste repetidamente, como elemento objeto de valoración, en la presión sobre la menor para que no reiterase los contenidos que inicialmente atribuyó al acusado.

E- Con tal perspectiva, considera esta Sala que no puede considerarse prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, ante la falta de corroboración judicial de la imputación por la menor, esta valoración pericial sobre su fiabilidad. El examen de esta prueba de contraste lleva a entender que, ante la dificultad generada por la reticencia de la menor, los datos que pueden considerarse realmente significativos para las peritos son los relativos a la exteriorización por la menor de percepciones personales, pero los mismos son un signo, un indicio, coherente con su participación personal en tales actos de naturaleza sexual, pero que -considera esta Sala- no pueden bastar para demostrar suficientemente su real implicación en ellos, al no ser imposibles otras fuentes de tales reacciones exteriorizadas, como su imaginación y, sobre todo, las películas de contenido sexual que la menor vio, como nadie discute. El peritaje muestra que ella conoce numerosas prácticas sexuales, distintas en varios casos de los comportamientos que atribuyó a su hermano ante la psicóloga del CIM, lo que lleva a estimar problemático y carente de fundamentación segura el entendimiento de que las prácticas sexuales que en la exploración pericial mostró que conocía eran experiencias propias y no lo que había visto en esas películas o su propia elaboración de lo percibido en ellas.

Por otra parte, la consideración de las peritos de que, según lo que la menor les decía, ella no era capaz de poner en funcionamiento el dispositivo en el que ella habría visto las películas de su hermano -lo que incidiría negativamente en que pudiera tener otra fuente de conocimiento de estos actos sexuales distinta de su hermano- resulta también un dato dudoso, que no puede ser tenido como cierto, cuando todos los demás implicados han mantenido, sin fisuras, que la menor usaba ese aparato para ver películas, del tipo que fueran.

Asimismo, el encaje pleno de los datos circunstanciales concurrentes con los patrones frecuentes en este tipo de abuso intrafamiliar es un elemento que podría respaldar la fiabilidad de hechos que se demostraran suficientemente con otros medios de prueba, pero no tiene aptitud para acreditar con seguridad que en este caso se produce tal abuso.

El informe pericial, en suma, sí que aporta datos compatibles con la verosimilitud de la existencia de abusos de los que hubiera sido víctima la menor, pero su fuerza probatoria no excede -racional y objetivamente considerada- de la aportación de datos secundarios o complementarios a la verdadera prueba que pudiera demostrar los hechos, por lo que, dadas las características de ésta en el presente caso -testimonios de referencia no confirmados por el testigo directo a presencia judicial-, no pueden conformar una prueba suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inculpabilidad.

Además, como ya se ha expresado, existen otros elementos de prueba de particular interés que no respaldan la tesis acusatoria, aunque tampoco la refuten, lo que hace que el apoyo corroborador de los testimonios de referencia se ciña a esta prueba pericial psicólogica, configurando un bagaje probatorio insuficiente.

Así, el primer psicólogo que intentó averiguar si existía una situación de abuso sexual hacia la menor no apreció indicios de ello, aunque expuso que no pudo completar su investigación y que por ello no podía afirmar ni negar que aquélla concurriera; los exámenes físicos no muestran dato anómalo alguno, si bien las conductas objeto de acusación imputadas no habían de producirlo necesariamente, aunque también debe repararse en que en el curso de la exploraciones por los diversos profesionales afloraron posibles conductas (intentos de penetración causantes de dolor) que sí podrían haberlo producido; por último, el informe del perito grafopsicólogo, partiendo de que deben adoptarse serias cautelas en la aceptación de sus resultados, que sólo cabrían como dato incriminatorio de refuerzo, muestra la convicción del perito sobre la existencia de abusos sexuales hacia la menor, pero lo que el perito estima probable es que provengan de otra persona del círculo familiar, sin tener base suficiente para atribuirlas al acusado, no pudiendo menos que destacarse que esta tesis alternativa no deja de suscitar reservas dada su aparición tardía, su posible origen ajeno a la menor (como ésta dijo expresamente a la psicóloga Sra. Patricia ) y el poco comprensible comportamiento mantenido por la madre, aparente auspiciadora de esta tesis, respecto de este supuesto tercer responsable.

Como conclusión de lo expresado, considera esta Sala que no puede considerarse que concurra prueba suficiente para demostrar la imputación de abusos sexuales mantenida. La corroboración de los testimonios de referencia se funda, en esencia, en la convicción sobre su fiabilidad de las autoras del informe psicosocial y los criterios aportados por las mismas -sin duda lógicos e imparciales- no permiten obtener certezas objetivables que vayan más allá de razonables probabilidades o impresiones subjetivas, de forma que no concurre la particular firmeza y solidez en las corroboraciones de los testimonios de referencia que resulta exigible cuando el testimonio directo prestado judicialmente niega los hechos imputados.

SEXTO- Se imputa de forma alternativa un delito del art. 189.4 CP que sanciona al que haga participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o desarrollo. La conducta que se considera sancionable es la de exhibir a la menor películas de contenido pornográfico. Fuera éste o el más específico tipo del art. 186 CP . el aplicable, ha de partirse del hecho objetivo -indiscutido en el juicio oral y constatado sin duda por la prueba pericial psicológica- de que la menor vio, en varias ocasiones dada la intensidad del conocimiento de esta temática que reveló, películas de esta índole, que en su casa tenía en su poder su hermano acusado.

Sin embargo, dado que estamos ante infracciones dolosas, habría de demostrarse que el acusado conscientemente llevaba a cabo esta exhibición de dicho material a la menor (viendo las películas con ella; entregándoselas para que ella las viera sola), o bien que con conocimiento del riesgo concreto de que la menor estuviera accediendo a las películas que él tenía en su cuarto, actuase con indiferencia ante tal peligro real de puesta en peligro del bien jurídico protegido y tolerase que la menor siguiera teniendo acceso a las mismas, siendo en este caso indiferente que la víctima incidiese en la producción del resultado prohibido, dada su menor edad y los deberes que incumbían al acusado como hermano mayor que, además, ejercía un rol cuasipaternal en el grupo familiar.

No obstante, las insuficiencias de la prueba de cargo antes analizadas respecto del delito de abuso sexual inciden de forma análoga en cuanto a esta imputación, no admitida por la menor en su declaración judicial (era su padrino quien le exhibía esa clase de películas, con las reservas que tal imputación pueda provocar según lo antes expresado; aludió confusamente a que su madre reprendió a su hermano por ver películas cuando estaban presentes las menores, pero sin que se dedujese de lo dicho que el acusado las veía en una situación en que la menor también pudiera verlas, cabiendo que se tratase de que él las veía cuando estaban en la casa más personas que pudieran entrar en su cuarto y darse cuenta de qué clase de películas veía) y que tampoco son admitidas ni por la madre de la menor, ni por el acusado, quien refiere que efectivamente las películas eran suyas pero que al enterarse de que la menor había accedido a ellas las cambió de sitio o intentó esconder, comportamientos éstos incompatibles con la naturaleza dolosa del delito, con independencia de que pueda considerarse que no adoptó toda la diligencia posible para evitar tal resultado, pero ello apuntaría al ámbito de la conducta negligente -como su referencia a que en alguna ocasión pudo dejar en el lector de DVD de su cuarto alguna película que acabo viendo su hermana- carente de aplicación en el caso concreto.

SÉPTIMO- Han de ser declaradas de oficio las costas.

OCTAVO.- Resulta conveniente precisar que la absolución del acusado en esta sede penal, y el correlativo alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, no ha de interferir en las decisiones que puedan haberse adoptado o puedan adoptarse en en el ámbito civil respecto de la menor Ana , guiadas por criterios de protección del interés superior de la misma ante un situación de riesgo para cuya apreciación no resulta indispensable que exista o no castigo de los hechos ahora enjuiciados.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a DON Severiano por los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas del proceso, con alzamiento inmediato de las medidas cautelares adoptadas.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Notifíquese igualmente de forma inmediata al DEPARTAMENTO TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA, tutora del menor.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.